Приговор № 1-1412/2019 от 1 декабря 2019 г. по делу № 1-1412/2019

№ 1-1412/2019


ПРИГОВОР

(оправдательный)

Именем Российской Федерации.

г. Якутск. «2» декабря 2019 г.

Якутский городской суд Республики Саха (Якутия) в составе председательствующего судьи Марковой А.А. с участием:

государственного обвинителя – помощника прокурора г. Якутска Пинигина Т.П.,

подсудимой ФИО1,

защитника Дранович Е.Г., предъявившего удостоверение, представившего ордер,

при секретаре Сирдитовой Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении

ФИО1, родившейся ____ в ____, зарегистрированной в ____, фактически проживающей в ____, ___, не судимой,

обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Органом уголовного преследования ФИО1 обвиняется в незаконном обороте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, то есть в незаконном сбыте специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации. Которое, как указано в обвинительном заключении, совершено при следующих обстоятельствах.

«Согласно п. 2 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, подлежит лицензированию.

Согласно п. 2 Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.04.2012 № 287, лицензирование данной деятельности осуществляется Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Согласно списку, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2000 № 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию» специальные технические средства для негласного получения информации, закамуфлированные под бытовой предмет, относятся к видам специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз, которых подлежат лицензированию.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена», специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно- техническая документация на их производство и использование включены в перечень видов продукции, свободная реализация которых запрещена.

ФИО1, не имеющая лицензии на право занятия деятельностью по приобретению, а также реализации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, совершила незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, при следующих обстоятельствах.

____2018 в период с 09 часов 00 минут до 10 часов 44 минут ФИО1, находясь в квартире №, расположенной по адресу: ____, используя свой мобильный телефон марки «iPhone 7», посредством информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», умышленно, в нарушение Федерального закона от 04.05.2011 № 99 «О лицензировании отдельных видов деятельности». Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.04.2012 № 287, Постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2000 № 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию», Указа Президента Российской Федерации от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена», из корыстных побуждений, не имея соответствующей лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации на сбыт специальных технических средств для негласного получения информации, незаконно, осознавая общественную опасность своих действий и предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения конституционных прав граждан Российской Федерации, и желая их наступления, разместила объявление о продаже технического устройства, имеющего двухмикрофонную систему, способную записывать речевой сигнал по звонку, а также GSM-модули, работающие в стандартах GSM-850/900, GSM - 1800/1900, способные обеспечить передачу этого сигнала со скоростью 9,6 кбит/с в радиусе 35 км от базовой станции, в сервисе бесплатных объявлений «Юла», установленном в ее мобильном телефоне в виде приложения.

____2018 в период с 16 часов 11 минут до 17 часов 10 минут ФИО1, находясь в помещении подъезда дома, расположенного по адресу: ____, умышленно, в нарушение Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.04.2012 № 287, Постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2000 № 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию». Указа Президента Российской Федерации от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена», из корыстных побуждений, не имея соответствующей лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации на сбыт специальных технических средств для негласного получения информации, осознавая общественную опасность своих действий и предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения конституционных прав граждан Российской Федерации, и желая их наступления, в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», незаконно сбыла за 1500 рублей сотруднику отдела «К» БСТМ МВД по РС(Я) три технических устройства, имеющие двухмикрофонную систему, способную записывать речевой сигнал по звонку, а также GSM-модули, работающие в стандартах GSM-850/900, GSM - 1800/1900, способные обеспечить передачу этого сигнала со скоростью 9,6 кбит/с в радиусе 35 км от базовой станции и обладающие признаком специального технического средства, а именно предназначенного для негласного (сведений без ведома лиц, этими сведениями располагающими или для регистрации событий без ведома лиц, в них участвующих) получения и регистрации акустической информации и относящееся к категории предметов, не разрешенных к свободному обращению и подлежащих обязательной регистрации (учету).

Согласно заключению эксперта № 440/С от 19.12.2018 представленные на исследование технические устройства имеют двухмикрофонную систему, способную записывать речевой сигнал по звонку, а также GSM-модули, работающие в стандартах GSM-850/900, GSM - 1800/1900, способные обеспечить передачу этого сигнала со скоростью 9,6 кбит/с в радиусе 35 км от базовой станции и обладают признаком специального технического средства, а именно предназначены для негласного (сведений без ведома лиц, этими сведениями располагающими или для регистрации событий без ведома лиц, в них участвующих) получения и регистрации акустической информации и относятся к категории предметов, не разрешенных к свободному обращению и подлежащих обязательной регистрации (учету).

Однако суд установил иные обстоятельства, согласно которым ФИО1 продала техническое устройство, которое но момент инкриминируемых ей деяний не относилось к специальным техническим средствам для негласного получения информации (далее – СТС для НПИ), ответственность за которое предусмотрена ст. 138.1 УК РФ. Она в 2012 г. приобрела устройство, рекламируемое как устройство бытового назначения, которое в ее понимании являлось «радионяней» - устройством помогающим отслеживать за ребенком на расстоянии, не в целях последующей реализации, а для слежения за своим ребенком, которое ____ 2018 г. за ненадобностью продала наряду с другими предметами обихода.

На стадии предварительного следствия - при очной ставке со свидетелем С.Д. подсудимая показала, что она продала «радионяню».

В судебном заседании подсудимая ФИО1 виновной себя в предъявленном обвинении также не признала. Она показала, что в 2012 г., проживая в общежитии, для слежения за ребенком, оставленным в другой комнате, приобрела через интернет «радионяню». Заказала одно устройство за 500 рублей по интернету, по почте получила три в одной упаковке, одно устройство не функционировало. Использовала одно. В это устройство размером со спичечный коробок без каких-либо надписей и обозначений была вставлена сим-карта. При наборе номера сим-карты устройство активизировалось и передавало звуковые сигналы происходящего в помещении, в котором оно находилось. Так она следила за своим ребенком, оставленным в комнате общежития, в котором она тогда проживала. Находясь через коридор общежития в туалете или на кухне, могла следить за ребенком, оставленным в комнате. Когда ребенок подрос, она это устройство не использовала. В августе 2018 г., когда она приобрела квартиру и переехала с общежития в квартиру, за ненадобностью вместе с другими вещами, ненужной мебелью, решила продать «радионяню». Разместила объявление на сайте Юла. Поскольку на этом устройстве не было информации о том, как оно работает, были одни иероглифы, она скачала с интернета сведения о данных этого устройства и вставила в объявление в качестве описания устройства. Затем позвонил молодой человек, которому она продала все три устройства за 1 500 рублей в подъезде своего дома. После чего он показал удостоверение сотрудника полиции, зашли в подъезд другие сотрудника полиции, ее задержали. Вместе с ребенком отвезли в отделение полиции. О том, что это устройство было специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, оборот которого был запрещен, она не знала. Сообщив о том, что она ранее использовала это устройство для слежения за продавцами магазина, она просто поддержала разговор с покупателем, чтобы продать устройство. В цветочном магазине не работала, ни за кем не следила. Поэтому, не отрицая сам факт продажи этого устройства – «радионяни», она не признает себя виновной в совершении этого преступления.

Государственный обвинитель, обосновывая вину подсудимой в судебном заседании, представил следующие доказательства.

Рапорт о наличии в действиях С.О. признаков преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ. Однако доказательства формируются после возбуждения уголовного дела, в ходе предварительного расследования, за исключением тех, которые указаны в законе. Рапорт составлен до возбуждения уголовного дела, потому доказательством по смыслу ст. 74 УПК РФ, не является, а является поводом для возбуждения уголовного дела, проверки в порядке, установленном ст.ст. 144-145 УПК РФ.

Протокол осмотра места происшествия от ____ 2018 г. установил лишь обстановку лестничной площадки, расположенной на 5 этаже ____, где проживает подсудимая. Каких-либо следов преступления не изъято.

Названный как протокол осмотра места происшествия от ____ 2019 г. процессуальный документ, зафиксировал лишь тщательное описание цветочного киоска, никакого отношения к обстоятельствам подлежащим доказыванию, не имеющего, в связи с этим относящегося к не относимым доказательствам. Каких-либо предметов, следов преступления, не обнаружено и не изъято.

Протокол осмотра предметов от ____ 2019 г. с фототаблицей содержит описание коробки, в которой были обнаружены 3 технических устройства прямоугольной формы, оснащенные слотом для сим-карты, на которых был изображен только логотип «Эпл» и разъемом для юсб-кабеля, два зарядных устройства, инструкции на английском и китайском языках, которые перевести следователь не смог. Не свидетельствует о том, что были осмотрены СТС для НПИ.

В заключении комплексной компьютерно-технической судебной экспертизы № указано, что представленные на исследование 2 технических устройства находятся в исправном состоянии и при звонке на них производят запись звука. Третье устройство неисправно, имеет дефектный источник питания. Технические устройства изготовлены в заводских условиях, признаков кустарного производства не выявлено, на платах присутствуют идентификационные метки. Имеют двух микрофонную систему способную записывать речевой сигнал по звонку и так же GSM-модули работающие в стандартах GSM- 850/900, GSM-1800/1900 способные обеспечить передачу этого сигнала со скоростью 9,6 кбит/с, в радиусе до 35 км от базовой станции, обладают элементами автономного питания и могут быть многократно использованы с любой периодичностью. При полном заряде элемента питания, устройства могут находиться в режиме ожидания до 15 дней. А также со ссылкой на одни только нормативные акты, которые указаны в фабуле, эксперт К.В. делает вывод о том, что они обладают признаком специального технического средства, а именно предназначены для негласного получения и регистрации акустической информации. А эксперт М.Д. делает вывод о том, что на оптическом диске ДВД–Р, который судя по постановлению о назначении экспертизы, поставленным вопросам, не был представлен эксперту, имеются аудио файлы. Тем самым вышел за пределы своих полномочий. При этом использованы методики исследования компьютерной информации, исследования вещественных доказательств, которые позволили дать лишь ответ на то, что исследованные устройства являются техническими устройствами. Каких-либо критериев, предусмотренных законом или соответствующей методикой, для отнесения представленных устройств не к обычным техническим устройствам, а именно к СТС для НПИ, как исследовательская часть, так и выводы экспертизы не содержат.

Акт осмотра от ____ 2018 г. оптического носителя информации формата ДВД-Р с аудио-видеозаписью разговора сотрудника полиции (свидетеля С.Д. ) с подсудимой ФИО1 при продаже технического устройства ____ 2018 г. был судом исключен из перечня доказательств по ходатайству защитника, о чем вынесено протокольное постановление. Поскольку в нарушение с. 89 УПК РФ, ст. 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ОРД) в деле отсутствовал акт о передаче аудио-видео записывающего технического устройства сотруднику полиции с участием понятых, с предварительным осмотром первоначального состояния с указанием характеристик, марки, исключающего признак монтажа. По этим же основаниям судом в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя о признании его допустимым доказательством было отказано, о чем вынесено отдельное постановление. Потому данный акт, как описание недопустимого доказательства, не может служить доказательством вины подсудимой.

Суд по ходатайству защитника признал недопустимым доказательством и СД-Р диск, содержащий телефонный разговор подсудимой, как полученный с нарушением п. 11 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 165 УПК РФ без решения суда, содержащий запись телефонного разговора подсудимой, нарушающий ее право на охраняемую законом тайну личных телефонных переговоров. О чем вынесено протокольное постановление, а также отказано в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя о признании допустимым доказательством о чем вынесено отдельное постановление. Потому акт осмотра данного диска также не может служить доказательством вины подсудимой.

Представленные в качестве доказательств вины подсудимой документы от ____ 2018 г. - постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) ___, акт осмотра и выдачи денежных купюр, протокол проверочной закупки, постановление о предоставлении результатов ОРД, конверт с денежными средствами, копия информации, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, постановление о проведении негласно ОРМ « ___», постановление о предоставлении результатов ОРД – не устанавливают ее вину, поскольку из них следует лишь то, что в отношении подсудимой ____ 2018 г. было проведено ОРМ «___», в ходе которого она на лестничной площадке своей квартиры по адресу ____ продала сотруднику полиции, участвовавшему в роли покупателя (свидетелю С.Д.), 3 технических устройства.

Таким образом, результаты ОРД каких-либо данных об умысле подсудимой на сбыт СТС для НПИ, о том, что реализованное ею техническое устройство являлось СТС для НПИ, не содержат. Свидетельствует лишь о факте проведения в отношении подсудимой ОРМ, но не свидетельствуют ни об умысле подсудимой на сбыт СТС для НПИ, ни о том, что проданное ею техническое устройство в инкриминируемый период относилось к СТС для НПИ.

Протокол осмотра перечисленных результатов ОРД по этим же основаниям не устанавливает вину подсудимой в совершении инкриминируемого деяния.

Также суду представлено объяснение подсудимой от ____ 2018 г., согласно которому она через интернет приобрела прослушивающее аудио устройство для того, чтобы, работая в цветочном магазине ___ Ф.О. администратором, прослеживать за продавцами магазина, понимала, что устройство является СТС для НПИ, вину признает полностью. Однако сведения, изложенные в данном объяснении, другими доказательствами не подтвердились. Более того, опровергается показаниями свидетеля Ю.В., согласно которым цветочный магазин по адресу ____ функционирует с 2015 г., принадлежит ___ К.Т., работников в магазине нет, ранее работали их родственники, с С.О. она не знакома, она не работала, о СТС для НПИ ей ничего не известно, Ф.О. ___, она отношения к магазину не имеет.

Тем самым подтверждаются доводы подсудимой о том, что она не использовала это устройство для слежения за продавцами магазина, сообщение об этом продавцу было обусловлено стремлением продать устройство. От объяснения подсудимая отказалась, не подтвердила. При этом была опрошена в отсутствие защитника.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Потому объяснение от ____ 2018 г. подсудимой суд в соответствии со ст. 75 УПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ № от 29 ноября 2016 г. «О судебном приговоре» суд признает недопустимым доказательством.

По этому же основанию является недопустимым доказательством и заявление подсудимой от ____ 2018 г. о том, что она понимала, что устройство является СТС для НПИ.

Согласно ст. 80 УПК РФ заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, а показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст.ст. 53,168,271 УПК РФ. При этом согласно ст. 307 УК РФ при допросе специалист предупреждается об уголовной ответственности. Государственным обвинителем представлен протокол осмотра следователем сайтов интернета с участием специалиста Н.А. для уяснения понятия «радионяня». Однако в нарушение указанных норм, как видно из указанного протокола, следователем каких-либо вопросов перед специалистом не ставилось, не проверялась его компетентность, каких-либо как устных, так и письменных суждений, специалист о том, что включает в себя понятие «радионяня» не давал. При этом специалист не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Следовательно, нарушена предусмотренная указанными статьями процедура привлечения и участия специалиста в следственном действии. Соответственно специалист не допрашивался, суждений не делал. Вместо этого протокол содержит вывод лица его составившего, соответственно следователя о том, что «радионяня» – это радиосистема для удаленного прослушивания звуков, издаваемых младенцем, которое обязательно состоит из двух приборов, один из которых устанавливается около младенца, другой находится с родителем или иным лицом, присматривающим за ребенком». Однако сведений о том, что следователь для такого вывода обладала специальными познаниями, не имеется. Потому ее суждения не могут лечь в основу обвинения. В связи с этим данный протокол осмотра, как полученный с нарушением ст. 80 УПК РФ, ст. 307 УК РФ на основании п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» является недопустимым доказательством.

Государственный обвинитель как на доказательство вины подсудимой сослался и на показания свидетеля сотрудника полиции С.Д., данных в судебном заседании, на стадии предварительного следствия, при очной ставке с подсудимой, а также свидетелей – сотрудников полиции К.М., С.Е. об обстоятельствах проведения ОРМ поверочная закупка и приобретении С.Д. в качестве покупателя у подсудимой технического устройства ____ 2018 г. на лестничной площадке рядом с квартирой подсудимой. При этом данные свидетели кроме обстоятельств проведения ОРМ «проверочная закупка», показали каждый в отдельности и о том, что подсудимая осознавала, что она продает СТС для НПИ, так как подтвердила, что продает прослушивающее устройство, рассказала о функциях устройства с применением сим-карты, что она продавала их и ранее партиями, осознает, что нарушает конституционные права граждан, прослушивая их, что она осуществляла прослушивание нерадивых продавцов магазина.

Однако подсудимая такие показания не давала, от объяснения, содержание которого было приведено выше, она отказалась, была опрошена без защитника.

В соответствии с позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации (Определения от 6 февраля 2004 года № 44-О, от 19 июня 2012 года № 1068-О), недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, оперативными сотрудниками С.Д., С.Е., К.М., осуществлявших ОРМ, о содержании пояснений, которые им стали известны из беседы в ходе ОРМ, а также с фактически задержанной по подозрению в совершении преступления ФИО1 в отсутствие ее защитника, не отвечают требованиям законности и в силу положений ст. 75 УПК РФ, а также п. 6 постановления «О судебном приговоре» не могут быть использованы в качестве доказательств виновности последней и положены в основу обвинительного приговора.

Показания понятых М.А., З.А., участвовавших при изъятии у подсудимой денежных средств и устройств, после проведения ОРМ «___» ____ 2018 г. свидетельствуют лишь об изъятии у последней устройств и денежных средств. Не доказывают ее вину в умышленном сбыте СТС для НПИ.

Как видно из постановления о назначении психолого-лингвистической экспертизы, которое доказательством не является, следователем поставлен правовой вопрос «имеются ли в разговорах высказывания о незаконности реализации технических средств». Эксперт же в свою очередь, в случае постановки правовых вопросов, выходящих за пределы специальных знаний эксперта, в порядке, предусмотренном ст. 16 закона о ГСЭД, должна была составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение следователю. Чего эксперт не сделала. Более того, эксперт допустила грубую ошибку, выйдя за пределы своих полномочий. Она дала ответ на указанный правовой вопрос исходя из собственных субъективных представлений, житейского понимания состава преступлений, фактически квалифицировав действия подсудимой по ст. 138.1 УК РФ, подменив собой правоохранительный орган. Тем самым эксперт также подчеркнула непонимание пределов компетенции судебного эксперта, что в соответствии со ст. 70 УПК РФ является основанием для ее отвода. Однако этого сделано также не было.

Тем самым, эксперт, подменив собой правоприменителя, дал ответ на правовые вопросы. Следователем поставлены заведомо правовой вопрос, не входящие в компетенцию эксперта.

Помимо этого содержание самой экспертизы также не отвечает требованиям закона.

В нарушение ст. 25 закона о ГСЭД и п. 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта не приведены ход и результаты исследований. Не описаны процесс исследования, его результаты, не указаны методы исследований и не приведена оценка результатов исследования, обосновывающая вывод по решаемому вопросу. Исследование с применением методик и анализ смысла исследуемых высказываний подменено приведением цитат, пересказом исследуемого текста и мнением эксперта, не имеющего научного обоснования. Пересказ исследуемого текста сопровождался личными комментариями эксперта, ее рассуждениями, которые основаны не на проведенных исследованиях. По существу эксперт ограничилась лишь поиском значений слов в Большом толковом словаре.

Потому данное заключение эксперта в силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ, п. 8 постановления Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» является также недопустимым доказательством.

Довод государственного обвинителя о том что в скриншоте объявления подсудимая указала, что продает прослушивающее устройство, в связи с чем ее вина доказана, является несостоятельным. Уголовным законом не предусмотрена ответственность за продажу прослушивающего устройства.

Анализируя все приведенные доказательства, суд пришел к выводу, что они как каждое в отдельности, так и в совокупности, не доказывают вину подсудимой в инкриминируемом ей преступлении.

Согласно п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 46 от 25 декабря 2018 г. «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137,138,138.1,139,144,145,145.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации) само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение или сбыт именно таких средств (например, лицо посредством общедоступного интернет ресурса приобрело СТС, рекламируемое как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического предназначения). Не могут быть квалифицированы по ст. 138.1 УК РФ действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности семьи, в том числе детей, сохранности имущества, или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан.

Достоверно установлено, что подсудимая приобрела устройство, которое в ее понимании являлось радио няней устройством помогающим отслеживать за ребенком на расстоянии, в 2012 г., для слежения за своим ребенком, которую в 2018 г. при переезде с общежития в квартиру продала за ненадобностью наряду с другими предметами обихода. Установлено, что она имеет малолетнего ребенка, переехала с общежития в квартиру.

Таким образом, доводы подсудимой о ее невиновности не опровергнуты. У суда возникли неустранимые сомнения в ее виновности, которые должны быть в силу ст. 14 УПК РФ и ст. 49 Конституции РФ должны быть истолкованы в ее пользу.

Помимо этого незаконность действий подсудимой орган уголовного преследования обосновал нарушением ею положений п. 2 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», п. 2 Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.04.2012 № 287, списка, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2000 № 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию», Указа Президента Российской Федерации от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена».

Однако в соответствии с этими нормативными актами, к СТС, предназначенных для НПИ, относились закамуфлированные под бытовой предмет.

К этим нормам корреспондирует постановление Пленума Верховного Суда РФ № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137,138,138.1,139,144,145,145.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации), согласно которому по смыслу закона технические устройства (смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы и т.п.) если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию. Доказательств того, что изъятое у подсудимой устройство относилось к таковым- было закамуфлировано под бытовой предмет, которому приданы новые качества и свойства, не представлено.

Вместе с тем, согласно примечаниям к статье 138.1 УК РФ, введенным в действие с 2 августа 2019 г., СТС для НПИ дано новое определение, откуда исчез основной критерий отнесения технических устрой к СТС для НПИ – закамуфлированность под ручку, телефон и т.д.

Однако инкриминируемые подсудимой действия совершены до 2 августа 2019 г.

В соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость определяется законом, действовавшим на момент совершения преступления. Согласно ст. 10 УК РФ закон, ухудшающий положение подсудимой, обратной силы не имеет.

Тем самым, по делу отсутствовал и предмет преступления, входящий в объективную сторону, поскольку устройство, изъятое в ходе ОРМ у подсудимой, не относилось к СТС для НПИ в инкриминируемый ей период времени. При отсутствии объективной стороны, не имеется и состава преступления.

Таким образом, выводы органа уголовного преследования, изложенные в обвинительном заключении о том, что подсудимая умышленно сбыла СТС для НПИ, является предположением. Других доказательств, бесспорно свидетельствующих о совершении подсудимой инкриминируемого ей преступления, не имеется, как не имеется и сведений о том, что изъятое у нее устройство входило в арсенал Федеральной службы безопасности. В связи с чем по делу должен быть постановлен оправдательный приговор.

Исследовав сведения, характеризующие личность подсудимой ФИО1, суд установил, что она состоит в зарегистрированном браке, имеет на иждивении малолетнего ребенка 6 лет. Ранее не привлекалась как к уголовной, так и административной ответственности. Как нет и сведений о том, что она ранее занималась сбытом СТС для НПИ.

ФИО1 имеет право на реабилитацию, а также право на возмещение имущественного и морального вреда в порядке, предусмотренном ст.ст. 135-136 УПК РФ.

Вещественные доказательства: денежные купюры в количестве 2 штук, а именно 1 купюра номиналом 1 000 рублей, 1 купюра номиналом 500 рублей возвратить в Отдел «К БСТМ МВД по РС(Я) по адресу: ____; две коробки с техническими устройствами в количестве 3 штук, зарядными устройствами в количестве 2 штук, USB- кабелью в количестве 1 штуки, инструкцией на 1 листе, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СО по г. Якутску СУ СК России по РС(Я) – следует уничтожить. Других вещественных доказательств, судьба которых подлежит специальному разрешению и определению в порядке ст.ст. 81,82 УПК РФ, деле не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 302,305, 306 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

Оправдать ФИО1 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

Меру пресечения ФИО1, ранее избранную в виде подписки о невыезде – отменить.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию и обращение в Якутский городской суд с требованием о возмещении имущественного и морального вреда.

Вещественные доказательства: денежные купюры в количестве 2 штук, а именно 1 купюра номиналом 1 000 рублей, 1 купюра номиналом 500 рублей возвратить в Отдел «К БСТМ МВД по РС (Я) по адресу: ____; две коробки с техническими устройствами в количестве 3 штук, зарядными устройствами в количестве 2 штук, USB- кабелью в количестве 1 штуки, инструкцией на 1 листе, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СО по г. Якутску СУ СК России по РС(Я) уничтожить.

Приговор может быть обжалован в Судебную коллегию по уголовным делам апелляционной инстанции Верховного суда Республики Саха (Якутия) в течение 10 суток со дня его провозглашения через Якутский городской суд РС (Я).

Оправданная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции в тот же срок путем подачи отдельного ходатайства, а также в возражениях на принесенные по делу апелляционные жалобы (представления) другими участниками в течение 10 дней со дня вручения их копий.

Судья: А.А. Маркова.