Апелляционное постановление № 10-8/2018 от 17 июня 2018 г. по делу № 10-8/2018

<данные изъяты>

Дело № 10-8/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 июня 2018 года п. Плесецк

Плесецкий районный суд Архангельской области в составе:

председательствующего Сергеевой М.Н.,

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора Плесецкого района Архангельской области Беннер Ж.В.,

при секретаре Терехиной Х.С.,

с участием осужденного ФИО1,

с участием защитника - адвоката РусаковаА.Н., представившего удостоверение № и ордер № от 18 июня 2018 года,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Плесецкого района Архангельской области Беннер Ж.В. и апелляционную жалобу защитника-адвоката Русакова А.Н. на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Плесецкого судебного района Архангельской области от 09 февраля 2018 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, военнообязанный, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

- 01.12.2016 года Мирнинским городским судом Архангельской области по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением Мирнинского городского суда от 10 июля 2017 года условное осуждение отменено с отбыванием наказания в ИК общего режима на срок 2 года;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 139 УК РФ к 06 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания приговора Плесецкого районного суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года, окончательно к отбытию определено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 02 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, зачтено в срок отбытия наказания срок содержания под стражей с момента задержания по постановлению Мирнинского городского суда Архангельской области от 10 июля 2017 года по 08 февраля 2018 года, время содержания под стражей в период с 05 сентября 2016 года по 01 декабря 2016 года включительно,

у с т а н о в и л:

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 Плесецкого судебного района Архангельской области от 09 февраля 2018 года ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст.139 УК РФ, при следующих обстоятельствах.

ФИО1 в период с 03 часов до 04 часов 04 марта 2017 года, находясь в состоянии алкогольного опьянения у входа в <адрес> в <адрес>, умышленно с целью незаконного проникновения в чужое жилище, преодолевая с указанной целью оказываемое ему Потерпевший №1 сопротивление, препятствующей его незаконному входу в жилище, применяя насилие к потерпевшей, оттолкнул Потерпевший №1 двумя руками, от чего последняя потеряла равновесие и упала на землю, тем самым причинив ей физическую боль, а затем против воли проживающих в данном доме Потерпевший №1, Потерпевший №3, ФИО6 и Потерпевший №2, осознавая противоправный характер своих действий, через незапертую входную дверь путем свободного доступа незаконно проник в указанный дом, нарушив тем самым право потерпевших на неприкосновенность жилища, закрепленное ст. 25 Конституции РФ и ст. 3 Жилищного кодекса РФ, предусматривающих, что жилище неприкосновенно, и никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц, иначе как в случаях, установленных федеральным законом и на основании судебного решения.

Данным приговором на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания приговора Плесецкого районного суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года, окончательно к отбытию ФИО1 определено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 02 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, зачтен в срок отбытия наказания срок содержания под стражей с момента задержания по постановлению Мирнинского городского суда Архангельской области от 10 июля 2017 года по 08 февраля 2018 года, время содержания под стражей в период с 05 сентября 2016 года по 01 декабря 2016 года включительно.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора Плесецкого района Беннер Ж.В. указывает на несогласие с вынесенным в отношении ФИО1 приговором в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона в части не указания во вводной части приговора не отбытой ФИО1 части наказания по приговору от 01 декабря 2016 года. Также мировым судьей неверно исчислено окончательное наказание в размере 2 лет 2 месяцев лишения свободы. В отношении ФИО1 мера пресечения в виде заключения под стражу по настоящему уголовному делу не избиралась, указание в резолютивной части приговора на зачет в срок отбытия наказания срока содержания под стражей по постановлению Мирнинского городского суда от 10.07.2017 года по 08.02.2018 года, а также времени содержания под стражей с 05.09.2016 года по 01.12.2016 года противоречит ч. 3 ст. 72 УК РФ. Просит приговор изменить, во вводной части приговора указать размер не отбытой части наказания по приговору Мирнинского городского суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года составляет 1 год 5 месяцев 20 дней. В резолютивной части приговора исключить указание на назначение ФИО1 наказания на основании ст. 70 УК РФ в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Окончательное наказание ФИО1 назначить в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части по приговору Мирнинского городского суда Архангельской области от 01.12.2016 года в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В резолютивной части приговора исключить указание на зачет в срок отбытия наказания срока содержания под стражей с момента задержания по постановлению Мирнинского городского суда от 10.07.2017 года по 08.02.2018 года, а также времени содержания под стражей с 05.09.2016 года по 01.12.2016 года включительно.

Защитник-адвокат Русаков А.Н. в апелляционной жалобе просит приговор мирового судьи изменить в связи несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. ФИО1 не имел никакого умысла, направленного на проникновение в жилище Потерпевший №1, поскольку около 2 часов ночи находился в <адрес>. Созвонившись с гражданской женой ФИО7, последняя предложила ему приехать к ней по адресу: <адрес>, где гостила у своей матери. Прибыв на такси по указанному адресу, ФИО1 не смог дозвониться до ФИО7, которая в 03 часам ночи уснула. Далее, чтобы никого не разбудить кинул снегом в окно комнаты, где предположительно спала ФИО7, не услышав, что окно разбилось, кинул снег в другое окно, вспомнив, что комната ФИО7 расположена с другой стороны. В результате своих действий ФИО1 разбил два окна, что он и признал, впоследствии ущерб возместил в полном объеме. Умысел на незаконное проникновение у ФИО1 отсутствовал и до этого момента, поскольку он ждал, что его гражданская жена выйдет. На звуки разбитого стела выбежала Потерпевший №1 со сковородкой и стала наносить ФИО1 удары по голове, в результате чего ФИО1 стал убегать от Потерпевший №1 в дом, зная о том, что там находится его гражданская жена ФИО7, которая впоследствии и успокоила свою мать. В действиях ФИО1 отсутствует какой-либо умысел, направленный на незаконное проникновение в жилище, его действия направлены на защиту, в связи с чем, состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 139 УК РФ, отсутствует. При назначении наказания суд фактически применил положения ст. 69 ч. 5 УК РФ, не засчитав нахождение ФИО1 под стражей, вместо того, чтобы назначить наказание по ст. 70 УК РФ, т.е. окончательное наказание не должно было превысить 1 год 10 месяцев. Просит приговор мирового судьи от 09.02.2018 года в отношении ФИО1, осужденного по ч. 2 ст. 139 УК РФ, отменить и вынести оправдательный приговор.

В суде апелляционной инстанции государственный обвинитель - помощник прокурора Плесецкого района Беннер Ж.В. доводы апелляционного представления поддержала по тем же основаниям, возражала против доводов апелляционной жалобы защитника-адвоката Русакова А.Н. в части оправдания ФИО1 Указала, что действия ФИО1 мировым судьей квалифицированы верно, оснований для переквалификации действий либо вынесения оправдательного приговора отсутствуют. Также просила обратить внимание, что в ходе судебного следствия в суде первой инстанции согласно протоколу судебного заседания вопросы подсудимому стал задавать государственный обвинитель, а не защитник, что является нарушением права на защиту, и влечет отмену приговора. Однако, фактически вопросы подсудимому первым задавал защитник Русаков А.Н.

Защитник - адвокат Русаков А.Н. в ходе судебного заседания возражал против доводов апелляционного представления государственного обвинителя, согласившись в части доводов несоответствия назначения наказания правилам ст. 70 УК РФ. Настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы по тем же основаниям, изложенным в ней, просил вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор по ч. 2 ст. 139 УК РФ. Также указал, что действительно фактически первым вопросы подсудимому в ходе судебного следствия задавал он, однако в протоколе судебного заседания указано обратное.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании доводы апелляционной жалобы защитника-адвоката ФИО10 поддержал по тем же основаниям, изложенным в ней, просил вынести в отношении него оправдательный приговор, с доводами апелляционного представления государственного обвинителя не согласен.

Потерпевшие Потерпевший №1, Потерпевший №3 и Потерпевший №2 на рассмотрение дела в суд апелляционной инстанции не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, заслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Действия ФИО1 мировым судьей квалифицированы по ч. 2 ст. 139 УК РФ, как незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, совершенное с применением насилия.

Дело рассматривалось в общем порядке судебного разбирательства.

В соответствии ч. 2 ст. 139 УК РФ незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего там лица, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения, предусматривает применением насилия именно для проникновения в жилище. То есть лицо, проживающее в жилище, должно не просто возражать против проникновения, но и физически оказывать сопротивление. Для квалификации деяния по ч. 2 ст. 139 УК РФ насилие должно применяться именно для преодоления сопротивления находящегося в жилище лица.

В судебном заседании у мирового судьи было установлено, что ФИО1 применил насилие к потерпевшей Потерпевший №1, для преодоления сопротивления последней, в дальнейшем через незапертую входную дверь путем свободного доступа незаконно проник в жилище последней.

Суд проверил доводы подсудимого ФИО1 о том, что он не совершал незаконного проникновения в жилище Потерпевший №1, оценил их критически, как продиктованные желанием подсудимого смягчить свою участь и избежать наказания за совершенное им преступление.

Решение мирового судьи о доказанности вины ФИО1 в совершении указанного преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела, основано на исследованных и проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных и надлежаще мотивированных в приговоре. Доказательства виновности осужденного являются последовательными, логичными, согласуются между собой и дополняют друг друга. Оценивая все исследованные доказательства, суд обоснованно не нашел оснований сомневаться в их достоверности. Они отвечают требованиям относимости, допустимости и в своей совокупности являются достаточными для принятия решения по делу.

Квалификация действий ФИО1 является правильной.

Наказание ФИО1 назначено в полном соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного и всех заслуживающих внимание обстоятельств, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, приговор мирового судьи подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора указываются, в том числе, иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

Согласно разъяснениям пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Между тем, мировым судьей в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства во вводной части приговора не указан размер не отбытой ФИО1 части наказания по приговору Мирнинского городского суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года, который составляет 1 год 5 месяцев 20 дней, в связи с чем, приговор мирового судьи в данной части подлежит изменению с указанием размера неотбытой ФИО1 части наказания по предыдущему приговору.

Кроме того, мировым судьей были нарушены требования общей части Уголовного кодекса РФ.

Нарушение выразилось в том, что мировой судья при определении окончательного наказания неправильно применил положение ст. 70 УК РФ, а именно, неверно исчислил окончательное наказание при назначении наказания по совокупности приговоров путем частичного сложения назначенного наказания в виде лишения свободы на срок 06 месяцев и неотбытой части по приговору Мирнинского городского суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года, составляющей 1 год 5 месяцев 20 дней, определив его в виде лишения свободы в 2 года 2 месяца.

В связи с чем, в данной части приговор мирового судьи также подлежит изменению со снижением наказания.

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.

Из материалов уголовного дела следует, что мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 по настоящему уголовному делу не избиралась, срок его содержания под стражей в период с 05 сентября 2016 года по 01 декабря 2016 года по приговору Мирнинского городского суда от 01 декабря 2016 года уже был зачтен в срок отбытия наказания постановлением Мирнинского городского суда Архангельской области от 10 июля 2017 года. Указание мировым судьей на данное обстоятельство в приговоре по настоящему уголовному делу необоснованно, как необоснованно указание на зачет в срок отбытия наказания срока содержания под стражей с момента задержания по постановлению Мирнинского городского суда от 10 июля 2017 года по 08 февраля 2018 года, в связи с чем, данные сведения подлежат исключению из резолютивной части приговора мирового судьи от 09 февраля 2018 года.

Согласно ч. 1 ст. 275 УПК РФ при согласии подсудимого дать показания первыми его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения.

Указание в протоколе судебного заседания от 19 января 2018 года, исследованным в судебном заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству государственного обвинителя в части допроса подсудимого ФИО1 (Т. 2 л.д. 89), о том, что первым вопросы задавал государственный обвинитель, а не защитник, суд апелляционной инстанции не расценивает как основание для отмены приговора мирового судьи. В суде апелляционной инстанции как государственный обвинитель, так и защитник – адвокат Русаков А.Н. подтвердили, что фактически в ходе судебного следствия в суде первой инстанции подсудимому ФИО1 первой вопросы задавала сторона защиты в лице адвоката, что свидетельствует об отсутствии факта нарушения права обвиняемого пользоваться помощью защитника или иного нарушения прав на защиту со стороны ФИО1

Иных нарушений уголовно-процессуального закона и уголовного закона, влекущих отмену приговора по делу, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционная жалоба защитника в части неправильного назначения наказания по ст. 70 УК РФ подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, ст. 389.18, п. 9 ч. 2 ст. 389.20, ст. 389.26, ст. 389.28 УПК РФ суд,

п о с т а н о в и л:

Приговор мирового судьи судебного участка №1 Плесецкого судебного района Архангельской области от 09 февраля 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора указать размер не отбытой ФИО1 части наказания по приговору Мирнинского городского суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года, составляющей 1 год 5 месяцев 20 дней.

В резолютивной части приговора исключить указание на назначение ФИО1 наказания на основании ст. 70 УК РФ в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, а также на зачет в срок отбытия наказания срока содержания под стражей с момента задержания по постановлению Мирнинского городского суда от 10 июля 2017 года по 08 февраля 2018 года, времени содержания под стражей в период с 05 сентября 2016 года по 01 декабря 2016 года включительно.

Окончательное наказание ФИО1 считать назначенным в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части по приговору Мирнинского городского суда Архангельской области от 01 декабря 2016 года в виде 1 года 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор мирового судьи оставить без изменения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть пересмотрено в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 и 49 УПК РФ.

Председательствующий подпись М.Н. Сергеева

<данные изъяты>

<данные изъяты>