Приговор № 1-225/2020 1-39/2021 от 6 июля 2021 г. по делу № 1-119/2020

Дело № 1-39/21

39RS0007-01-2019-000695-14


ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г.Багратионовск 7 июля 2021 г.

Судья Багратионовского районного суда Калининградской области Степаненко О.М.

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора прокуратуры Багратионовского района Калининградской области Бирюкова В.Э.,

подсудимого ФИО1,

защитника Шириной Ю.В.,

при помощнике судьи Пурвиетис Н.Я.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении

ФИО1, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, зарегистрированного и проживающего там же <адрес>, <данные изъяты>, не судимого,

обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, являясь лицом, употребляющим наркотические средства, имея умысел, направленный на получение прибыли от незаконного оборота наркотических средств, не позднее 19 часов 37 минут 13 марта 2019 года, при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленном месте, у неустановленного следствием лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, умышленно, незаконно, с целью последующего незаконного сбыта приобрел наркотическое средство, являющееся смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотические средства карфентанил и метадон, общей массой 0,018 грамма, что является крупным размером.

Продолжая действовать во исполнение своего преступного умысла, направленного на получение прибыли от незаконного оборота наркотического средства, 13 марта 2019 г. в период времени до 19 часов 37 минут, ФИО1, находясь у <адрес> на ул.<адрес> в <адрес>, продал Свидетель №1 за денежные средства в размере 600 рублей наркотическое средство, являющееся смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотические средства карфентанил и метадон, общей массой 0,018 грамма, находящееся в полимерном свертке.

Незаконный сбыт ФИО1 вышеуказанного наркотического средства Свидетель №1 осуществлен в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного сотрудниками ОНК МО МВД России «Багратионовский», с изъятием указанного наркотического средства из незаконного оборота, в ходе добровольной выдачи данного наркотического средства Свидетель №1 около <адрес> в <адрес> 13 марта 2019 года в период с 19 часов 37 минут до 19 часов 48 минут.

После исследования представленных сторонами доказательств, до удаления суда в совещательную комнату государственный обвинитель изменил обвинение в сторону смягчения, попросив переквалифицировать действия ФИО1 на ч.2 ст. 228 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, являясь потребителем наркотических средств, имея умысел на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в неустановленное время, в неустановленном месте, на территории Калининградской области, в период времени до 19 часов 37 минут 13 марта 2019 г., незаконно, без цели последующего сбыта, для личного потребления приобрел у неустановленного следствием лица (уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство) наркотическое средство - смесь (препарат), содержащей в своем составе наркотические средства карфентанил и метадон, общей массой 0,018 грамма, что является крупным размером.

Далее, находясь в подъезде <адрес> на ул.<адрес> в <адрес>, в период времени до 19 часов 37 минут 13 марта 2019 г., продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, незаконно приобретенное наркотическое средство – смесь (препарат), содержащей в своем составе наркотические средства карфентанил и метадон, общей массой 0,018 грамма, что является крупным размером, поместил в кулак руки, где умышленно, незаконно, без цели последующего сбыта, хранил вышеуказанное наркотическое средство в крупном размере при себе с момента его приобретения до 19 часов 47 минут 13 марта 2019 г.

Подсудимый ФИО1 виновным себя в совершении преступления не признал и пояснил, что 12 марта 2019 г. сотрудник полиции Свидетель №4 предложил ему принять участие в проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которое будет проводиться в отношении Свидетель №6, занимающегося сбытом наркотических средств, и выступить при проведении ОРМ в качестве закупщика 2 доз наркотического средства. От предложения Свидетель №4 он в категоричной форме отказался, пояснив, что давно знает Свидетель №6, для личного потребления приобретал у него наркотики, выступать в роли закупщика не будет, в связи с чем между ними произошел конфликт. Тогда он предложил привлечь в качестве закупщика местного жителя Свидетель №1, которого он знает на протяжении многих лет, пояснив, что Свидетель №1 злоупотребляет спиртными напитками, в настоящее время уже на протяжении 3-х недель находится в «запое», в отношении него осуществляется уголовное преследование по факту кражи ноутбука, поэтому за вознаграждение в виде спиртного, обещание благоприятного исхода уголовного дела, он согласиться выступить в роли закупщика. Он же (ФИО1) может оказать содействие Свидетель №1, сделать так, чтобы Свидетель №6 вышел из расположенной в многоквартирном доме квартиры, в которой он проживает, на улицу, где между указанными лицами – Свидетель №1 и Свидетель №6 состоится передача денежных средств и наркотических средств. Примерно через 1-2 дня после этих событий, он и Свидетель №7, которому он рассказал о разговоре со Свидетель №4, намереваясь идти к Свидетель №6 с целью приобретения для личного потребления каждый по 1 дозе наркотического средства стоимостью каждая 600 руб., находились около магазина «Лаванда», и решали вопрос, где им взять недостающие 200 руб. В это время ему неоднократно звонил Свидетель №1, спрашивал, собирается ли он идти к Свидетель №6, на что он ответил, что собирается, но у них не хватает 200 руб. Свидетель №1, обещая добавить недостающую сумму, просил дождаться его. Через некоторое время к ним подошел Свидетель №1, на котором была одета не по размеру большая куртка. Понимая, что сейчас проводится оперативное мероприятие «проверочная закупка», о котором говорил Свидетель №4, он аккуратно, стараясь не касаться пальцами рук, так как эти деньги могут быть обработаны специальным веществом, взял переданную Свидетель №1 денежную купюру достоинством 1000 руб. Вместе они зашли в магазин, где он купил минералку, со сдачи забрал для себя и Свидетель №7 200 руб., остальные деньги вернул Свидетель №1 и они направились к расположенному напротив многоквартирному дому, где проживает Свидетель №6 По пути они говорили Свидетель №1, что знают, что на протяжении нескольких недель он употребляет спиртные напитки, своих денег у него нет, что к нему приезжал Свидетель №4 и он (Свидетель №1) действует в качестве закупщика. Однако, при этом поведение Свидетель №1 было странным, вел он себя таким образом, как будто выступает в роли закупщика не Свидетель №6, а его – ФИО1, так как он постоянно пытался сделать так, чтобы он взял в руки денежные средства на приобретение наркотических средств. Подойдя к подъезду, он позвонил в домофон, и ответившему Свидетель №6 сказал: «открывай, давай три». В этот момент Свидетель №1, не добившись того, чтобы он взял в руки денежные средства, положил их ему в карман. Зайдя в подъезд, он приобрел у Свидетель №6 для личного потребления 1 дозу наркотического средства и вышел. Свидетель №6 тоже вышел на улицу, стоявшим у подъезда Свидетель №1 и Свидетель №7 передал каждому по 1 дозе наркотического средства и зашел обратно. Свидетель №1 пояснил, что получил не 2, а 1 дозу, на его вопросы: «где еще 1 доза», он (ФИО1) ответил: «жди, сейчас вынесет». Потом они втроем зашли в соседний подъезд, где он и Свидетель №7, употребили приобретенные наркотики, сделав себе инъекции. Наркотическое средство для Свидетель №1 он у Свидетель №6 не приобретал, не хранил, Свидетель №1 не передавал. Полагает, что его вина в совершении преступления не доказана и он должен быть оправдан.

Защитник Ширина Ю.В. доводы своего подзащитного поддержала в полном объеме, просила суд вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях ее подзащитного состава инкриминируемого ему преступления.

Заслушав показания подсудимого ФИО1, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №2, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №6, Свидетель №4, ФИО7, исследовав представленные сторонами защиты и обвинения доказательства, суд полагает, что подсудимый ФИО1 подлежит оправданию в связи с отсутствием в его действиях состава инкриминируемого ему преступления.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Из разъяснений, изложенных в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" следует, что под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, растение, содержащее наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.

Согласно п.13 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Суд не является органом уголовного преследования. Изменение прокурором обвинения путем переквалификации деяния в сторону смягчения устанавливает для суда новые пределы обвинения и является обязательным.

В письменном ходатайстве о переквалификации действий ФИО1 на ч.2 ст. 228 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в крупном размере, сторона обвинения указала, что незаконно приобретенное наркотическое средство – смесь (препарат), содержащее в своем составе наркотические средства карфентанил и метадон, общей массой 0,018 грамма, что является крупным размером, ФИО1 незаконно, без цели последующего сбыта, хранил при себе с момента его приобретения до 19 часов 47 минут 13 марта 2019 г. На результаты ОРМ, в ходе проведения которого в указанное время Свидетель №1 добровольно выдал это наркотическое средство, государственный обвинитель ссылался как на доказательства, которые должны быть положены в основу обвинительного приговора.

Федеральный закон Российской Федерации от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" определяет содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности (ст. 5 указанного Федерального закона).

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ст.8 указанного Федерального закона).

Результаты проверочных закупок используются в доказывании по уголовному делу в том случае, если они свидетельствуют о наличии умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Правомерность оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" не может основываться только на одном формальном критерии, то есть лишь на наличии постановления соответствующего руководителя о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия.

Как следует из материалов дела, 13 марта 2019 г. начальником ОНК МО МВД России «Багратионовский» Свидетель №4 вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотического средства «героин» в количестве 2 условных доз в отношении неустановленного мужчины, который, по имеющейся в ОНК МО МВД России «Багратионовский» информации, на территории Багратионовского района Калининградской области совместно с неустановленным лицом, осуществляет сбыт наркотического средства «героин» по цене 600 рублей за одну условную дозу. Данное постановление утверждено начальником МО МВД России «Багратионовский». Для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» выделены денежные средства в сумме 1200 рублей. Для участия в данном мероприятии в качестве понятых были приглашены граждане ФИО8 и Свидетель №2, в их присутствии был составлен протокол личного досмотра участника ОРМ – Свидетель №1, которому были переданы денежные купюры для осуществления закупки наркотиков в сумме 1200 рублей, номера последних были зафиксированы в протоколе, в их же присутствии проведен досмотр транспортного средства. Данные мероприятия, согласно сведениям, указанным в протоколах, проводились с 18 часов 45 минут до 19 часов 08 минут 13 марта 2019 года оперативными сотрудниками Свидетель №4 и Свидетель №5 В присутствии понятых ФИО8 и Свидетель №2 с 19 часов 37 минут до 19 часов 48 минут был составлен и протокол добровольной выдачи Свидетель №1 одного полимерного свертка с находящимся в нем порошкообразным веществом внутри, при этом Свидетель №1, выдавая данное средство, пояснил, что приобрел его у ФИО1 и покупка вещества произошла за ранее врученные ему денежные средства. Вещество, выданное Свидетель №1, было направлено на криминалистическое исследование. Согласно справке об исследовании №140/1089 от 14 марта 2019 г., представленное на исследование порошкообразное вещество является наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотические средства: метадон, карфентанил. Масса наркотического средство составляет 0,018 грамма. Указанные документы в отношении неустановленного мужчины, осуществляющего сбыт наркотического средства – «метадон-карфентанил» были предоставлены органам следствия после их рассекречивания 14 марта 2019 года (том 1 л.д.5-13, 14-16, 18, 27).

Согласно заключению эксперта № 205/1088 от 21-22 марта 2019 года, представленное на исследование порошкообразное вещество, является наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащей в своем составе наркотические средства: метадон и карфетанил. Масса наркотического средства (смеси) на момент проведения экспертизы составила 0,008 грамма. При проведении исследования порошкообразное вещество израсходовано полностью (том 1 л.д.148-153).

Свидетель Свидетель №1, оглашенные судом показания, данные на предварительном следствии, согласно которым 13 марта 2019 г. он приобрел у ФИО1 наркотическое средство, не подтвердил.

В судебном заседании свидетель Свидетель №1 пояснил, что он давно знает жителей Мамоново Свидетель №6 и ФИО1 Свидетель №6 занимается сбытом наркотических средств. ФИО1 наркотики употребляет, но никогда сбыт наркотических средств не осуществлял. Точную дату не помнит, в первой половине марта 2019 г., в первой половине дня, к нему обратился сотрудник полиции Свидетель №4 и сказал, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» он должен выступить в качестве закупщика наркотического средства у ФИО1 На тот момент он на протяжении 3 недель проживал в расположенной в доме, где живет Свидетель №6, квартире, в которой собираются асоциальные люди с целью распития спиртных напитков, все это время употреблял спиртное, находился в «запое». Будучи в состоянии алкогольного опьянения, он согласился с предложением Свидетель №4, который пообещал ему за содействие приобрести спиртное и благоприятный исход расследуемого в отношении него уголовного дела по факту кражи ноутбука. Заявление о желании принять участие в проверочной закупке было составлено не им, а сотрудниками полиции. Ему были вручены денежные средства, при этом Свидетель №4 велел ему передать денежные средства ФИО1 таким образом, чтобы на купюрах остались его отпечатки пальцев. Он позвонил ФИО1, спросил, будет ли он приобретать для себя наркотики, на что ФИО1 ответил, что он находится напротив дома Свидетель №6 – у магазина «Лаванда», но у них пока до нужной суммы не хватает 200 руб., на что он, пообещав добавить недостающую сумму, просил дождаться его. На нем находилась аппаратура видеофиксации. В машине, где были 2 понятых, его подвезли к магазину «Лаванда», где стояли ФИО1, Свидетель №7, Свидетель №8 В соответствии с указаниями сотрудника полиции он пытался передать деньги в руки ФИО1, но тот их не брал, тогда часть денег он положил ему в карман. Вместе они зашли в магазин, где ФИО1 купил минералку, и они направились к многоквартирному дому напротив, где живет Свидетель №6 По пути ФИО1 и Свидетель №7 спрашивали, зачем к нему приезжал Свидетель №4, интересовались, выступает ли он в качестве закупщика. Подойдя к подъезду, ФИО1 позвонил в домофон и зашел в подъезд, при этом он засунул ему в карман оставшиеся деньги. Спустя несколько минут ФИО1 и Свидетель №6 вышли. Свидетель №6 передал ему и Свидетель №7 каждому по одной дозе наркотических средств и зашел обратно в подъезд. Он спросил у ФИО1, где еще 1 доза наркотических средств, на что он ответил «жди, сейчас вынесет», но Свидетель №6 так и не вышел. Потом они втроем зашли в соседний подъезд, где ФИО1 и Свидетель №7, употребили приобретенные наркотики, сделав себе инъекции. Он вернулся к оперативным сотрудникам, выдал 1 дозу наркотических средств, пояснил Свидетель №4, что приобрел ее у Свидетель №6, видеофиксация была прекращена. На предварительном следствии протокол его допроса в качестве свидетеля был изготовлен заранее, без его участия, он его подписал, не читая.

Свидетель Свидетель №3 также не подтвердил оглашенные судом показания, данные на предварительном следствии, из которых следовало, что при проведении проверочной закупки он участвовал в качестве понятого, вслед за ФИО1 и Свидетель №1 зашел в магазин «Лаванда», где Свидетель №1 передал ФИО1 денежные средства, ФИО1 купил минералку, второй понятой при этом наблюдал за происходящим через окно магазина, выйдя из магазина, он вместе с ФИО1, Свидетель №1, Свидетель №7 пошел к многоквартирному дому напротив, в подъезд зашел только ФИО1, выйдя из него он что-то передал Свидетель №1, потом все зашли в соседний подъезд, затем он вернулся в машину, подошел Свидетель №1, выдал наркотическое средство, пояснив, что данное наркотическое средство ему передал ФИО1 у подъезда.

В судебном заседании свидетель ФИО8 пояснил, что он неоднократно принимал участие в проводимых сотрудниками полиции оперативных мероприятиях. В марте 2019 г. его из дома в <адрес> забрал знакомый сотрудник полиции. Его, второго понятого, закупщика на служебном автомобиле подвезли к магазину «Лаванда» в <адрес>. Закупщик вышел из машины и подошел к стоявшим около него людям, которые спустя непродолжительное время ушли в сторону многоэтажного дома напротив. Что происходило дальше, ему не было видно, так как машина стояла сбоку от магазина, а указанные люди находились на расстоянии около 30 метров от него. При этом он из машины не выходил, и, соответственно, не заходил в магазин и не подходил к подъезду многоэтажного дома. С ФИО1 он не знаком, ранее никогда его не видел, впервые его увидел только в судебном заседании. Изложенных выше показаний он не давал, к следователю не допрос его не вызывали, процессуальные документы в напечатанном виде ему привозили по месту жительства, которые он подписывал, не читая.

Не подтвердил и свидетель Свидетель №2 оглашенные в судебном заседании показания, данные на предварительном следствии, которые аналогичны данным на предварительном следствии показаниям свидетеля ФИО8

В судебном заседании свидетель Свидетель №2 пояснил, что ему позвонил сотрудник полиции Свидетель №4 и сказал, явиться в отдел полиции, что он и сделал, полагая, что его вызывают в связи с расследованием возбужденного в отношении уголовного дела по ч.1 ст. 228 УК РФ. Его и второго понятого на служебном автомобиле подвезли к магазину «Лаванда» в <адрес>, около которого стояли 4-5 человек, были ли среди них ФИО1 и Свидетель №1 он не знает, не разглядел, так как сидел на заднем сидении автомобиля, было темно. Он из машины не выходил, в окно магазина не заглядывал, второй понятой тоже из машины не выходил. Передачу денежных средств около магазина также не видел. Потом эти люди ушли в сторону многоэтажного дома, расположенного на расстоянии около 200 метров, и скрылись из вида. После этого водителю кто-то позвонил и они уехали, закупщика с ними не было, факт выдачи Свидетель №1 наркотического средства он не видел. Заранее составленный протокол допроса подписал, не читая, опасаясь неблагоприятного исхода возбужденного в отношении него уголовного дела.

Свидетель Свидетель №8 пояснил суду, что в первой половине марта 2019 г. он встретил у магазина «Лаванда» ФИО1, Свидетель №1, Свидетель №7 Передавал ли Свидетель №1 денежные средства ФИО1 он не видел. Указанные лица зашли в магазин, выйдя из него, все вместе они направились к многоэтажному дому напротив. ФИО1 зашел в подъезд, минут через 5 вышел, что-то сказал Свидетель №1 и все разошлись. В его присутствии ФИО1 ничего Свидетель №1 не передавал. ФИО1 он знает с детства и никогда не слышал о том, что он занимается сбытом наркотических средств.

Свидетель Свидетель №7 пояснил суду, что у подъезда вышеназванного дома ФИО1 ничего Свидетель №1 не передавал.

Свидетель Свидетель №6 пояснил суду, что знает ФИО1 и Свидетель №1 как жителей <адрес>. Свидетель №1 проживает в соседнем подъезде, в квартире, где постоянно собираются асоциальные граждане с целью распития спиртных напитков. В тот день и ФИО1 и Свидетель №1, каждый по отдельности, приходили к нему, с какой целью, уже не помнит. О том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств, никогда не слышал. Сам сбытом наркотических средств не занимается, наркотики никому не передавал.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В силу требований ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В п.14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснено, что в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

По смыслу закона основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» является поступление сведений о причастности того или иного лица к незаконному обороту наркотических средств. Любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема.

Как видно из материалов дела, проверочная закупка наркотического средства «героин» в количестве 2 условных доз проводилась в отношении «неустановленного мужчины» в связи с поступлением информации о том, что «неустановленный мужчина совместно с неустановленным лицом», осуществляет сбыт героина по цене 600 рублей за одну условную дозу.

Вынесение постановления о проведении ОРМ в отношении неустановленных лиц допускается в случаях, когда лица, в отношении которых проводится ОРМ, неизвестны, как раз с целью их установления в ходе проведения мероприятия.

Однако, из представленных материалов оперативно-розыскной деятельности явствует, что Свидетель №1 сообщил в ОНК МО МВД России «Багратионовский» о том, что незаконным сбытом наркотических средств занимается конкретное лицо – ФИО1 (том 1 л.д.19-21).

Постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», фактически проводимого в отношении ФИО1, вынесено в отношении неустановленного лица, при отсутствии каких-либо сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном им преступлении, то есть при отсутствии предусмотренных законом оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Из показаний закупщика Свидетель №1 в судебном заседании следует, что он, действуя по инициативе и указанию оперативного сотрудника Свидетель №4, согласился обратиться к ФИО1 с просьбой о приобретении наркотического средства. Информацию о том, что ФИО1 якобы сбывает наркотические средства, Свидетель №1 сообщил Свидетель №4

Из исследованных доказательств следует, что сотрудники полиции при посредничестве Свидетель №1, внедренного в оперативную разработку, пытались склонить ФИО1 к совершению преступления с целью последующего изобличения его в совершении этого преступления, то есть имела место провокация.

ФИО1 пояснил, что накануне проведения ОРМ между ним и оперативным сотрудником Свидетель №4, по инициативе последнего, состоялся разговор, в ходе которого Свидетель №4 предложил ему принять участие в проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которое будет проводиться в отношении Свидетель №6, занимающегося сбытом наркотических средств, и выступить при проведении ОРМ в качестве закупщика 2 доз наркотического средства. От предложения Свидетель №4 он в категоричной форме, предложив в качестве закупщика Свидетель №1

Эти показания ФИО1 о его осведомленности о проведении 13 марта 2019 г. ОРМ подтверждаются: показаниями свидетелями – оперативного сотрудника Свидетель №4, в судебном заседании не отрицавшего факт разговора с ФИО1; показаниями второго оперативного сотрудника – Свидетель №5, пояснившего в судебном заседании, что за ходом проведения ОРМ он наблюдал путем просмотра онлайн-трансляции видеофиксации, воспроизводимой в служебном автомобиле, и слышал как ФИО1 говорил Свидетель №1 о том, что ему известно о его участии в ОРМ в качестве закупщика; показаниями Свидетель №1, подтвердившего в судебном заседании, что по пути от магазина «Лаванда» к многоквартирному дому, где живет Свидетель №6, ФИО1 и Свидетель №7, спрашивали, зачем к нему приезжал Свидетель №4, интересовались, выступает ли он в качестве закупщика; распечаткой записи с DVD-R диска проверочной закупки и приобщенной к делу в качестве вещественного доказательства видеозаписью, при воспроизведении которой видеоряд отсутствует, присутствует только аудиодорожка, из которых следует, что ФИО1 сообщает Свидетель №1 о своем недавнем разговоре со Свидетель №4 и о том, что ему известно, что Свидетель №4 приезжал к нему - Свидетель №1, Свидетель №7 говорит Свидетель №1, что он выступает в качестве закупщика.

Из исследованных доказательств следует, что фактически умысел ФИО1 был направлен на оказание Свидетель №1, выступающему закупщиком при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», содействия в приобретении им – Свидетель №1 наркотического средства у осуществлявшего его сбыт лица.

В материалах ОРМ отсутствуют доказательства совершения ФИО1 действий по незаконному приобретению и хранению для личного потребления того наркотического средства, которое впоследствии было выдано Свидетель №1 оперативным сотрудникам и вменяется ему в вину.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснено, имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое, новое потенциально опасное психоактивное), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

ФИО1 пояснял, что у Свидетель №6 для личного потребления он приобрел 1 дозу наркотика, которую сразу же употребил в соседнем подъезде. Обвинение в незаконном приобретении и хранение этой дозы, ФИО1 не предъявлялось, ее состав, вид, размер не установлены.

При таких данных суд приходит к выводу, что результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 13 марта 2019 г., являются не допустимыми, не могут использоваться в доказывании по уголовному делу.

Подлежат признанию недопустимыми и исключению из числа доказательств: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 14 марта 2019 г.; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 14 марта 2019 г.; рапорт начальника ОНК МО МВД России «Багратионовский» Свидетель №4 от 13 марта 2019 г.; постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 13 марта 2019 г.; заявление Свидетель №1 от 13 марта 2019 г.; акт личного досмотра Свидетель №1 от 13 марта 2019 г.; акт осмотра, пометки и передачи денежных средств от 13 марта 2019 г.; акт досмотра транспортного средства от 13 марта 2019 г.; акт добровольной выдачи наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ; справка об исследовании № 140/1089; заключение эксперта № 205/1088 (том 1 л.д.5-13, 14-16, 18, 27, 148-153).

С учетом признания результатов ОРМ, полученных с нарушением требований закона, недопустимыми доказательствами, подлежат исключению из числа доказательств показания свидетелей - оперативных сотрудников Свидетель №4 и Свидетель №5, данные на предварительном следствии и в суде, по обстоятельствам проведения ОРМ.

Согласно ст. 189 УПК РФ процедура допроса предполагает получение следователем от допрашиваемого лица информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

В силу ч.ч.1,2 ст. 190 УПК РФ ход и результаты допроса отражаются в протоколе. Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем и на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа.

По мнению стороны обвинения, в основу выводов о виновности ФИО1 в совершении преступления, должны быть положены его показания, данные на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого (т.1 л.д.189-192, 231-234).

Как следует из материалов дела, 15 марта 2019 г. постановлением мирового судьи 1-го судебного участка Багратионовского района Калининградской области ФИО1 был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 6.9 КоАП РФ (невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения гражданином, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что он потребил наркотические средства без назначения врача), и подвергнут наказанию в виде административного ареста сроком на 3 суток.

18 марта 2019 г. ФИО1 был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и допрошен в качестве подозреваемого в помещении пункта полиции по Мамоновскому городскому округу.

Согласно изготовленному с помощью компьютера протоколу, ФИО1 при допросе в качестве подозреваемого сообщил, что 12 марта 2019 г. сотрудники ОНК МО МВД России «Багратионовский» попросили его поучаствовать в качестве закупщика в «проверочной закупке» наркотических средств, он отказался и предложил привлечь в качестве закупщика Свидетель №1 13 марта 2019 г. Свидетель №1 позвонил ему и по телефону спросил, будет ли он приобретать наркотическое средство, он ответил утвердительно. Вечером в присутствии Свидетель №7 он встретился с Свидетель №1 и получил от него 1400 рублей для приобретения тому двух условных доз наркотического средства. После этого они проследовали к месту жительства Свидетель №6, занимающегося распространением наркотических средств на территории <адрес>. После размена в магазине денежной купюры ФИО1 зашел в подъезд дома, где живет Свидетель №6, и дал тому 2400 рублей, а Свидетель №6 передал ему 4 свертка с наркотическим средством. Выйдя на улицу, он по одному свертку отдал Свидетель №1 и Свидетель №7, а два оставил себе для употребления.

В судебном заседании ФИО1 пояснил, что оперативным сотрудником к нему было применено насилие. В результате этого, а также, будучи введенным в заблуждение относительно того, что «проверочная закупка» проводилась в отношении Свидетель №6, он подписал протокол допроса в качестве подозреваемого.

Факт того, что со стороны сотрудников полиции имела место провокация, ФИО1 был введен ими в заблуждение, установлен судом, в связи с чем протокол его допроса в качестве подозреваемого также подлежит исключению из числа доказательств.

В исполненном с помощью компьютера протоколе допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 17 июня 2019 г. указано, что допрос проводился следователем ФИО9 в помещении следственного кабинета изолятора временного содержания МО МВД России «Багратионовский». Содержание протокола аналогично содержанию протокола допроса подозреваемого. Однако количество условных доз наркотического средства, полученных ФИО1, указано следователем как «3 или 4» и отражено, что точно ФИО1 их количество не помнит.

При этом после допроса ФИО1 в качестве подозреваемого, где он пояснял о 4 условных дозах, к моменту допроса в качестве обвиняемого следствие располагало распечаткой записи с DVD-R диска проверочной закупки, из которой явствовало, что ФИО1 у подъезда произнес фразу: «...открывай, я уже подошел к двери... три... давай...».

В судебном заседании ФИО1 пояснил, что на самом деле следователь ФИО9 его не допрашивала и показания с его слов не записывала, а принесла заранее изготовленный протокол, который он, не читая, подписал.

Следователь ФИО9 суду подтвердила, что привезла в изолятор временного содержания заполненный протокол допроса в качестве обвиняемого, пояснив, что на случай несогласия ФИО1 с изготовленным ею текстом с собой у нее имелись и чистые бланки протокола допроса. ФИО1 согласился подписать изготовленный заранее протокол.

Таким образом, в судебном заседании фактически установлено, что следователь без участия обвиняемого изготовила протокол допроса, внеся в него по своему усмотрению новые обстоятельства.

При таких обстоятельствах, когда следователь сочла возможным составление протокола допроса обвиняемого без фактического его проведения и подтвердила этот факт, суд приходит к выводу о нарушении процедуры допроса ФИО1 в качестве обвиняемого требованиям ст. ст. 189, 190 УПК РФ, протокол не может быть признан допустимым доказательством по делу и подлежит исключению из числа доказательств.

Свидетели Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №2 в судебном заседании дали показания в пользу ФИО1 и настаивали на том, что на предварительном следствии они тоже, не читая, подписали процессуальные документы, также изготовленные заранее без их участия.

Показания Свидетель №1 о том, что на тот момент органами предварительного расследования в отношении него осуществлялось уголовное преследование по факту кражи ноутбука, подтверждаются представленным стороной защиты приговором Багратионовского районного суда Калининградской области от 18 сентября 2019 г. Будучи введенным сотрудником полиции Свидетель №4 в заблуждение относительно того, что в его силах решить вопрос о благоприятном исходе уголовного дела, как пояснил Свидетель №1, он подписал протокол допроса.

Из показаний Свидетель №3 следует, что он не является жителем <адрес>, проживает в <адрес>, с ФИО1 не знаком, ранее никогда его не видел, впервые увидел его только в судебном заседании.

Показания Свидетель №2 о том, что на тот момент он отбывал условную меру наказания за совершение преступления, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, оперативное сопровождение по которому осуществлял Свидетель №4, подтверждается представленным стороной защиты приговором Багратионовского районного суда Калининградской области от 21 февраля 2019 г. Опасаясь отмены этой меры, как пояснил Свидетель №2, он подписал протокол допроса.

С учетом изложенного и установленных судом обстоятельств, оснований сомневаться в достоверности этих показаний указанных лиц у суда не имеется, в связи суд считает установленным факт того, что фактически протоколы допросов данных свидетелей были заранее изготовлены без их реального допроса и ими подписаны без ознакомления, что свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона, протоколы допросов свидетелей не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу и подлежат исключению из числа доказательств.

К выводам о том, что в ходе досудебного производства по уголовному делу были допущены нарушения требований уголовно-процессуального законодательства РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», пришел и суд апелляционной инстанции, отменив апелляционным определением от 16 июня 2020 г. постановленный Багратионовским районным судом Калининградской области 8 ноября 2019 г. обвинительный приговор в отношении ФИО1

Отменяя постановление Багратионовского районного суда Калининградской области от 30 октября 2020 г. о возвращении уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции в постановлении от 18 декабря 2020 г. указал на отсутствие препятствий к рассмотрению дела по существу и вынесению итогового решения по делу.

Таким образом, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствует совокупность доказательств совершения ФИО1 незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, то есть преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Поскольку доказательств, подтверждающих обвинение ФИО1 в совершении вышеназванного преступления, сторона обвинения не представила, суд считает необходимым постановить в отношении него оправдательный приговор, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

Кроме того, суд учитывает, что в связи с оправданием ФИО1 у него возникло право на реабилитацию, предусмотренное гл. 18 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 296-299, 302-306 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

ФИО1 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, оправдать по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении –отменить.

В соответствии со ст. 133, 134 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию, то есть на возмещение материального ущерба и морального вреда, связанных с осуществлением в отношении него уголовного преследования.

В соответствии с требованиями ст. 81-82 УПК РФ вещественные доказательства: металлическую ложку-брелок, пластиковый шприц с иглой – вернуть ФИО1; два фрагмента полимерного материала, типа файл, один из которых перетянут нитью, на концах которой наклеена бирка, бумажный сверток, два фрагмента пленки из полупрозрачного материала сиреневого цвета, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств в МО МВД России «Багратионовский» - уничтожить, ДВД-диск с записью, хранящийся в материалах уголовного дела –хранить там же, в течение всего срока хранения последнего (том 1 л.д. 165,166, 171-172, 175-176, 177).

Приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Калининградского областного суда через Багратионовский районный суд Калининградской области в течение 10 суток со дня его провозглашения. В случае подачи апелляционной жалобы оправданный и иные лица вправе в срок апелляционного обжалования ходатайствовать о своём личном участии и участии своего защитника или представителя в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Судья: О.М.Степаненко