Апелляционное постановление № 22-1340/2019 от 11 апреля 2019 г. по делу № 22-1340/2019

Судья Кошелев Д.А. Дело № 22-1340/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 12 апреля 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Писарева А.В.

с участием:

прокурора Трушниной В.А.

защитника – адвоката Киреевой Е.В.

при секретаре Зубан Е.И.

рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Заводского района г. Кемерово Енютиной В.Е. на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 04 февраля 2019 года, по которому

ФИО2 <данные изъяты>, судимый:

23 сентября 2008 года приговором Заводского районного суда г. Кемерово по ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст. 228.1, ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 28 сентября 2010 года условно-досрочно на 2 года 1 месяц 22 дня, на основании постановления Заводского районного суда г. Кемерово от 22 сентября 2010 года.

07 марта 2013 года приговором Ленинского районного суда г. Кемерово по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, п. «в» ч.7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (приговор от 23 сентября 2008 года) к 4 годам лишения свободы. 29 марта 2016 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена исправительными работами на 10 месяцев 29 дней, с удержанием в доход государства 5 % из заработной платы осужденного, на основании постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 14 марта 2016 года. Постановлением Ленинского районного суда г. Кемерово от 22 марта 2017 года неотбытая часть наказания в виде исправительных работ заменена на 2 месяца 14 дней лишения свободы. Освобожден 02 июня 2017 года по отбытию наказания.

04 августа 2017 года приговором Центрального районного суда г. Кемерово по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 3 года. Постановлением Ленинского районного суда г. Кемерово от 13 апреля 2018 года испытательный срок продлен на 1 месяц.

03 сентября 2018 года приговором мирового судьи судебного участка № 7 Заводского судебного района г. Кемерово по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года. Неотбытая часть дополнительного наказания на 12 апреля 2019 года составляет 1 год 5 месяцев 1 день.

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

Приговоры Центрального районного суда г. Кемерово от 04 августа 2017 года и мирового судьи судебного участка № 7 Заводского судебного района г. Кемерово от 03 сентября 2018 года постановлено исполнять самостоятельно.

Выслушав выступление адвоката Киреевой Е.В., возражавшего против удовлетворения доводов апелляционного представления, мнение прокурора ФИО3, полагавшего необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору ФИО2 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении заместителя прокурора <адрес> ФИО6 просит изменить приговора как незаконный, необоснованный следствие неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания.

Исключить из приговора указание на наличие в действиях ФИО2 смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ – явка с повинной.

Усилить назначенное ФИО2 наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ до 1 года 2 месяцев лишения свободы.

Исключить из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение, назначенное ФИО2 по приговорам Центрального районного суда г. Кемерово от 04 августа 2017 года и мирового судьи судебного участка № 7 Заводского судебного района г. Кемерово от 03 сентября 2018 года.

На основании ч.1,5 ст. 70 УК РФ назначить ФИО2 окончательное наказание путем частичного присоединения к назначенному наказанию по настоящему приговору неотбытой части основного наказания в виде лишения свободы по приговорам от 04 августа 2017 года и от 03 сентября 2018 года и полного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, а именно в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок, оставшийся неотбытым на день рассмотрения настоящего апелляционного представления судом апелляционной инстанции.

Свои доводы мотивирует тем, что судом при назначении ФИО2 наказания учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явка с повинной, а именно его объяснения на л.д. 7. При этом, как утверждает автора представления, объективных оснований для признания указанного объяснения явкой с повинной у суда не имелось.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО2 написал объяснение после его фактического задержания по подозрению в совершении административного правонарушения и его личного досмотра, в ходе которого у него было обнаружено и изъято наркотическое средства, о чем он и указывает в своем объяснении. Таким образом, объяснение ФИО2 было дано в условиях, когда органы следствия располагали сведениями о преступлении, а поэтому подтверждение лицом уже очевидного факта совершения преступления явкой с повинной не является.

Признание же в данном случае объяснения ФИО2 явкой с повинной означало бы и добровольную выдачу им наркотического средства, что в соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, является основанием для освобождения от уголовной ответственности, а таковых оснований судом по делу не установлено.

Кроме того, обращает внимание, что решение суда об отменен или сохранении условного осуждения в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ должно быть мотивировано.

Однако, из приговора видно, что указанное требование закона судом нарушено. Решение о сохранении условного осуждения по приговорам от 04 августа 2017 года и 03 сентября 2018 года судом не мотивировано.

В то же время, по мнению прокурора, принимая во внимание фактические обстоятельства уголовного дела, данные о личности ФИО2, который, имея непогашенные судимости за преступления, в том числе связанные с незаконным оборотом наркотических средств, и который неоднократно отбывал наказание в местах лишения свободы, через непродолжительный период времени после того, как ему была предоставлена возможность доказать свое исправление вне изоляции от общества в рамках условного наказания по приговорам от 04 августа 2017 года и 03 сентября 2018 года, порядок отбывания которого по сведениям УИИ ГУФСИН России по КО осужденным неоднократно нарушался, вновь совершил умышленное преступление, оснований для сохранения условного осуждения у суда не имелось. В связи с чем, условное осуждение по приговорам от 04 августа 2017 года и от 03 сентября 2018 года подлежало отмене.

Проверив приговор и материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с требованиями ч. 7 ст. 316 УПК РФ суд постановляет обвинительный приговор, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. При наличии обстоятельств, препятствующих разбирательству уголовного дела в особом порядке, судья принимает решение о прекращении особого порядка и назначении рассмотрения дела в общем порядке.

Из материалов дела усматривается, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Как видно из протокола судебного заседания, процедура применения особого порядка судебного разбирательства судом не была нарушена и проведена в строгом соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ.

Действия ФИО2 правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

При назначении ФИО2 наказания суд в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о его личности, обстоятельства смягчающие наказание, наличие отягчающего наказание обстоятельства (рецидив преступлений), влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание судом первой инстанции учтено: полное признание ФИО2 вины, его активное способствование расследованию преступления, раскаяние в содеянном и <данные изъяты>, а также объяснения ФИО2 на л.д. 7, признанные судом явкой с повинной.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на признание в качестве смягчающего осужденному наказания обстоятельства - явки с повинной.

По смыслу закона не может признаваться добровольным заявлением о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, объяснения ФИО2 на л.д. 7 даны им после проведения сотрудниками полиции в отношении него личного досмотра, в порядке ст. 27.7 КоАП РФ и изъятия у него наркотического вещества. После чего ФИО2 дал сотрудникам полиции признательные объяснения, что признано судом в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание.

При таких обстоятельствах, сделанное осужденным ФИО2, в связи с его задержанием, заявление о преступлении нельзя признать добровольным заявлением о преступлении и расценивать как явку с повинной, в связи с чем, ссылка в приговоре на признание в качестве смягчающего осужденному наказания обстоятельства - явки с повинной, подлежит исключению из приговора, а назначенное ему наказание по данному преступлению усилению.

Также приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного ФИО1 наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 4 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований изменения приговора в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является, в том числе нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ. Из положений указанной нормы закона также следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание. В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Так, суд, при назначении наказания, указал о применении в отношении ФИО2 положений ст. 73 УК РФ и сохранении в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения, назначенного приговорами от 04 августа 2017 года и от 03 сентября 2018 года.

Между тем в нарушение требований ч. 1,2 ст. 73 УК РФ не привел обоснований, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, не учел характер и степень общественной опасности преступления, который определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления, и степень общественной опасности преступления, которая устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств дела, а также данные о личности осужденного, совокупность обстоятельств смягчающих наказание, наличие обстоятельства отягчающего наказание.

При этом приведение мотивов в описательно-мотивировочной части приговора со ссылкой на положения ч. 2 ст. 43 УК РФ, предусматривающие понятие и цели наказания, не могут быть расценены судебной коллегией как основания неприменения либо применения правил ст. 73 УК РФ, а относятся к выводам суда о назначении конкретного вида наказания в виде лишения свободы.

Однако, по приговору суда ФИО2 осужден за совершение умышленного преступления небольшой тяжести в период отбывания условного наказания за совершение умышленного преступления средней тяжести и умышленного преступления небольшой тяжести, а также в период отбывания дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами и непогашенных судимостей за совершения тяжких преступлений, в течение непродолжительного периода после освобождения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что назначенное наказание ФИО2 в виде условного осуждения явно не соответствует характеру и степени общественной опасности, тяжести содеянного, является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления в указанной части, приходит к выводу об изменении приговора и исключении из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указания суда о применении положений ст. 73 УК РФ, сохранении условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, а также самостоятельном исполнении наказания по данным приговорам.

Нарушение судом первой инстанции требований Общей части УК РФ повлекло назначение ФИО1 чрезмерно мягкого наказания.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбытия наказания осужденному следует назначить исправительную колонию строгого режима.

Принимая во внимание, что осужденному назначено наказание в виде лишения свободы, в целях обеспечения исполнения приговора, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 04 февраля 2019 года в отношении ФИО2 ФИО7 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО2 смягчающего наказание обстоятельства - явка с повинной.

Усилить назначенное ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 2 месяцев лишения свободы.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении ФИО2 условного наказания, в соответствии со ст. 73 УК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение, назначенное ФИО2 по приговорам Центрального районного суда г. Кемерово от 04 августа 2017 года и мирового судьи судебного участка № 7 Заводского судебного района г. Кемерово от 03 сентября 2018 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по ч. 1 ст. 228 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговорам Центрального районного суда г. Кемерово от 04 августа 2017 года и мирового судьи судебного участка № 7 Заводского судебного района г. Кемерово от 03 сентября 2018 года и окончательно к отбытию назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 5 месяцев 1 день.

Назначенное ФИО2 основное наказание в виде лишения свободы отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания в виде лишения свободы ФИО2 исчислять с момента его фактического задержания.

Срок отбывания дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, исчислять с даты отбытия осужденным ФИО2 основного наказания в виде лишения свободы.

Меру пресечения осужденному ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу.

Исключить из приговора указание суда о самостоятельном исполнении в отношении ФИО2 наказания по приговорам Центрального районного суда г. Кемерово от 04 августа 2017 года и мирового судьи судебного участка № 7 Заводского судебного района г. Кемерово от 03 сентября 2018 года. В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное преставление заместителя прокурора Заводского района г. Кемерово Енютиной В.Е. удовлетворить.

Судья А.В. Писарева