Апелляционное постановление № 22-4584/2018 от 27 августа 2018 г. по делу № 22-4584/2018

Судья Лебедева О.А. дело № 22–4584/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

28 августа 2018 года г. Ростов-на-Дону

Судья судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда

Кинякин И.П.,

при секретаре Овдеенко М.С.,

с участием осужденного ФИО2, путем использования линии видеоконференц-связи,

адвоката Садовой И.А.,

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Свистовича Д.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО2, представление помощника Каменского городского прокурора Свистунова С.Г. на приговор Каменского районного суда Ростовской области от 04 июля 2018 года, которым

ФИО2, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее судимый:

1) 30.10.2006 г.Новочеркасским городским судом Ростовской области по ст.ст.159 ч.2,159 ч.2,159 ч.2,158 ч.2 п. «в», 162 ч.2, 159 ч.2 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательное наказание назначено в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания назначенного приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 14.08.2006 г. окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в ИК общего режима;

-согласно кассационного определения Ростовского областного суда от 10.04.2007 г. приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 30.10.2006 г. изменен: исключено из квалификации по ст.162 ч.2 УК РФ указание на совершение преступления «с применением оружия», в остальной части приговор оставлен без изменения;

-28.10.2011 г. освободился из мест лишения свободы по отбытии срока наказания.

2) 07.12.2017 года Каменским районным судом Ростовской области по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы, в порядке ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч.2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 8 (восемь) месяцев. В силуст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединенонаказание не отбытое по приговору Каменского районного суда Ростовской области от 07.12.2017 года, и окончательное наказание назначено 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 04.07.2018 года. Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кинякина И.П., выслушав осужденного ФИО2 и адвоката Садовую И.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы ипредставление прокурора, мнение прокурора Свистовича Д.Г., полагавшего представление прокурора удовлетворить,

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 признан виновным и осужден за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, автомобиля марки ВАЗ 21140, государственный регистрационный знак <***>, путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено им 27.12.2017 около 17 час. 00 мин. по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В суде ФИО2 виновным себя признал полностью, заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ.

Не согласившись с приговором суда, осужденным ФИО2 подана апелляционная жалоба, в которой выражает несогласие с назначенным наказанием, поскольку срок наказания превышает нормы УПК РФ, отсутствуют смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, а при назначении наказания по ч.2 ст.159 УК РФ сроком 2 года 8 месяцев суд сослался только на обстоятельства, отягчающие наказания, тем самым нарушив ст.6 УК РФ. Просит снизить размер назначенного наказания.

В поданном апелляционном представлении помощник Каменского городского прокурора Свистунов С.Г. просит приговор изменить: исключить из вводной части приговора указание о судимостиФИО2 30.10.2006 г. Новочеркасским городским судом Ростовской области по ст.ст.159 ч.2,159 ч.2,159 ч.2,159ч.2 п. «в», 162 ч.2, 159 ч.2 УК РФ, поскольку судимость уФИО2 погасилась по истечении 6 лет в старой редакции закона, так же исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на рецидив преступлений, отменить условное осуждение по приговору Каменского районного суда от 07.12.2017 г., и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

Потерпевшим ФИО1 подано возражение на апелляционное представление прокурора, в котором потерпевший просит оставить без удовлетворения апелляционное представление прокурора, ссылаясь на то, что активного способствования раскрытию преступления со стороны подсудимого не было, денежные средства подсудимым не выплачены, от возмещения материального ущерба и морального вреда уклонился, и кроме того он ранее был многократно судим.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав выступления сторон, суд апелляци-онной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО2 в инкриминируемом ему преступлении, совершенном при обстоятельствах, указанных в приговоре, с которыми осужденный согласился в полном объеме, подтверждаются материалами дела, и никем не оспариваются.

Правовая квалификация действиям осужденного, по мнению апел-ляционной инстанции, судом дана верная.

В порядке ст.61 УК РФ, в качестве смягчающих наказание обстоятельств, судомпризнано-чистосердечное признание вины и раскаяниеФИО2, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возврат похищенного имущества.

Приняты судом во внимание и данные о личности осужденного, в том числе его отрицательная характеристика по месту жительства.

Вывод суда о назначении осужденному наказания, связанного с лишением свободы, в приговоре должным образом мотивирован.

Между тем, по данному уголовному делу допущено существенное нарушение в применении уголовного закона.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса.

В соответствии с ч. 5 ст. 62 УК РФ срок и размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Согласно ст. 316 УПК РФ по делу, рассматриваемому в особом порядке, в ходе судебного заседания могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

В соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Как видно из приговора суда, отягчающим обстоятельством в действиях ФИО2 суд признал рецидив преступлений.

Однако суд не учел, что по приговору Каменского районного суда Ростовской области от 07.12.2017 года ФИО2 был осужден к лишению свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, что в соответствии с положениями п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ данная судимость не учитывается при признании рецидива преступлений, а также суд не учел что ФИО2 был осужден за совершение тяжкого преступления Новочеркасским городским судом Ростовской области 30.10.2006 г., и 28.10.2011 года освободился из мест лишения свободы по отбытии срока наказания, что согласно пункту "г" части 3 статьи 86 УК РФ (в старой редакции Уголовного кодексаРоссийской Федерации), судимость в отношении него будет погашена по истечении шести лет после отбытия наказания, т.е. в данном случае судимость погашалась по сроку 28.10.2017 г., т.е. до совершения им нового преступления- 24.12.2017 г.

При указанных обстоятельствах, приговор суда подлежит изменению с исключением отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений. При этом при назначении наказания учитываются требования положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку судом установлено смягчающее обстоятельство - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также ч. 5 ст. 62 УК РФ, так как уголовное дело рассмотрено в особом порядке. Кроме того, подлежит смягчению наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ.

Согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам при рецидиве, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО2 был осужден приговором Каменского районного суда Ростовской области от 07.12.2017 с применением ст. 73 УК РФ условно, и следовательно лишение свободы он не отбывал.

Согласно разъяснениям уголовного закона, изложенным в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", судимости за преступления, указанные в части 4 статьи 18 УК РФ, не учитываются при признании рецидива преступлений и поэтому не могут являться основанием для назначения исправительной колонии строгого или особого режима.

Таким образом, судимость ФИО2 по приговору от 07.12.2017 года, не подлежащая учету при признании рецидива преступлений, не могла являться основанием для назначения ему местом отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

При таких обстоятельствах,с учетом данных о личности ФИО2,апелляционная инстанция считает необходимым приговор суда в отношении ФИО2 изменить, в соответствии с положениями ст. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ, определить отбывание наказания ФИО2 в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно установив, что в период условного осуждения ФИО2 совершено преступление, но при отмене условного осуждения в описательно-мотивировочной части необоснованно сослался на положения ч. 5 ст. 74 УК РФ, которыми предусмотрена безусловная отмена условного осуждения лишь в случае совершения лицом в период испытательного срока тяжких и особо тяжких преступлений, тогда как ч.2 ст.159 УК РФ относится к категории преступлений средней тяжести.

Указанное упущение суда подлежит устранению судом апелляционной инстанции без отмены приговора путем применения при назначении осужденному наказания положений ч. 4 ст. 74 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26,389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 04 июля 2018 годав отношенииФИО2– изменить:

-исключить из вводной части приговора указание о судимости30.10.2006 г. Новочеркасским городским судом Ростовской области по ст.ст.159 ч.2,159 ч.2,159 ч.2,159ч.2 п. «в», 162 ч.2, 159 ч.2 УК РФ;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ч.5 ст.74 УК РФ;

-исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении ФИО2 для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений и назначение наказания по правилам ст. 18, ст. 68 УК РФ.

Смягчить ФИО2 наказание по ч. 2 ст. 159УК РФ до 2 (двух) лет 1(одного) месяца лишения свободы.

Отменить ФИО2 основании ст. 74 ч. 4УК РФ условное осуждение по приговоруКаменского районного суда Ростовской области от 07.12.2017 года, и на основании ст. 70УК РФ окончательно назначить ФИО2 в виде 3 (трех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Судья