Апелляционное постановление № 22-794/2024 от 3 апреля 2024 г. по делу № 1-128/2023

Судья Калинина В.А дело №22-794/2024


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Тюмень 04 апреля 2024 года

Тюменский областной суд в составе:

председательствующего Драчевой Н.Н.,

при помощнике судьи Бучельниковой Е.А.,

с участием:

прокурора Осовец Т.А.,

осужденного ФИО2,

адвоката Храмова В.П.,

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО2 на приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 13 декабря 2023 года, которым

ФИО2, <.......> судимый:

1). 05 июня 2017 года приговором мирового судьи судебного участка №1 Калининского судебного района г.Тюмени по ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 8 000 рублей;

2). 16 ноября 2021 года приговором Ишимского городского суда Тюменской области по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ к лишению свободы сроком на 01 год 02 месяца и штрафу в размере 3 140 рублей. Освобождён по отбытию наказании в виде лишения свободы 14 октября 2022 года. Наказание в виде штрафа исполнено 05 июля 2022 года;

3). 21 ноября 2022 года приговором Ишимского городского суда Тюменской области по п.«а» ч.3 ст.158, п.«а» ч.3 ст.158, п.«а» ч.3 ст.158, ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ к лишению свободы сроком на 04 года, условно с испытательным сроком на 04 года:

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 01 год.

В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ ФИО2 отменено условное осуждение по приговору Ишимского городского суда Тюменской области от 21 ноября 2022 года, и на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от 21 ноября 2022 года, окончательно назначено ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 04 года 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено ФИО2 исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок назначенного наказания зачтено время содержания ФИО2 под стражей с 13 декабря 2023 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии и по правилам п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей, за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств, в порядке ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Драчевой Н.Н., выслушав мнение осужденного и адвоката Храмова В.П, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Осовец Т.А., просившей приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2 признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранения без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.

Преступление совершено в <.......> Тюменской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании осужденный вину признал.

В апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденный ФИО2 указывает, что в приговор вошли недопустимые доказательства, а именно его телефон <.......>, в котором одна сфотографированная «закладка», не относящаяся к его делу. При выезде на место преступления, для проведения следственного эксперимента, там присутствовали дознаватель ФИО6, адвокат Карамчакова О.Г., понятые Свидетель №1 и два сотрудника ГНК РФ, с фототаблицей и протоколом места осмотра, которые исчезли из материалов дела, кроме телефона. Указывает, что срок ему дали за случайно найденный сверток, о котором он сам сообщил, указав место «находа», вместе с тем данная находка не совпадает по цвету изоленты, указанной в телефоне, по фотокоординатам, высланных ему «магазином». Указывает о не вызове в суд понятых Свидетель №1 и ФИО19 по его ходатайству. В ходе следственного эксперимента он обращал внимание на цвет изоленты, которой было обмотано нарковещество. Обращает внимание, что, когда допрашивали сотрудника Свидетель №2 в здании суда шел ремонт, работал перфоратор и что говорил сотрудник разобрать было невозможно.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО2 указывает, что вину свою признает лишь в употреблении наркотических средств. Вновь указывает, что сотрудник ФИО7 и понятые ФИО20, Свидетель №1 и свидетель Свидетель №3 в судебное заседания не явились. Обращает внимание на показания в суде свидетеля сотрудника Свидетель №2, который путался в показаниях и не мог точно назвать место его задержания. Указывает, что при его задержании сотовый телефон у него не изымали, поскольку он его обронил недалеко от места его задержания. Телефон был изъят, когда они снова выезжали на место, где он был задержан.

Указывает на нарушения в ходе предварительного расследования, на не принятия его доводов о том, что факт нахождения свертка с наркотическим средством абсолютно в другом месте и при других обстоятельствах к которым телефон не имеет никакого отношения, а также невозможности выдачи в добровольном порядке данного вещества сотрудникам ГНК. Полагает, что показания в суде первой инстанции сотрудника ФИО21 являются лживыми и недостоверными. Указывает, что у него на телефоне имелся пароль. Также, выражает несогласие с назначенным ему наказанием, что при наличии смягчающих наказание обстоятельствах и при отсутствии отягчающих обстоятельствах суд назначил наказание в виде лишения свободы. Просит приговор отменить, дело направить на новое расследование в ином составе суда. Показания допрошенных свидетелей считать недействительными из-за отсутствия других заявленных в обязательном порядке свидетелей. В ином случае заменить наказание на принудительные работы с удержанием в доход государства из заработной платы 10% без назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 государственный обвинитель Исхакова М.Г. считает, что обжалуемый осужденным приговор является законным, обоснованным, а доводы жалобы осужденного не подлежащими удовлетворению. Просит приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 13 декабря 2023 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО2 в незаконных приобретение, хранении вещества, содержащем в своем составе производное N-метилэфедрона, массой 0,37 грамма, в значительном размере, при обстоятельствах, установленных судом, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, а именно:

признательными показаниями ФИО2, данными в ходе предварительного следствия, из которых следует, обстоятельства приобретения и хранения им наркотического средства, приобрел сверток в зеленой изоленте с наркотическим средством, часть которого употребил, остальное средство хранилось при нем, после чего, увидев автомобиль ГИБДД, выбросил под дерево сверток с наркотическим средством и свой мобильный телефон; данные показания были им подтверждены в ходе проверки его показаний на месте; показаниями свидетеля Свидетель №2 в суде об обстоятельствах задержания ФИО2; показаниями свидетеля ФИО9, об обстоятельствах задержания ФИО2, об обнаружении у последнего в ходе досмотра телефона и шприца, а также обнаружения и изъятии в ходе осмотра места происшествия выброшенного ФИО2 наркотического вещества; а также письменными доказательствами по делу, а именно:

протоколом осмотра места происшествия и фото-таблицей к нему, в ходе которого осмотрен участок местности в 200 метрах от дома <.......> по ул. <.......> в г.<.......> Тюменской области, где ФИО2 приобрел наркотическое средство (том 1 л.д.124-128); протоколом личного досмотра ФИО2 от <.......>, из которого следует, что в 12 часов 40 минут в присутствии двух понятых Свидетель №1 и ФИО10 у ФИО2 изъят инъекционный шприц и мобильный телефон «<.......>» (том 1 л.д.15-16); протоколом осмотра места происшествия от <.......>, из которого следует, что в 15 часов 32 минуты в присутствии ФИО2 и понятых Свидетель №1 и ФИО10 осмотрен участок местности на котором находится заправка «<.......>», расположенная по адресу: Тюменская область, <.......> За заправкой прямо расположены лесные насаждения в виде берез. ФИО2 указал на участок местности в 100 метрах от заправки по адресу: <.......>, у корней дерева, где был обнаружен и изъят сверток, завернутый зип-лок пакет в изоленту зеленого цвета, который изъят (том 1 л.д.23-31); заключением эксперта <.......> от <.......> из которого следует, что изъятое в ходе осмотра места происшествия вещество содержит в своем составе производное N-метилэфедрона, относящегося к наркотическому средству «Списка I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», массой 0,37 грамма (том 1 л.д.34-36), а также, иными доказательствами по делу.

Все доказательства, приведенные в приговоре, согласно протоколу судебного заседания, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО2

Судом обосновано положены в основу приговора показания свидетеля ФИО9, оснований для признания данных показаний недопустимым доказательством не имеется, поскольку Оснований не доверять показаниям указанному выше свидетелю не имеется, поскольку его допросы проведен в соответствии с требованиями УПК РФ, показания даны им после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Причин для оговора осужденных свидетелями не установлено. Кроме того, как следует из протокола судебного заседания, осужденный был согласен с показаниями свидетеля ФИО9

Доводы жалобы осужденного о лживости и недостоверности показаний ФИО9 не основаны на протоколе судебного заседания и носят предположительный характер.

Мотивированный вывод суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ – как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, является правильным.

Доводы осужденного о том, что сотовый телефон был изъят при повторном выезде на место где его задержали, а не в ходе его личного досмотра, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно опровергнуты. На квалификацию действий и виновность ФИО2 доводы не влияют. Поскольку, судом достоверно установлена виновность ФИО2 в приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта, а именно, показаниями самого ФИО1, данными в ходе предварительного расследования (том 2 л.д.106-112), показаниями свидетеля ФИО9, достоверность которых подтверждается объективными данными, кроме того, ФИО2 в судебном заседании согласился с показаниями ФИО9, протоколом личного досмотра, согласно которому в ходе личного досмотра у ФИО1 в правом наружном нижнем кармане куртки обнаружен и изъят мобильный телефон, данный протокол подписан понятыми, лицом, проводившим досмотр, достоверность изложенных сведений в протоколе подтверждена ФИО2, достоверность которого утверждена подписью последнего. Замечаний к протоколу от участников процесса не поступило.

Доводы осужденного, что найденный им сверток не совпадает по цвету изоленты, указанной в телефоне, по фотокоординатам, высланных ему «магазином», являются несостоятельным, поскольку согласно протоколу осмотра телефона (том 1 л.д.60-68), в приложении имеется фото с координатами и на фото красным цветом выделено место тайника с закладкой с наркотическим средством, в чем находится наркотическое вещество не указано.

Ссылка осужденного на необходимость применения п.1 примечания к ст.228 УК РФ, в связи с добровольной выдачей осужденным наркотического средства сотрудникам полиции, является несостоятельной, поскольку в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» добровольная сдача наркотических средств означает их выдачу лицом при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Однако из материалов дела не усматривается признаков добровольной выдачи, запрещенных к свободному обороту веществ, исключающих уголовную ответственность осужденного.

Как установлено судом первой инстанции, наркотическое средство было обнаружено и изъято в ходе осмотра места происшествия с участием ФИО2, по предложению должностного лица, осуществляющего процессуальные действия, направленные на обнаружение предметов, подлежащих изъятию, а не ввиду ее осуществления в добровольном порядке по инициативе самого ФИО2, в связи с чем оснований для применения положений, предусмотренных п.1 примечания к ст.228 УК РФ, не имеется.

Доводы осужденного о не вызове в суд понятых Свидетель №1 и ФИО22 по его ходатайству являются несостоятельными, поскольку от осужденного в ходе судебного следствия таких ходатайств не поступало, в судебном заседании <.......> государственным обвинителем было заявлено ходатайство о вызове в суд свидетеля Свидетель №1, которое судом было удовлетворено. Свидетель Свидетель №1 вызывался повестками в каждое судебное заседания, в суд не явился, причины неявки суду неизвестны. Вместе с тем, ни осужденный и ни государственный обвинитель не возражали об окончании судебного следствия без допроса указанного лица. Ходатайств о вызове в суд понятого ФИО23, согласно протоколу судебного заседания от сторон вообще не поступало.

Доводы осужденного о том, что, когда допрашивали сотрудника Свидетель №2 в здании суда шел ремонт, работал перфоратор и что говорил сотрудник разобрать было невозможно, являются несостоятельными, поскольку допрос Свидетель №2 прошел при отключенном перфораторе, кроме того, осужденным в ходе допроса свидетеля Свидетель №2 не заявлялось о том, что он не мог разобрать о чем говорил сотрудник, об этом осужденный заявил только после ознакомление с аудиозаписью протокола судебного заседания.

Из протокола судебного заседания, который соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, следует, что уголовное дело рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Судом были созданы условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения предусмотренных законом обязанностей. Объективные данные, свидетельствующие о рассмотрении настоящего дела с обвинительным уклоном, в протоколе судебного заседания отсутствуют.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, ст.61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности и обстоятельств дела, в том числе и смягчающих наказание: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие несовершеннолетнего и малолетнего детей, участие в воспитании и содержании несовершеннолетних детей сожительницы, участие в благотворительной деятельности.

Суд апелляционной инстанции не усматривает иных обстоятельств, которые должны быть признаны смягчающими в силу ч.ч.1, 2 ст.61 УК РФ.

Приобщение в суде апелляционной инстанции справки о переводе еще 100 рублей в Благотворительный фонд «Наше время» а также протокол осмотра хирурга не являются основанием для смягчения наказания, поскольку судом первой инстанции уже учтено в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, его состояние здоровья и участие в благотворительной деятельности.

Обстоятельством, отягчающим осужденному наказание, верно признан рецидив преступлений. Вместе с тем, суд при назначении наказания руководствовался требованиями ч.1 ст.62 УК РФ.

Вывод об отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ, судом в приговоре мотивирован надлежащим образом и является правильным.

Принимая во внимание, что санкция ч.1 ст.228 УК РФ предусматривает основное наказание только в виде лишения свободы, а в соответствии с ч.1 ст.53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, оснований для применения в отношении ФИО2 положений ст. 53.1 УК РФ не имеется в силу закона.

Решение об отмене условного осуждения по приговору от 21 ноября 2022 года Ишимского городского суда Тюменской области на основании ч.4 ст.74 УК РФ судом мотивировано и представляется верным.

Доводы осужденного о том, что судимость от 05 июня 2017 года погашена поскольку 05 июля 2022 года штраф оплачен, являются несостоятельными. Согласно п.«б» ч.3 ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы – по истечении одного года после отбытия или исполнения наказание. Данных об оплате штрафа материалы дела не содержат, вместе с тем, если даже ФИО2 штраф был оплачен 05 июля 2022 года судимость будет считаться погашенной 05 июля 2023 года, однако преступление ФИО2 совершено 08 мая 2023 года, то есть в период неснятой и не погашенной судимости. Законных оснований для исключения судимости от 05 июня 2017 года не имеется.

При назначении окончательного наказания по совокупности приговоров, суд правильно применил положения ст.70 УК РФ, руководствуясь принципом частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда к назначенному по обжалуемому приговору наказанию.

Оснований для утверждения о чрезмерной суровости наказания, назначенного по правилам положений ст.70 УК РФ, не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО2 надлежит отбывать наказание, - исправительная колония общего режима, назначен на основании ч.1 ст.58 УК РФ верно.

Время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы в соответствии с положениями ст.72 УК РФ.

Каких-либо существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судебного следствия, а также при постановлении приговора судом, влекущих за собой отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 13 декабря 2023 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного ФИО2, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.Н.Драчева