Апелляционное постановление № 22-738/2023 от 16 августа 2023 г. по делу № 1-558/2023

Судья Бажева Р.Д. дело № 22-738/2023


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

16 августа 2023 года г. Нальчик

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Ташуева М.З.,

при секретаре судебного заседания – Алагировой З.А-З.,

с участием:

прокурора – ФИО6,

осужденного – ФИО1 в режиме видеоконференцсвязи,

его защитника – адвоката ФИО7,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО8 на приговор Нальчикского городского суда КБР от 26 июня 2023 года, по которому

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:1) 17 августа 2015 года Чегемским районным судом КБР с учетом апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от 6 мая 2016 года по п. «а, г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы в ИК строгого режима со штрафом в размере 5 000 рублей с ограничением свободы сроком на 1 год; 2) 19 марта 2018 года Нальчикским городским судом КБР с учетом апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от 5 июня 2018 года по ч.1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ на основании ч.3 ст. 69 УК РФ в соответствии со ст. ст. 70, 71 УК РФ путем частичного сложения наказаний с наказанием по приговору Чегемского районного суда КБР от 17 августа 2015 года к 4 годам 1 месяцу лишения свободы в ИК особого режима; 3) 15 мая 2018 года Чегемским районным судом КБР по ч.1 ст. 222, п. «а, б, в» ч.2 ст. 158 УК РФ на основании ч.2 и ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения с наказанием по приговору Нальчикского городского суда КБР от 19 марта 2018 года к 4 годам 2 месяцам лишения свободы в ИК особого режима; 10 марта 2017 года Чегемским районным судом КБР не отбытая часть заменена на ограничение свободы сроком на 1 год 3 месяца 8 дней; 4) 3 июля 2018 года Эльбрусским районным судом КБР по ч.1 ст. 222, п. «г» ч.2 ст. 161, ч.2 ст. 228, ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 166, ч.1 ст. 166 (2 преступления) на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК особого режима с ограничением свободы 9 месяцев; 7 ноября 2018 года постановлением Эльбрусского районного суда КБР в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору Эльбрусского районного суда КБР от 3 июля 2018 года, Нальчикского городского суда КБР от 19 марта 2018 года и Чегемского районного суда КБР от 15 мая 2018 года окончательно назначено наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы в ИК особого режима с ограничением свободы 9 месяцев; 10 марта 2022 года освобожден по отбытию основного срока; 16 февраля 2023 года снят с учета по отбытию дополнительного наказания,

осужден по:

п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев;

п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года;

п. «а, в» ч.2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца;

ч.1 ст. 314 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 месяца.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено время задержания ФИО1 с 21 по 22 августа 2022 года и время содержания ФИО1 под стражей с 9 января 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей, за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ зачтено время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий с 23 августа 2022 года по 17 октября 2022 года из расчета два дня применения запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший №2 удовлетворен.

Взыскано с ФИО1 в пользу Потерпевший №2 <данные изъяты> рублей (двенадцать тысяч сто восемьдесят четыре рубля три копеек) в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Решена судьба вещественных доказательств.

Доложив содержание приговора суда, апелляционных жалоб, заслушав выступления участников процесса- осужденного ФИО1 и его защитника, поддержавших доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе осужденного, прокурора ФИО6, полагавшего приговор суда подлежащим изменению по доводам жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда ФИО1 признан виновным по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (кража у Потерпевший №1) по признакам кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину; по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ (кража у ООО «Агроторг») по признакам кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, совершенная группой лиц, по предварительному сговору; по п. п. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (кража у Потерпевший №2) по признакам кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину; по ч.1 ст.314 УК РФ по признакам злостное уклонение лица, осужденного к ограничению свободы, от отбывания наказания.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный вину признал по п. «в» ст.158 УК РФ и ч.1 ст.314 УК РФ, и не признал вину по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ и п.«а, в» ч.2 ст. 158 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор Нальчикского городского суда КБР от 26 июня 2023 года, вернуть уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе.

Утверждает, что часть преступлений по данному делу он совершил совместно с ФИО9 и ФИО10, в связи с чем они должны были быть допрошены в качестве свидетелей, однако этого не было сделано. Считает, что отказ суда в вызове данных свидетелей является нарушением норм уголовно-процессуального закона - нарушением права на защиту и принципа состязательности сторон.

Кроме того, полагает, что взысканная с него в пользу Потерпевший №2 сумма в размере <данные изъяты> рублей в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, не является законной, поскольку преступления были совершены тремя соучастниками, а не только им.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат ФИО8 просит приговор Нальчикского городского суда от 26 июня 2023 года изменить, применив ст.ст. 64 и 73 УК РФ, и снизить назначенное наказание.

Утверждает, что ФИО1 с первого допроса и на протяжении всего предварительного следствия, а также в ходе судебного заседания давал признательные показания, по эпизоду кражи велосипеда и злостного уклонения от отбывания наказания в виде ограничения свободы, раскаялся в содеянном.

По эпизоду кражи имущества, принадлежавшего ООО «<данные изъяты>», ФИО1 считает, что следствие и суд квалифицировали неправильно его действия, что доказательств совершения преступления группой лиц по предварительному сговору материалы уголовного дела не содержат. Копии протоколов допроса лиц, в отношении которых уголовные дела были выделены в отдельное производство, к уголовному делу не приобщены, а ходатайство подсудимого о допросе последних судом отклонено.

По эпизоду кражи имущества, принадлежащего Потерпевший №2, сторона защиты также не согласна с квалификацией преступления.

В приговоре указано, что кража совершена в супермаркете «<данные изъяты>» по <адрес>, принадлежащем матери потерпевшего Потерпевший №2 При этом никаких документов, подтверждающих то, что имущество, которое было украдено ФИО1, принадлежит потерпевшему, а не собственнику магазина, в деле нет. Сама собственница магазина не допрошена, чеков о приобретении потерпевшим украденного товара в деле нет. Доводы потерпевшего, что товар приобретался на семейные деньги, несостоятельны, так как в деле отсутствует справка о составе семьи. При допросе собственника магазина «<данные изъяты>» вполне возможно, что она бы посчитала украденное незначительным для нее.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить, исключить из приговора по п. «а» ч.2 ст.158 и пп. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ квалифицирующие признаки группой лиц по предварительному сговору, и с причинением значительного ущерба гражданину. По эпизоду кражи имущества у ООО «<данные изъяты>» и Потерпевший №2 признать смягчающим наказание обстоятельством, частичное признание вины и активное способствование расследованию и раскрытию преступлений, выразившееся в изобличении других участников преступлений. Возмещение ущерба Потерпевший №2 разделить солидарно между ФИО1 и ФИО9 Исключить указание суда на признание отягчающим обстоятельством опасный рецидив преступлений по ч.1 ст.314 УК РФ. Снизить назначенное наказание по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, п. «а, в» ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 314 УК РФ, а также снизить назначенное наказание по совокупности преступлений.

Считает, что ни судом, ни предварительным следствием не доказано, что он вступил в предварительный сговор с другими лицами по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, п.п. «а, в» ч.2 ст. 158 УК РФ.

Ничем не подтверждается вмененный ему признак значительного ущерба по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, так как никаких документов, подтверждающих принадлежность похищенных предметов Потерпевший №2, а также подтверждающих заявленную им стоимость этих предметов, материалы уголовного дела не содержат. Утверждает, что пытался возместить ущерб Потерпевший №2, однако его адвокат не предоставил ему номер счета для этого. Ссылается, что суд необоснованно признал в его действиях опасный рецидив преступления, как обстоятельство, отягчающее его наказание, так как данный признак входит в состав ч.1 ст.314 УК РФ.

Кроме того, указывает, что он не отрицает свою вину в хищении имущества у ООО «<данные изъяты>» и Потерпевший №2, что неверно было указано судом.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1, уточнив требования, просил изменить приговор со смягчением наказания по доводам, изложенным в дополнении к своей апелляционной жалобы.

Выслушав участников процесса, изучив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины осужденного ФИО1 соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

По эпизоду кражи имущества, принадлежащего Потерпевший №1:

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1, оглашенными с согласия сторон, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 00 минут от её соседей, ей стало известно о том, что на лестничной площадке между вторым и третьим этажами <адрес> в <адрес>, КБР, где она проживает, нет с утра её велосипеда фирмы «<данные изъяты>», зеленого цвета, который она оставила на указанной лестничной площадке примерно в 10 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, после его использования. Велосипед она приобрела примерно год тому назад за <данные изъяты> рублей, и во столько же она его и оценивает.

- показаниями свидетеля ФИО17 А.А., оглашенными с согласия сторон, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 8 часа 00 минут, он находился по месту своего проживания по адресу: <адрес>, где проснувшись, он встретил своего брата ФИО1 и их общего друга. Так, находясь в комнате его брата ФИО1, он заметил, что возле стены стоит скоростной велосипед черно-зеленного цвета, фирмы «<данные изъяты>», после чего спросил последнего, откуда взялся данный велосипед и кому он принадлежит, на что ФИО1 сообщил, что данный велосипед он получил в качестве погашения долга от одного знакомого. В дальнейшем он признался в том, что данный велосипед он похитил с многоквартирного дома по <адрес> в <адрес>.

- протоколом явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 чистосердечно признался в совершении кражи ДД.ММ.ГГГГ велосипеда фирмы «<данные изъяты> черно-зелёного цвета, с многоквартирного дома, расположенного по адресу: КБР, <адрес>.

По эпизоду кражи имущества, принадлежащего ООО «Агроторг»:

- протоколом осмотра документов с фото-таблицей от ДД.ММ.ГГГГ, осмотрены справка об ущербе ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ и инвентаризационный акт ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой ДД.ММ.ГГГГ в магазине «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес> были похищены следующие товары: спрей для окрашивания волос фирмы <данные изъяты>) в количестве 9 банок, стоимостью одной штуки <данные изъяты> рублей, всего стоимостью <данные изъяты> рублей, гель для душа фирмы «<данные изъяты>» (Боди Арт) в количестве 4 флаконов, стоимостью одной штуки <данные изъяты> рублей, всего стоимостью <данные изъяты> рубля, зубная паста фирмы «<данные изъяты>» (Парадонтекс) в количестве 7 флаконов, стоимость одной штуки <данные изъяты> рублей, всего стоимостью <данные изъяты> рублей, а всего на общую сумму <данные изъяты> рублей.

- протоколом выемки с фото-таблицей от ДД.ММ.ГГГГ, у свидетеля Свидетель №3 изъят оптический диск (CD-R) с видеозаписью совершения кражи ДД.ММ.ГГГГ в магазине «<данные изъяты>» (ООО «<данные изъяты>), который осмотрен протоколом осмотра предметов с фото-таблицей от ДД.ММ.ГГГГ. В ходе осмотра участвующий ФИО1 на видеозаписи опознал себя и ФИО9, указав, что на нем запечатлен момент свершения ими ДД.ММ.ГГГГ кражи бытовой химии.

По эпизоду кражи имущества, принадлежащего Потерпевший №2:

- протоколом осмотра документов с фото-таблицей от ДД.ММ.ГГГГ, осмотрена накладная б/н от ДД.ММ.ГГГГ, представленного в ходе опроса Потерпевший №2 Согласно данной накладной ДД.ММ.ГГГГ с магазина «<данные изъяты>», расположенного по адресу: КБР, <адрес>, а были похищены следующие товары: шампунь фирмы «Head&Sholders;» (Хеден&Шолдерс) в количестве 10 штук, стоимость одной штуки 234,7 рублей, всего стоимостью 2 347 рублей, мужской дезодорант фирмы «Nivea» (Нивея), в количестве 6 штук, стоимость одной штуки 295,5 рублей, всего стоимостью 1 773 рублей, дезодорант фирмы «Rexona» (Рексона) в количестве 6 штук, стоимость одной штуки 156,8 рублей, всего стоимостью 940,8 рублей, шампунь фирмы «Pantene» (ФИО2) в количестве 6 штук, стоимость одной штуки 234,70 рублей, дезодорант фирмы «Old Spice» (Олд Спайс) в количестве 6 штук, стоимость одной штуки 259,2 рублей, всего стоимостью 1 555,2 рублей, шампунь фирмы «Fructis» (Фруктис) объемом 200 мл., в количестве 2 штук, стоимость одной штуки 242,7 рублей, всего стоимостью 485,4 рублей, шампунь фирмы «Fructis» (Фруктис) объемом 400 мл., в количестве 2 штук., стоимость одной штуки 315,3 рублей, всего стоимостью 630,60 рублей, женский дезодорант фирмы «Nivea» (Нивея), в количестве 5 штук, стоимость одной штуки 214,6 рублей, всего стоимостью 1073 рублей, шампунь фирмы «Clear» (Клиар) объемом 400 мл., в количестве 1 штуки, стоимостью 269,5 рублей, мыло фирмы «Dove» (Дав) в количестве 1 штуки, стоимостью 90 рублей, женский антиперспирант фирмы «Nivea» (Нивея), в количестве 6 штук, стоимость одной штуки 176,3 рублей, всего стоимостью 1057,8 рублей, мужской антиперспирант фирмы «Ахе» (Акс), в количестве 3 штук, стоимость одной штуки 184,6 рублей, на общую сумму 553, 8 руб.; а также двух антиперсперантов, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения осмотра места происшествия по адресу: КБР, <адрес>.

- протоколом осмотра предметов с фото-таблицей от ДД.ММ.ГГГГ, осмотрен оптический диск (DVD-R) с видеозаписью совершения кражи ДД.ММ.ГГГГ в магазине «<данные изъяты>», расположенного по адресу: КБР, <адрес>. В ходе осмотра участвующий ФИО1 на видеозаписи опознал себя, ФИО10 и ФИО9, указав, что на нем запечатлен момент свершения ими ДД.ММ.ГГГГ кражи бытовой химии.

По эпизоду злостного уклонения от отбывания наказания в виде ограничения свободы.

- показаниями свидетеля Свидетель №7 в суде о том, что ранее занимал должность инспектора ФИО3 ФКУ У ИИ УФСИН России по КБР и у них стоял на учете по отбыванию наказания в виде ограничения свободы ФИО1 На осужденного были возложены следующие ограничения: не менять место жительства или пребывания, а также не выезжать за пределы муниципального образования без согласия УИИ, являться два раза в месяц на регистрацию. При постановке на учет ему были подробно разъяснены условия и порядок отбывания наказания. В дальнейшем ФИО1 пропал, перестал отвечать на телефонные звонки. В отношении ФИО1 проводились первоначальные розыскные мероприятия, им были направлены запросы в различные учреждения, осуществлены неоднократные проверки осужденного по месту его фактического проживания. Несмотря на проведенную работу, установить местонахождение осужденного ФИО1 не представилось возможным. В связи, с чем по истечению 30 суток он был объявлен в федеральный розыск. Также был направлен материал в следственные органы в отношении ФИО1, поскольку в его действиях усматривались признаки преступления

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исследованные судом показания подсудимого, потерпевших и иные доказательства согласуются с показаниями свидетелей и не противоречат обстоятельствам дела, в связи с чем они являются достоверными.

Анализ и оценка положенных в основу приговора доказательств подробно изложены судом.

Суд первой инстанции, признал необоснованными утверждения подсудимого ФИО1 о том, что он не совершал преступления в группе лиц.

Так, суд пришел к выводу, что действия ФИО1 в магазине «Пятерочка» и в магазине «Эльдорадо» носили совместный и согласованный характер с действиями иных лиц, в отношении которых уголовное дело выделено в отдельное производство. При этом каждый обеспечивал друг другу возможность завладеть товарами магазинов без оплаты, все их действия были зафиксированы камерами видеонаблюдения.

Вопреки доводам жалобы, исковые требования Потерпевший №2 судом разрешены в строгом соответствии с разъяснениями п.25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13 октября 2020 года №23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу», о том, что если имущественный вред причинен подсудимым совместно с другим лицом, в отношении которого дело было выделено в отдельное производство, то суд возлагает обязанность по его возмещению в полном объеме на подсудимого. При вынесении в дальнейшем обвинительного приговора в отношении лица, дело которого было выделено в отдельное производство, суд вправе возложить на него обязанность возместить вред солидарно с ранее осужденным лицом, в отношении которого был удовлетворен гражданский иск.

Вместе с тем, судом первой инстанции допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона, влекущее на основании ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ изменение приговора.

В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к квалификации преступления и назначению уголовного закона.

Данные требования судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО1 не выполнены.

Действия ФИО1 по эпизоду кражи имущества Потерпевший №2 – бытовой химии из супермаркета «<данные изъяты>» на общую сумму 12184,3 рубля судом квалифицированы по пунктам «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, совершенная группой лиц, по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

В соответствии с п.24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует, руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.

Как следует из материалов уголовного дела, Потерпевший №2 было подано заявление о краже из магазина «<данные изъяты>» бытовой химии на общую сумму <данные изъяты> рубля, чем причинен ему значительный ущерб.

Одного заявления потерпевшего о причинении ему значительного ущерба не достаточно для квалификации действий виновного по данному квалифицирующему признаку.

В судебном заседании потерпевший подтвердив факт кражи из магазина, пояснил, что супермаркет «<данные изъяты>» принадлежит ее матери, товары покупают на совместные семейные деньги, он сам работает тренером, а в магазине помогает матери.

Однако, в ходе судебного разбирательства, как и в ходе предварительного следствия, не установлены обстоятельства, имеющие значение для определения значительности причиненного ущерба для потерпевшего.

Мотивы, по которым суд пришел к выводам о причинении значительного ущерба потерпевшему, в приговоре не приведены. Сведений о том, что в результате данного хищения личного имущества потерпевший был поставлен в трудное материальное положение или сложную жизненную ситуацию в материалах дела не имеется. В приведенных в суде показаниях потерпевшего нет указания о значительности ущерба, размере дохода, наличии иждивенцев и других обстоятельств.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание положения ч.3 ст.14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого, квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ- причинение значительного ущерба гражданину подлежит исключению, действия ФИО1 по данному эпизоду кражи подлежат квалификации по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ как кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания, в качестве смягчающих наказание обстоятельств по преступлениям, предусмотренным п. «в» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 314 УК РФ, суд в соответствии со ст.61 УК РФ учел явку с повинной по эпизоду кражи имущества, принадлежащего Потерпевший №1, признание вины в совершении кражи имущества Потерпевший №1, отсутствие претензий со стороны потерпевшей Потерпевший №1, а также полное признание им своей вины в злостном уклонении от отбывания наказания в виде ограничения свободы.

Учитывая данные о личности подсудимого в целом, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, необходимость влияния назначаемого наказания на исправление подсудимого и достижение указанных в ч.2 ст.43 УК РФ целей наказания, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы.

Вместе с тем, при назначении наказания по настоящему приговору за преступление, предусмотренное ч.1 ст.314 УК РФ, суд учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений, который определил в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ.

Вместе с тем, установив в действиях ФИО11 рецидив преступлений и признавая его отягчающим обстоятельством, применительно к ч.1 ст.314 УК РФ, суд не учел, что неснятая и непогашенная судимость по приговору Эльбрусского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, к которому, с учетом постановления Эльбрусского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговорам Нальчикского горсуда КБР от ДД.ММ.ГГГГ и Чегемского райсуда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, явилась основанием для привлечения его к ответственности за это преступление.

Именно данная судимость наделила ФИО1 признаками субъекта преступления, предусмотренного ч.1 ст.314 УК РФ, что в силу положений ч.2 ст.63 УК РФ исключает учет рецидива, как обстоятельства, отягчающего наказание.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п. 32 постановления от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Признание в данной ситуации рецидива обстоятельством, отягчающим наказание по ч.1 ст.314 УК РФ, свидетельствует о двойном учете судом и противоречит требованиям ч.2 ст.63 УК РФ.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат удовлетворению, а приговор - изменению с исключением из его описательно-мотивировочной части указания о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1 за преступление, предусмотренное ч.1 ст.314 УК РФ рецидива преступлений, со смягчением наказания.

Неправильное применение уголовного закона при квалификации действий ФИО1 по эпизоду кражи имущества Потерпевший №2, определении отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений при назначении наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, в силу положений ст. 389.15 УПК РФ является основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке.

С учетом вносимых в приговор изменений, назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

постановила:

Приговор Нальчикского городского суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Из осуждения ФИО1 по п.п. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ за кражу имущества Потерпевший №2 исключить квалифицирующий признак кражи «с причинением значительного ущерба гражданину».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.314 УК РФ, отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений.

Смягчить ФИО1 наказание:

- по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ - за кражу имущества Потерпевший №2 - до 2 (двух) лет лишения свободы;

- по ч.1 ст.314 УК РФ - до 3-х месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158 УКРФ, п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ, п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.314 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 9 месяцев с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

В остальном приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным со дня получения копии постановления, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации.

При этом ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.З. Ташуев