Апелляционное постановление № 22-3519/2019 от 22 сентября 2019 г. по делу № 1-18/2019

Судья Наумова Н.В. Дело № 22-3519/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 23 сентября 2019 года

Кемеровский областной суд в составе председательствующего судьи Корневой Л.И.,

при секретаре Лихоузове С.А.,

с участием:

прокурора Санчай А.М., ________

осуждённого ФИО3,

адвоката Булатовой Л.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя А.Ю. Сердюка, апелляционные жалобы осуждённого ФИО3 и адвоката Булатовой Л.А. на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 23 мая 2019 года, которым

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий: <данные изъяты>, несудимый,

осуждён по ч. 1 ст. 322.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

с возложением обязанностей: встать в течение 1 месяца после вступления приговора в законную силу на учет в государственный специализированный орган, ведающий исправлением осуждённых, не менять без уведомления уголовно-исполнительной инспекции постоянного места жительства, периодически являться на регистрацию согласно установленному графику,

а также апелляционную жалобу осуждённого ФИО3 на постановление Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым отклонены замечания на протокол.

Доложив материалы дела, выслушав мнение осуждённого ФИО3 и адвоката Булатовой Л.А., поддержавших доводы жалоб, прокурора Санчай А.М., полагавшей приговор суда изменить по апелляционному представлению прокурора, апелляционные жалобы – оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 осуждён за организацию незаконной миграции, то есть организация незаконного пребывания иностранных граждан в РФ.

Преступление совершено в г. Кемерово при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель А.Ю. Сердюк считает приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения Уголовного закона, несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что в ноябре <данные изъяты> года ей позвонил незнакомый мужчина по имени «Фарид», который предложил сотрудничество по оформлению документов, подтверждающих знание иностранными гражданами русского языка, истории России и основ законодательства РФ, при этом озвучил два варианта получения иностранными гражданами сертификатов, второй - в обход законодательства РФ, без фактической сдачи комплексного экзамена иностранными гражданами. Ее предложение «Фарида» заинтересовало, и она предложила своему знакомому ФИО1, работающему преподавателем истории, сотрудничать с ней. В <данные изъяты> года она рассказала ФИО1 о предложении «Фарида» и о том, что «Фарид» предложил, в том числе получать сертификаты без фактической сдачи экзамена. ФИО1 одобрил эту идею и предложил ей придумать схему по привлечению иностранных граждан, которые желают получить сертификаты. Договорились, что она займется оформлением документов иностранным гражданам, а он должен отвечать за их привлечение. Из показаний ФИО1 также следует, что ФИО13 предложила ему сотрудничество в <данные изъяты>.

Из описания преступного деяния ФИО3, признанного судом доказанным, также следует, что договоренность между ФИО1 и ФИО13 на осуществление совместных действий, направленных на предоставление иностранным гражданам сертификатов о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ, без сдачи ими соответствующего комплексного экзамена, состоялась не позднее ДД.ММ.ГГГГ, то есть до начала выполнения ФИО1 и ФИО13 объективной стороны инкриминированного преступления.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим наказание обстоятельством, и, поскольку диспозиция ч. 1 ст. 322.1 УК РФ не предусматривала такого квалифицирующего признака, при назначении наказания осужденному ФИО3 суду необходимо было учесть данное обстоятельство в качестве отягчающего.

Суд, в нарушение указанных требований уголовного закона, совершение ФИО3 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору не учел, мотивов принятого решения в описательно-мотивировочной части приговора не привел.

Необоснованное непризнание в качестве отягчающего наказания обстоятельства совершение ФИО3 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, повлекло назначение несправедливого, чрезмерно мягкого наказания ФИО3

Указанные нарушения являются существенными, повлекшим постановление незаконного и необоснованного приговора.

Просит учесть совершение ФИО3 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору в качестве отягчающего наказания обстоятельства, усилить наказание за данное преступление.

В остальной части апелляционное представление отозвано.

В судебном заседании прокурор просила приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ изменить, учесть совершение ФИО3 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору в качестве отягчающего наказания обстоятельства, усилить наказание за данное преступление.

В апелляционной жалобе адвокат Булатова Л.А. считает приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным, поскольку в действиях ФИО3 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ - организация незаконной миграции в виде незаконного пребывания на территории РФ иностранных граждан ФИО19у и ФИО9, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.

Выводы суда о виновности ФИО3 основаны на недопустимых доказательствах, а именно: на оглашенных показаниях свидетелей ФИО19у и ФИО9, на результатах оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ с использованием аудио-видеозаписи, проведенного без судебного решения, на противоречивых показаниях свидетелей ФИО13, ФИО8

Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка доводам ФИО3 в той части, что в период предварительного следствия в <данные изъяты> после перенесенного заболевания - <данные изъяты>, он плохо себя чувствовал, а у следователя перед допросами уже имелись «заготовки» допросов, что из разговора ФИО10у и ФИО9 с ФИО13 ему было известно - в России они не впервые, на русском языке изъясняются свободно, что никто из лиц, действительно причастных к изготовлению сертификатов ФИО10у и ФИО9, если считать их подложными (сотрудники ООО «ОСТ», сотрудники ФГАОУ ВО «РУДН»), не привлечен к уголовной и административной ответственности, что инициатива встречи и получения сертификатов для ФИО10у и ФИО9 исходила от ФИО14, что экзамены он ни у кого не принимал, никакие акты о проведении экзаменов, протоколы организации и проведения комплексных экзаменов, сводные таблицы результатов экзаменов, как того требуют организации, выдающие сертификаты, не составлял и не подписывал.

По мнению адвоката ФИО9 и ФИО10у, а также лица, принимавшие экзамены у ФИО5 и ФИО10у – сотрудники ООО «ОСТ», должны быть привлечены к административной и уголовной ответственности, однако это не сделано, что свидетельствуют о том, что правоохранительные органы не нашли в их действиях состав административного правонарушения или уголовного преступления.

Из материалов уголовного дела следует, что в инкриминируемый ФИО3 период иностранные граждане пребывали на территории РФ на законных основаниях.

Полагает, что ФИО13 ДД.ММ.ГГГГ вынуждена заключила досудебное соглашение о сотрудничестве, согласно которому обязалась изобличать его в совершении преступления, подтверждать свои показании при проведении следственных действий и в суде.

Также осуждённый ФИО3 пояснил, что ФИО13 посвящала его не во все вопросы.

Судом первой инстанции не дана оценка доводам ФИО3 в той части, что между ним и ФИО13 была договоренность не о совместной преступной деятельности, а о легальном сотрудничестве в сфере оказания услуг иностранным гражданам, а также, что инициатива встречи и получения сертификатов для ФИО10у и ФИО9 исходила от ФИО14

Считает, что суд первой инстанции не учел, что в ходе допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ осуждённый ФИО3 показал, что ФИО13, не помнит, когда, сообщила ему, что организация «Ватан» предлагает заняться выявлением иностранных граждан, не сдавших экзамен, но желающих это сделать, а в <данные изъяты> года ФИО4 распечатала информационные листовки с информацией о перечне услуг. Специально раздачей листовок он не занимался.

В ходе допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ осуждённый ФИО3 показал, что он экзамен у ФИО9 и ФИО10у не принимал, экзамен они сдавали в другом месте, информационные листовки он не составлял.

Просит признать все протоколы от 18.10.2017, в ходе которого были осмотрены материалы ОРД в отношении ФИО13 и ФИО1, недопустимыми доказательствами, поскольку из постановления на проведение ОРМ «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ с использованием аудио-видеозаписи, рапорта о результатах проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ следует, что инициатива обращения к ФИО13 и ФИО3 с целью оформления документов для получения патента на работу в РФ иностранным гражданам ФИО10у и ФИО9 исходила от правоохранительных органов, что в действиях ФИО14 имела место провокация - склонение в прямой и косвенной форме к совершению противоправных действий на протяжении длительного периода времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что полученные при проведении ОРМ результаты не могут использоваться как доказательства, поскольку противоречат п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», ст. 5 п. 3 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Суд первой инстанции не учел, что инициатива обращения к ФИО13 и ФИО1 с целью оформления документов для получения патента на работу в РФ иностранным гражданам ФИО10у и ФИО9 исходила от «Заказчика» ФИО14, подтверждается и стенограммой разговора ФИО14, ФИО13, ФИО3 в офисе ООО «ЮК « Лекс» ДД.ММ.ГГГГ, ФИО10у и ФИО9 не были оповещены, что они участвуют в оперативно-розыскном мероприятии.

Суд первой инстанции ссылается на показания ФИО10у и ФИО9, однако данные свидетели в суде первой инстанции допрошены не были.

Кроме того, из протоколов допросов ФИО10у и ФИО9 следует, что показания они давали на узбекском языке, с участием переводчика ФИО11, квалификация которой ничем не подтверждена.

Сотрудники ОУФМС общались с данными гражданами и приняли их документы на получение патента, что свидетельствует о том, что они владели русским языком.

Свидетель ФИО13 в силу заключенного ею досудебного соглашения о сотрудничестве была связана обязательством сообщать только сведения, изобличающие осуждённого ФИО3

В связи с существенными противоречиями в показаниях ФИО13 по ходатайству государственного обвинителя в суде были оглашены показания, данные ею на предварительном следствии, однако данные противоречия не устранены.

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие какой-либо сговор ФИО3 с ООО «ОСТ» либо с ФГАОУ ВО «Российский университет дружбы народов», то есть с организацией, которая принимала экзамен у ФИО9 и ФИО10у и представила документы в учреждение, изготовившее сертификаты.

Просит приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить, вынести оправдательный приговор, в связи с отсутствием в действиях ФИО3 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО3 считает приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда о его виновности основаны на недопустимых доказательствах, а именно: на оглашенных показаниях свидетелей ФИО10у. и ФИО9, которые суд в силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ не вправе был оглашать без согласия сторон, на результатах проведенного в нарушение ч. 2 ст. 8 Закона «Об ОРД» без судебного решения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ с использованием аудио-видеозаписи (ограничивающего его конституционные права), из которых следует, что инициатива обращения к ФИО13 и к нему с целью оформления документов для получения патента на работу в РФ указанным иностранным гражданам исходила от правоохранительных органов, что он не предлагал ФИО14 несколько вариантов получения сертификатов, а лишь спрашивал у него, нужно ли его землякам проходить обучение, сдавать экзамены или они уже сдали, на противоречивых показаниях свидетелей ФИО13, ФИО8

Судом не дана оценка его доводам в той части, что в период предварительного следствия в 2016 году после перенесенного заболевания - клещевая лихорадка, клещевой боррелиоз, он плохо себя чувствовал, а у следователя перед допросами уже имелись «заготовки» допросов, что из разговора ФИО10у и ФИО9 с ФИО13 ему было известно - в России они не впервые, русским языком владеют свободно, что никто из лиц, действительно причастных к изготовлению сертификатов ФИО10у и ФИО9, если считать их подложными, (сотрудники ООО « ОСТ», сотрудники ФГАОУ ВО «РУДН») не привлечен к уголовной или даже административной ответственности, что инициатива встречи и получения сертификатов для этих иностранцев исходила от ФИО14, что экзамены он ни у кого не принимал, никаких документов в связи с этим, как того требуют организации, выдающие сертификаты, не составлял и не подписывал.

Суд первой инстанции не учел, что в <данные изъяты> ФИО13 предложила ему сотрудничество в сфере оказания услуг иностранным гражданам, а именно, совместное проведение экзаменов по русскому языку, истории России и основам законодательства РФ, по результатам которого иностранные граждане должны были получать сертификаты.

Договоренности о какой-либо деятельности в обход действующему законодательству между ними не было, умысла на незаконные действия по оформлению пребывания иностранных граждан на территории РФ не имел.

Кроме того, он не являлся должностным лицом, обладающим распорядительными полномочиями, или лицом, выполняющим управленческие функции в ООО «ЮК«Лекс», даже не являлся сотрудником <данные изъяты>

Из разговора с ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ ему было понятно, что иностранные граждане ФИО9 и ФИО10у на законных основаниях въехали на территорию РФ, при себе имели все необходимые документы, экзамен уже сдали и хотят получить патенты.

Сертификаты, выданные ФИО9 и ФИО12, до настоящего времени значатся в Федеральном реестре сведений о документах об образовании, квалификации, обучении.

Не учтено, что ни ФИО10у, ни ФИО9 за нарушения режима пребывания иностранных граждан на территории РФ никогда не привлекались даже к административной ответственности, из чего следует, что на территории РФ они пребывали на законных основаниях.

Просит приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить, вынести оправдательный приговор, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ.

Также, ФИО1 считает постановление суда об отклонении замечаний на протокол незаконным, необоснованным, подлежащим отмене, поскольку, отклоняя замечания на протокол судебного заседания, суд в постановлении указал, что его доводы, изложенные в замечаниях, опровергаются протоколом судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку протокол судебного заседания полностью отражает ход судебного заседания.

Между тем, в соответствии с ч. 5 ст. 241 УПК РФ в судебном заседании с разрешения председательствующего велась аудиозапись.

Из аудиозаписи судебного заседания следует, что вопросы государственного обвинителя и его ответы на них в протоколе от ДД.ММ.ГГГГ отражены неточно и неверно.

Просит постановление суда отменить.

Также в судебном заседании суда апелляционной инстанции в последнем слове осуждённый утверждал, что текст приговора, оглашенного в судебном заседании, не соответствует тексту приговора, полученного им.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции полагает приговор суда подлежащим изменению ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ).

Выводы суда о виновности осуждённого ФИО3 в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оценённых судом, подробно изложенных в приговоре.

Из оглашенных показаний ФИО1 в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 6 л.д. 36-43) следует, что в <данные изъяты> года ФИО13, работавшая в ООО «ЮК «Лекс», сотрудничавшей с компанией «Ватан», и оказывавшая юридические услуги, в том числе иностранным гражданам, предложила ему сотрудничать с ней по вопросу тестирования мигрантов, а именно, ФИО1 должен был принимать экзамены у иностранных граждан по истории России и русскому языку, а ФИО13 - по основам законодательства РФ, в офисе ООО «ЮК «Лекс», по адресу: <адрес>, без заключения какого-либо договора, на что он согласился. По поводу прослушанной у следователя записи переговоров между ним и ФИО13 о том, что «мы провели кое-как двух человек» пояснил, что два иностранца обратились в офис ООО «ЮК «Лекс», сообщив, что между ними и компанией «Ватан» была договоренность о сдачи указанного экзамена, и предоставили паспорта. ФИО13 связалась с компанией «Ватан», в которой подтвердили договоренность между ними и иностранными гражданами, и пояснили ей о необходимости снятии ксерокопии паспортов иностранных граждан и отправки их в компанию «Ватан» и принятия у иностранных граждан оплаты за сдачу экзаменов, в какой именно сумме, он не помнит. Указанные граждане экзамен у них не сдавали, а где, и сдавали ли они его вообще, ему неизвестно. Либо им, либо ФИО13 были сняты ксерокопии с паспортов иностранных граждан и отправлены по электронной почте, а оплата наличными переведена на расчетный счет компании «Ватан». Через некоторое время деньги, полученные им от других иностранных граждан за оказание услуг в миграционной сфере, а именно консультативные услуги, за сдачу экзаменов, которые принимались и компанией «Ватан» и им и ФИО13 в ООО «ЮК «Лекс», за госпошлину (за выдачу сертификата), за пересылку, им через принадлежащую ему пластиковую карту № или №, переводились на пластиковую карту, которая принадлежала Всеволоду, сотруднику компании «Ватан». Когда экзамен принимали он и ФИО13, то на цену, установленную компанией «Ватан», ими добавлялась сумма, ранее обговоренная. Каждый раз при сдаче экзамена его цена обговаривалась с представителями компанией «Ватан». Он принимал экзамены о владении русским языком и знании истории России для получения патента или РВП (разрешение на временное проживание), для получения гражданства он экзамен не принимал. Ему известно, что ФИО13 принимала экзамены о знании основ законодательства для получения патента или РВП.

Из оглашенных показаний ФИО3 в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 6 л.д. 44-51) следует, что в ООО «ЮК «Лекс» не обращались иностранные граждане для сдачи экзаменов, он согласился помочь ФИО13 в ее просьбе, а именно в поиске иностранных граждан, желающих сдать экзамен, в <данные изъяты> ФИО13 распечатала информационные листовки, кто их подготовил, ему неизвестно, скорее всего организация «Ватан», с информацией о перечне услуг, а именно прием экзамена на знание русского языка, истории и права РФ, с указанием номеров мобильных телефонов его и ФИО13, консультация граждан по миграционным вопросам, что еще было указано, он не помнит. Специально раздачей листовок они не занимались. По приезду на «Китайский» рынок за покупками они раздали несколько информационных листовок иностранным гражданам. Обсуждали ли они с ФИО13 вид информационных листовок, в частности их содержание, где именно их делать, как они будут их распространять, он не помнит.

Данные показания в качестве подозреваемого даны ФИО3 в присутствии защитника, после разъяснения процессуальных прав, никаких замечаний от участников данных процессуальных действий не поступило, как и не поступило заявлений о неудовлетворительном состоянии здоровья подозреваемого, а доводы жалоб в этой части являются несостоятельными.

Не смотря на отрицание осуждённым своей виновности в совершении преступления, свидетель ФИО13, работавшая в ООО «ЮК «Лекс», в ходе предварительного следствия показала, что в <данные изъяты> некто Фарид из организации «Ватан» предложил ей в обход действующего законодательства помогать иностранцам в получении сертификатов без фактической сдачи ими экзамена на знание русского языка, истории и законодательства РФ с направлением документов и денег в <адрес>, где сотрудники «Ватана» оформят документы без фактической сдачи экзамена иностранцами, а готовые сертификаты высылаются в регион. В ноябре 2015 года она предложила сотрудничать в этой сфере своему знакомому, преподавателю истории ФИО3, договорились, что она займется оформлением документов, а ФИО3 отвечал за привлечение иностранных граждан. Ей известно, и она понимала, что ФИО3 специальное обучение по приему подобных экзаменов не проходил, и у него нет специального разрешения на прием экзаменов, так называемого сертификата тестера, кроме этого знала, что ФИО3 не имел права принимать подобные экзамены, так как между ФИО3 и соответствующей организацией, которая является локальным центром, уполномоченным учебным учреждением, включенным в перечень, утвержденный приказом Министерства образования и науки РФ от ДД.ММ.ГГГГг. №, не заключен договор на прием экзаменов у иностранных лиц. Он предложил изготовить листовки и в них указать адрес ООО «ЮК «Лекс» и распространить в местах скопления иностранных граждан, а также через интернет. В листовках они указали контактные данные ее и ФИО3 и перечень услуг, все из обратившихся иностранных граждан хотели получить сертификаты на знание русского языка, истории и законодательства РФ без фактической сдачи экзаменов, она сканировала документы иностранцев, направляла их посредством электронной почты в «Ватан», а деньги, полученные ей и ФИО3 за сертификаты, они отправляли со своих банковских карт посредством интернет-банка или через банкомат «Сбербанка», на банковские карты, реквизиты которых присылали ей и ФИО3 Фарид, Евгений, Всеволод в смс-сообщениях. После того как сертификаты были готовы, они пересылались посредством курьерской службы.

В <данные изъяты> ФИО3 рассказал ей, что ФИО14, работающий в строительной организации, сообщил ему, что нужны сертификаты для двух граждан Узбекистана для получения ими патента для работы, и в один из дней апреля 2016 года, возможно ДД.ММ.ГГГГ, в офисе ФИО1, пришедшему вместе с ним ФИО14, предложил оформить сертификаты без фактической сдачи экзамена, так как иностранцы находились за городом, но их присутствие будет обязательным в момент сдачи документов для получения патента, на что ФИО14 согласился, с его слов она поняла, что иностранные граждане плохо разговаривают на русском языке и их нежелательно привозить из-за города. Все необходимые документы она направила на электронный адрес «Ватана», во время разговора в кабинет заходил Джамал (ФИО15), который также обращался к ним за помощью в оформлении документов для иностранцев. Деньги за сертификаты ФИО1 также перечислил в «Ватан», а через несколько дней они пришли из Москвы посредством курьерской службы «Fox Express». Чуть позже по просьбе ФИО14 они с ФИО1 помогли этим иностранным гражданам подготовить и сдать документы в ОУФМС на получение патента, так как по-русски они не понимали, они помогали им отвечать на вопросы сотрудников ОУФМС. Когда они пришли второй раз после исправления выявленных ошибок в документах, сотрудник ОУФМС вопросов не задавал, а только принял документы. Часть причитающейся им суммы ФИО14 передал им сразу, а остальные деньги, по договоренности с ФИО3, он должен был передать после получения патентов ФИО10у и ФИО9, а позже ей стало известно, что ФИО3 задержан сотрудниками УФСБ России по КО, и в этот же день в офисе ООО «УК Лекс» с ее участием были проведены оперативно-розыскные мероприятия.

Суд первой инстанции правильно признал данные показания доказательствами по делу, поскольку ФИО13 подтвердила их после оглашения в судебном заседании, сославшись на то, что тогда помнила лучше события, каких-либо существенных противоречий, влияющих на квалификацию действий осуждённого, они не содержат, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

Не может согласиться суд апелляционной инстанции и с доводами жалоб о том, что ФИО13 в силу заключенного ею досудебного соглашения о сотрудничестве была связана обязательством сообщать только сведения, изобличающие осуждённого ФИО1, поскольку материалами дела не подтверждается наличие оговора с ее стороны, тем более что она давала и изобличающие ее показания, которые не противоречат и другим доказательствам, исследованным по делу, в связи с чем доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

О том, что ФИО3, ФИО10у и ФИО9 ему не знакомы, утверждал в судебном заседании свидетель ФИО16, директор АНО ДО «Единый центр тестирования и образования мигрантов», пояснив, что деятельность компании связана с обучением иностранных мигрантов русскому языку и тестированием мигрантов на знание русского языка и основ законодательства, истории РФ. Компания тесты не оценивает, только оцифровывает, так как является локальным центром института русского языка им. ФИО17 <адрес>, все документы переправляются в Москву, где и принимается решение, сдал иностранный гражданин экзамен или нет. В АНО ДО сдача экзамена дистанционно, онлайн, без непосредственного присутствия не предусмотрена, так как она вообще не предусмотрена законодательством.

Свидетель ФИО18, исполнительный директор ООО «Обучение, Стажировки, Трудоустройство» (ООО «ОСТ»), базирующегося в <адрес> и осуществляющее прием комплексного экзамена у иностранных граждан, показал, что по документам иностранные граждане ФИО10у и ФИО9 сдавали комплексный экзамен в офисе ООО «ОСТ» в <адрес>. Сдача комплексного экзамена без присутствия иностранного гражданина в ООО «ОСТ» и в ООО «Центр Развития» исключена, н поскольку, учитывая, что сотрудниками ФСБ достоверно установлено, что вышеуказанные иностранцы комплексный экзамен у них в <адрес> лично не сдавали, может предположить, что вместо них в офис приходили другие люди, а сотрудники ООО «ОСТ» и в ООО «Центр Развития» в силу халатности не проверяли наличие у них паспортов, но в любом случае, кто-то под видом указанных лиц сдавал от их имени комплексный экзамен.

Однако в судебном заседании достоверно установлено, что в апреле 2016 года ФИО10у и ФИО9 находились на территории <адрес> и никаким образом не могли находиться в <адрес>, не сдавали они экзамен и в АНО ДО «Единый центр тестирования и образования мигрантов», который в <адрес> официально тестирует мигрантов с последующим отправлением документов в <адрес>, поэтому доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

Доводы жалоб о том, что никто не привлечен к уголовной ответственности, ни сотрудники ООО «ОСТ», ни ФИО19у, ни ФИО9, а сертификаты, выданные мигрантам, до сих пор значатся в Федеральном реестре, никак не влияют на доказанность виновности осуждённого в инкриминируемом ему преступлении, потому они также несостоятельны.

Согласно показаниям свидетеля ФИО8, сотрудника ФСБ, поступила негласная информация, что на территории <адрес> осуществляется незаконная деятельность по легализации пребывания иностранных граждан, были установлены лица, причастные к этой деятельности, ФИО3 и ФИО13, которые за денежное вознаграждение в нарушение действующего законодательства предоставляли иностранным гражданам сертификаты, подтверждающие знание русского языка, истории России, законодательства РФ, без сдачи комплексного экзамена. При проведение оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» ФИО1 и ФИО13 по просьбе ФИО14 предоставили гражданам Узбекистана ФИО10у и ФИО9 подложные сертификаты, при том что они комплексный экзамен не сдавали, ранее не смогли сдать экзамен, поскольку не обладали необходимыми знаниями. С учетом выявленных обстоятельств, была проведена выемка в ООО «ОСТ», результаты которой были положены в основу вынесения приговора в отношении ФИО18

Каких-либо существенных противоречий в показаниях указанного свидетеля не имеется, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

О том, что фактически сотрудник УФМС не мог отказать в приеме документов, даже если замечал, что иностранец не владеет русским языком, поскольку это не предусмотрено текущим законодательством, пояснял свидетель ФИО20, специалист-эксперт отдела по вопросам миграции УВМ ГУ МВД России по <адрес>, в связи с чем доводы жалоб о том, что, коль скоро документы у ФИО10у и ФИО9 на патент были приняты, что свидетельствует о том, что они хорошо владели русским языком, также несостоятельны.

О том, что ФИО3 знаком ему как человек, помогавший иностранным гражданам получать сертификаты на знание русского языка, истории России и законодательства РФ без сдачи экзамена, подтвердил свидетель ФИО15, пояснявший, что примерно в феврале 2016 года по совету своего знакомого узбека, использовавшего имя «Женя», он обратился по адресу: <адрес>, к ФИО1 (ФИО1), занимающемуся оформлением сертификатов для иностранных граждан, который использовал номер мобильного телефона №. В офисе этой деятельностью вместе с ним занималась девушка по имени Анна (ФИО13). ФИО1 ему объяснил, что сертификат можно получить путем сдачи иностранным гражданином экзамена, что стоит 5 300 рублей, а также без сдачи экзамена, что стоит <данные изъяты>. При втором способе копию паспорта иностранного гражданина и копию его перевода на русский язык они отправляют в <адрес>, и примерно через неделю оттуда присылают сертификат на имя иностранного гражданина. Его такие условия устроили, и в последующем он неоднократно обращался к ФИО13 и ФИО3 для оформления сертификатов для иностранных граждан, которые обращались к нему с этой просьбой. Каждый раз он предварительно созванивался с ФИО3 и договаривался о том, что приедет с документами иностранных граждан на оформление сертификатов о знании русского языка, истории России и законодательств РФ. Деньги за это он передавал или ФИО3, или Анне. Всего таким образом он получил от ФИО3 и ФИО13 десять сертификатов для иностранных граждан, которые при этом соответствующий экзамен не сдавали. Примерно в середине апреля 2016 года в офисе, куда он пришел отдать деньги, документы иностранцев и забрать сертификаты, он увидел ФИО14

Указанные показания, данные в ходе предварительного следствия, и оглашенные в судебном заседании, свидетель подтвердил в полном объеме, пояснив расхождения в показаниях плохой памятью и давностью произошедших событий.

Из показаний свидетеля ФИО14, допрошенного в судебном заседании, следует, что он занимается строительством, в <данные изъяты> его работники – ФИО10у и ФИО9 не сдали экзамен на знание русского языка в <адрес>, при этом для работы им было необходимо получить сертификат, после чего сотрудник ФСБ Сергей, который проверял строительный объект, предложил ему принять участие в оперативно-розыскном мероприятии, на что он (ФИО14) согласился, о том, знали ли ФИО10 и ФИО9 о своем участии в ОРМ, пояснить не может. Участвуя в ОРМ, он позвонил ФИО1, телефон которого дал Сергей, объяснил, что ему для граждан Узбекистана нужны сертификаты с целью дальнейшего получения патентов на работу, и они договорились о встрече. В офисе, находящемся на <адрес>, ФИО3 и девушка Анна предложили ему варианты получения сертификатов для ФИО10у и ФИО9: получение сертификата со сдачей экзамена, стоимостью около пяти тысяч рублей за человека, или - без сдачи экзамена, стоимостью около восьми тысяч рублей. Он согласился на второй вариант, передав им документы на ФИО10у и ФИО9, ранее пояснив им, что они плохо владеют русским языком, в этот день в офисе он видел также ФИО15, который приходил туда за документами. При этом в первую же встречу в офисе он оплатил 10 тысяч в счет их услуг, а вторую часть денег он передал ФИО1 в момент их встречи в кафе «Подорожник» на <адрес>. ФИО10у и ФИО9 сами ни разу не приезжали к ФИО3 и Анне в офис для оформления патентов. Затем они втроем, а также ФИО3 и Анна приходили вместе в УФМС, где оформляли документы на получение патента. ФИО3 предлагал ему скидку за оказание аналогичных услуг, если он (ФИО14) приведет к нему большое количество людей.

Свидетель ФИО14 последовательно пояснял об обстоятельствах его участия в оперативном эксперименте, проводимом оперативными сотрудниками, о тех договоренностях, которые состоялись между ним и ООО «ЮК «Лекс». При этом его показаниями достоверно установлено, что инициатива о получении ФИО10у и ФИО9 сертификатов на знание русского языка, истории России и законодательства РФ без сдачи соответствующего экзамена, исходила именно от ФИО3, предложившего два способа получения сертификата, только после этого он согласился на данное предложение. Сам ФИО14 подобных предложений не выдвигал.

Более того, само по себе обращение ФИО14 за помощью в получении сертификатов, также не свидетельствует о провокации с его стороны, а также со стороны оперативных сотрудников УФСБ России по <адрес> при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», на что указывается в жалобах, поскольку сам осуждённый не отрицал, что им и ФИО13 совершенно легально распространялись листовки среди иностранных граждан с перечнем юридических услуг в сфере миграции, они оба не отрицают, что занимались этой деятельностью, и в том числе за получением сертификатов к ним обращались иностранные граждане, узнав об их деятельности из их же листовок, в связи с чем доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

Кроме того, вопреки доводам жалоб, о роли ФИО3 в преступной деятельности по выдаче сертификатов на знание русского языка, истории России и законодательства РФ без сдачи комплексного экзамена, помимо показаний свидетелей свидетельствуют иные доказательства, а именно результате ОРМ, в частности данные о телефонных переговорах между ФИО3 и ФИО13, в одном из которых речь идет о необходимости соответствующих рекламных материалов для раздачи их мигрантам, при этом ФИО13 предлагает оформить соответствующие визитки, ФИО3 же отвергает ее предложения и предлагает изготовить рекламные листовки, уточняет их текст, количество, при этом он ориентируется в ценах, установленных в <адрес> среди организаций, занимающихся изготовлением подобной продукции.

Также из разговора, состоявшегося между ФИО3 и одним из его родственников, следует, что ФИО3 занимался поиском клиентов для ООО «ЮК «Лекс», поскольку данному родственнику, занимающемуся стройкой, использующему в своей работе услуги мигрантов, предлагал услуги по оформлению специальных документов для мигрантов, осуществляющих трудовую деятельность в Российской Федерации, об этом свидетельствуют его слова о возможных двух путях получения документов: официального и неофициального, а именно: «Маленечко неофициально можно сделать, без документов, там в районе семи тысяч за человека, так, что бы он вообще не отрывался от производства».

При этом суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что в связи с тем, что при использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было, суд признал результаты, полученные в ходе их проведения, допустимыми доказательствами.

С данными выводами согласен и суд апелляционной инстанции, поскольку Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, отражающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, составлены в соответствии с требованиями закона, результаты оперативно-розыскных мероприятий были соответствующим образом рассекречены и предоставлены органу предварительного расследования, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

Не может суд апелляционной инстанции согласиться и с доводами жалоб о необходимости получения судебного решения на проведение ОРМ «Оперативный эксперимент», поскольку они не основаны на Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности".

Как правильно казал суд в приговоре, данный Федеральный закон предполагает защиту тайны личной жизни, требуя судебного разрешения на любые оперативно-розыскные мероприятия, которые могут ее нарушить. Закон определяет два вида защищаемых объектов: неприкосновенность сообщений, передаваемых по почте и телеграфу, и неприкосновенность жилища, следовательно, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» судебного разрешения не требовалось, поскольку в соответствии со статьей 8 указанного Закона оно необходимо только, когда речь идет о неприкосновенности жилища и при контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, о которых в данном мероприятии речь не шла, использование же техники контроля в качестве части "оперативного эксперимента" не сопровождалось применением различных возможных злоупотреблений, в связи с чем доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

То, что иностранные граждане ФИО10у и ФИО9 не были информированы о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» не может свидетельствовать о его недействительности, поскольку непосредственно в мероприятии они не участвовали, с ФИО3 и с ФИО13 по поводу получения сертификатов со сдачей комплексного экзамена или без такового не общались, все переговоры вел исключительно ФИО14, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

О том, что ФИО10у и ФИО9 незаконно въехали на территорию Российской Федерации ФИО3 не обвинялся и, тем более, не осуждён за это, в связи с чем его доводы в этой части также несостоятельны.

Ему инкриминируемы действия по организации незаконной миграции, то есть, организации незаконного пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.

Незаконно пребывающим на территории РФ, в соответствии со ст. 25.10 ФЗ «О порядке выезда и въезда на территорию РФ» является иностранный гражданин или лицо без гражданства, въехавшее на территорию РФ с нарушением установленных правил, либо же не имеющий документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в РФ. Для иностранных граждан, прибывших на территорию РФ в порядке, не требующем получения визы, патент – разрешение на осуществление трудовой деятельности, помимо непосредственного права осуществлять трудовую деятельность, предоставляет право пребывать на территории РФ на весь срок действия патента, то есть на срок до 12 месяцев с правом переоформления патента на тот же срок. Перечень документов, необходимых для получения патента указан в ч.2 ст. 13.3 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», среди них и сертификат о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ.

Согласно ст. 13.3 ч.3 указанного ФЗ, отсутствие какого-либо из документов, указанных в ч.2 ст. 13.3 ФЗ, влечет за собой отказ в приеме заявления о выдаче патента. Порядок получения сертификатов также строго регламентирован. Право на осуществление указанной деятельности имеют лишь организации (образовательные учреждения), включенные в «Перечень образовательных организаций, проводящих экзамен по русскому языку как иностранному, истории России и снов законодательства РФ», данный перечень утверждается приказом Министерством образования и науки РФ.

Учитывая изложенное, а также те факты, что ФИО10у и ФИО9 экзамены в ООО «ЮК «Лекс» не сдавали, как не сдавали его и в иных организациях, а ФИО3 не имел права заниматься деятельностью, связанной с выдачей сертификатов иностранным гражданам, не имея таких полномочий, делегированных ему какой-либо организацией, имеющей право на эту деятельность в соответствии с законом, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что в результате незаконных действий ФИО3 совместно с ФИО13 граждане <адрес> ФИО10у и ФИО9 незаконно, на основании предоставленных документов, включающих в себя подложные сертификаты о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ, получили право пребывать на территории РФ весь срок действия патентов, до 12 месяцев с возможностью его переоформления в соответствии с ч.8 ст. 13.3 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» на срок еще до 12 месяцев, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

Диспозиция ч. 1 ст. 322.1 УК РФ не указывает на конкретные признаки лица, организовавшего незаконную миграцию, поэтому доводы жалобы осуждённого в этой части также несостоятельны.

При описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд установил, что преступление ФИО3 совершено совместно с ФИО13, уголовное дело в отношении которой прекращено, с освобождением от уголовной ответственности, с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, с которой он заранее договорился об осуществлении совместных действий, направленных на предоставление иностранным гражданам сертификатов о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ без сдачи ими комплексного экзамена, а не с какими-либо иными лицами, а доводы жалоб о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие какой-либо сговор ФИО3 с ООО «ОСТ» либо с ФАОУ ВО «Российский университет дружбы народов», не могут быть предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции.

Как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т. 11 л.д. 248), показания свидетелей ФИО10у и ФИО9 были оглашены при отсутствии согласия сторон на их оглашение, а также при отсутствии отказа свидетелей, являющихся иностранными гражданами, явиться по вызову суда, что является нарушением требований ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

При этом из рапорта от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 175) и из справки от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 176) видно, что место нахождения ФИО10у не известно, ДД.ММ.ГГГГ он выехал из РФ автотранспортом через КПП «Сагарчин» РПУ ФСБ России по <адрес>, данных о его последующем въезде в РФ не имеется (т. 1 л.д. 176).

Что касается ФИО9, то представлены данные о том, что он въехал ДД.ММ.ГГГГ на территорию РФ через КПП «Кулунда-1», ДД.ММ.ГГГГ выехал за пределы РФ, сведения о въезде ФИО9 в РФ в 2018 отсутствуют (т. 11 л.д. 108).

Однако при таких обстоятельствах в качестве доказательств суд первой инстанции в приговоре признал показания данных свидетелей в ходе предварительного расследования, огласив их в судебном заседании.

Между тем согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в ряде его решений, в том числе, определении от ДД.ММ.ГГГГ N 2978-О, оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (часть вторая статьи 240 УПК Российской Федерации), что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства.

Кроме того, непредоставление осужденному возможности в ходе судебного разбирательства допросить свидетелей является нарушением положений пп. "e" п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и подпункта (d) пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

По данному делу указанные выше требования международных договоров и российского законодательства не выполнены.

Суд апелляционной инстанции учитывает также, что кроме оглашения показаний свидетелей - иностранных граждан с нарушением требований ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, суд не принял должных мер к обеспечению явки свидетеля ФИО10у и ФИО9 в суд.

Так, суд не установил место жительства ФИО10у и ФИО9, не обратился к компетентным органам иностранного государства с поручением об оказании правовой помощи в установлении их места жительства и вручении им судебной повестки.

При таких обстоятельствах показания свидетелей ФИО10у и ФИО9 следует признать оглашенными с нарушением закона, в силу чего они не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению из него, а доводы жалоб в этой части являются обоснованными.

Однако данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям закона.

Все остальные представленные сторонами доказательства, полученные в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, согласуются между собой, и в своей совокупности с достоверностью подтверждают виновность ФИО3 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Оценка данных доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, в связи с чем достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений также не вызывает, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

В приговоре приведены все доказательства, на которых основаны выводы суда, и им дан надлежащий анализ, указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств, отвергнув другие, признав их недостоверными, и эти выводы мотивированы. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела, и оснований для признания этой оценки неправильной у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, оценив приведенные доказательства, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришел к правильному выводу о доказанности виновности ФИО3 в организации незаконной миграции, то есть организации незаконного пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, верно, квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 322.1 УК РФ.

Назначая ФИО3 наказание, суд согласно ст. 60 УК РФ в полной мере учёл, как характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого, который положительно характеризуется, занимается общественно-полезным трудом, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, так и смягчающие наказание обстоятельства: неудовлетворительное состояние его здоровья, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, а также влияние срока назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного им преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

С учетом фактических обстоятельств преступления, суд первой инстанции правильно не усмотрел оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Между тем как усматривается из обвинительного заключения ФИО3 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ, при этом согласно фабуле предъявленного обвинения ФИО3 обвинялся в том, что совершил инкриминируемое преступление группой лиц по предварительному сговору с ФИО13 и неустановленными следствием лицами.

Кроме того, из описания преступного деяния ФИО3, признанного судом доказанным, следует, что договоренность между ФИО1 и ФИО13, освобождённой от уголовной ответственности постановлением Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 76.2 УК РФ, с прекращением уголовного дела и назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, на осуществление совместных действий, направленных на предоставление иностранным гражданам сертификатов о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ, без сдачи ими соответствующего комплексного экзамена, состоялась не позднее ДД.ММ.ГГГГ, то есть до начала выполнения ФИО3 и ФИО13 объективной стороны инкриминированного преступления.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Как усматривается из показаний свидетеля ФИО13, в ноябре 2015 года ее заинтересовало предложение некоего «Фарида» из организации «Ватан» о сотрудничестве по оформлению документов, подтверждающих знание иностранными гражданами русского языка, истории России и основ законодательства РФ, в обход законодательства РФ, без фактической сдачи экзамена иностранными гражданами, которое она в ноябре 2015 года передала и своему знакомому ФИО3, который, в свою очередь, одобрил эту идею и предложил ей придумать схему по привлечению иностранных граждан, которые желают получить сертификаты. Из показаний ФИО3 также следует, что ФИО13 предложила ему сотрудничество в ноябре 2015 года.

Однако суд первой инстанции не мотивировал в приговоре, почему, достоверно установив совершение преступления ФИО1 группой лиц по предварительному сговору с ФИО13, освобождённой от уголовной ответственности постановлением Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 76.2 УК РФ, с прекращением уголовного дела и назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, данное обстоятельство не признал в качестве отягчающего наказание, как верно указано в апелляционном представлении.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать совершение преступления ФИО3 группой лиц по предварительному сговору с ФИО13, освобождённой от уголовной ответственности постановлением Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 76.2 УК РФ, с прекращением уголовного дела и назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, обстоятельством, отягчающим наказание, согласно п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, усилив наказание по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 322.1 УК РФ.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные осуждённым ФИО3, рассмотрены председательствующим судьей в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке, по ним вынесено мотивированное решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ на момент постановления приговора в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме.

Часть 3 ст. 259 УПК РФ предусматривает, что протокол не является стенографическим отражением происходящего в судебном заседании, а фиксирует значимые для дела факты, имевшие место в при разбирательстве дела: данные об участниках судебного заседания, об их процессуально значимых действиях и решениях, а доводы осуждённого в этой части являются также несостоятельными, связи с чем постановление Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ законно и обоснованно.

Кроме того, осуждённый утверждал, что выводы суда в постановление от ДД.ММ.ГГГГ противоречат аудиозаписи судебного заседания, им изготовленной, а в последнем слове в судебном заседании суда апелляционной инстанции он также утверждал о том, что текст приговора, оглашенного в судебном заседании, не соответствует тексту приговора, полученного им, при том что данное обстоятельство может подтвердить видео и аудиозапись судебного заседания, которая велась представителем редакции «ВГТРК «Кузбасс» СМИ, присутствовавшим в судебном заседании, с согласия суда (т. 12, л.д. 75).

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО2 на нарушение его Конституционных прав частью пятой статьи 241 Уголовно-процессуального кодекса РФ», лица, присутствующие в открытом судебном заседании, в том числе участники уголовного судопроизводства, вправе без предварительного разрешения председательствующего вести аудиозапись (определения Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О-О и от ДД.ММ.ГГГГ №-О-О). Однако такая звукозапись не является официальным способом фиксации хода и результатов судебного разбирательства и не может заменить собой протокол судебного заседания.

При этом у суда апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в том, что текст приговора, оглашенного в судебном заседании, соответствуют тексту оригинала приговора, имеющемуся в материалах дела, тем более что согласно протоколу судебного заседания (т. 12, л.д. 75) по выходу из совещательной комнаты председательствующим приговор провозглашен без каких-либо уточнений, а доводы осуждённого в этой части также несостоятельны.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 изменить,

исключить из приговора суда указание на показания свидетелей ФИО10у и ФИО9 как на доказательства по делу,

в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признать совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО13 согласно п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ,

усилить ФИО3 наказание, в связи с этим, по ч. 1 ст. 322.1 УК РФ до 3 лет 2 месяцев лишения свободы,

в остальной части приговор в отношении ФИО3 оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого ФИО3 – без удовлетворения, апелляционную жалобу адвоката Булатовой Л.А. удовлетворить частично, апелляционное представление – удовлетворить.

Постановление Центрального районного суда г. Кемерово от 26 апреля 2019 года, в отношении ФИО3 оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий Л.И. Корнева