Апелляционное постановление № 10-7/2019 от 11 июля 2019 г. по делу № 10-7/2019

Дело <№>

(1-29/2019)

43MS0031-01-2019-001324-30


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нолинск, Кировская область 12 июля 2019 года

Нолинский районный суд Кировской области в составе:

председательствующего – судьи Лаптевой И.Ю.,

при секретаре Девятых Я.Н.,

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора Нолинского района Кировской области Ширяев В.А.,

защитника – адвоката Опарин В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению прокурора <адрес> Лутошкина А.В. на приговор мирового судьи судебного участка <№> Нолинского судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, владеющей языком, на котором ведется судопроизводство, холостой, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, д. Рябиновщина, <адрес>, ранее судимый:

- 14.09.2018г. Нолинским районным судом по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к обязательным работам сроком на 180 часов. На основании постановления Нолинского районного суда от 13.11.2018г. обязательные работы заменены на лишение свободы на срок 22 дня. Освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

- 12.03.2019г. Нолинским районным судом по п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к обязательным работам на срок 480 часов, не отбытая часть наказания составляет 246 часов,

- осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Нолинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 8 месяцев 20 дней лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Постановлено срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст. 72 УК РФ ФИО1 зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей период с ДД.ММ.ГГГГг. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешена судьба вещественного доказательства. Процессуальные издержки отнесены на счет федерального бюджета.

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ в период с 09 до 15 часов, находясь в <адрес> д. <адрес>, совершил хищение металлической фляги объемом 40 л стоимостью 1500 руб., металлической фляги объемом 30 л стоимостью 1000 руб. и металлического бака объемом 20 л стоимостью 600 руб., принадлежащих Потерпевший №1, причинив последнему материальный ущерб на общую сумму 3100 руб., распорядившись в последующем похищенным имуществом по своему усмотрению.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

На данный приговор прокурором <адрес> Лутошкиным А.В. подано апелляционное представление, в котором он считает приговор подлежащим изменению. Просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет неснятых и непогашенных судимостей, поскольку ФИО1 был осужден двумя приговорами, наказание по которым назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, что образует одну судимость. Необоснованный учет нескольких судимостей ухудшает положение осужденного. Так же просит исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание на назначение вида исправительного учреждения исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначив отбывание ФИО1 наказания в виде лишения свободы в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении. Указывает, что ФИО1 осужден за преступление небольшой тяжести, ранее лишение свободы не отбывал, поэтому, несмотря на наличие в его действиях рецидива преступлений, вид исправительного учреждения должен быть определен в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении, мотивов направления осужденного для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в приговоре не приведено. В связи с необоснованным назначением вида исправительного учреждения и необходимостью изменения его на колонию-поселение, по мнению автора апелляционного представления, подлежит изменению и порядок зачета времени нахождения под стражей до вступления приговора суда в законную силу. В остальной части приговор полагает оставить без изменения.

В судебном заседании помощник прокурора <адрес> Ширяев В.А. доводы апелляционного представления поддержал, просил изменить приговор по основаниям, изложенным в апелляционном представлении.

Осужденный ФИО1 не высказал своего желания участвовать в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Защитник адвокат Опарин В.И. поддержал доводы апелляционного представления.

Проверив материалы дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Мировым судьей правильно установлены фактические обстоятельства дела и обоснованно сделан вывод о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Мировым судьей обоснованно учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренные п. «к» ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и предусмотренное ч.2 ст. 61 УК РФ – признание вины, принесение извинений потерпевшему.

К отягчающему наказание обстоятельству суд отнес в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, который согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ является простым.

При указании мотивов признания рецидива простым судом первой инстанции указано, что ФИО1 имеет неснятые и непогашенные судимости за совершение умышленных преступлений по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем наказание по приговору от 12.03.2019г. назначено с применением положений ч.5 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, и наказания по приговору Нолинского районного суда <адрес> от 14.09.2018г., что образует одну судимость. При указанных обстоятельствах суд считает необходимым изменить в данной части приговор, указав, что ФИО1, имея неснятую и непогашенную судимость за совершение умышленных преступлений по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ вновь совершил умышленное преступление небольшой тяжести.

В приговоре должным образом мотивирована необходимость исправления осужденного исключительно в условиях изоляции от общества.

Оснований для применения ст.ст.73, 68 ч.3 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Мировой судья законно принял решение о том, что оснований для применения ст. 64 УК РФ по делу не имеется.

Сославшись на п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ суд назначил ФИО1 отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Согласно п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишения свободы, в том числе при любом виде рецидива.

Вместе с тем, ФИО1 не может считаться лицом, ранее отбывавшим лишение свободы.

По приговору Нолинского районного суда <адрес> от 14.09.2018г. ФИО1 осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 180 часам обязательных работ. На основании постановления Нолинского районного суда <адрес> от 13.11.2018г. обязательные работы заменены на 22 дня лишения свободы.

В соответствии с разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГг. <№> «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» к ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, в частности, относится лицо, осуждавшееся к наказанию в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы или принудительных работ, которому по основаниям, предусмотренным частью 5 статьи 46, частью 3 статьи 49, частью 4 статьи 50, частью 5 статьи 53 и частью 6 статьи 53.1 УК РФ, эти виды наказания были заменены лишением свободы, которое лицо отбывало в исправительном учреждении (пп. «д» п. 11).

Согласно справке ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по <адрес>, после отбытия ФИО1 22 дней лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ он был освобожден из ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по <адрес> по отбытии срока наказания.

Между тем, суд, назначая вид исправительного учреждения осужденному ФИО1 за совершение преступления небольшой тяжести при наличии рецидива преступлений, не принял во внимание, что осужденный ФИО1 не отбывал наказание в виде лишения свободы в исправительном учреждении, а потому не может считаться лицом ранее отбывавшим лишения свободы. Каких-либо мотивов, позволяющих назначить ФИО1, который совершил преступление небольшой тяжести, ранее лишение свободы не отбывал, исправительную колонию общего режима мировым судьей в приговоре не приведено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами представления об исключении из приговора указания о назначении ФИО1 исправительной колонии общего режима, и назначении осужденному отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении.

В связи с тем, что вид исправительного учреждения осужденному ФИО1 определяется в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ, суд, соглашаясь с доводами апелляционного представления, приходит к выводу и об изменении порядка зачета времени нахождения ФИО1 по стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

При изложенных выше обстоятельствах приговор мирового судьи подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ч.3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционное представление прокурора Нолинского района Кировской области Лутошкина А.В. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка <№> Нолинского судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора вместо указания, что ФИО1, имея неснятые и непогашенные судимости за совершение умышленных преступлений по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ вновь совершил умышленное преступление небольшой тяжести, считать, что ФИО1, имея неснятую и непогашенную судимость за совершение умышленных преступлений по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, вновь совершил умышленное преступление небольшой тяжести.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении ФИО1 вида исправительного учреждения исправительной колонии общего режима в соответствии в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, из резолютивной части об отбывании наказания в исправительной колонии общего режима.

Назначить ФИО1 отбывание наказания в виде лишения свободы в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении.

В резолютивной части приговора считать назначенным ФИО1 наказание в колонии-поселении.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет времени содержания ФИО1 под стражей на основании ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Указать, что на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии- поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кировского областного суда.

Председательствующий И.Ю. Лаптева