Приговор № 1-161/2021 от 24 марта 2021 г. по делу № 1-161/2021

Дело №


П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

<адрес> 25 марта 2021 года

Кировский районный суд <адрес>, в составе председательствующего судьи Павленко С.А.

при секретаре ФИО6,

с участием государственного обвинителя ФИО10,

подсудимого ФИО1,

защитника ФИО7,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес> горка, гражданина РФ, зарегистрированного по адресу: <адрес>, проживающего по адресу: <адрес>, мкр. Крутая горка, <адрес>, имеющего средне-специальное образование, в браке не состоящего, имеющего несовершеннолетнего ребенка (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), работающего электромонтером по ремонту электрооборудования в ООО «ПК «Форум», ранее судимого:

-ДД.ММ.ГГГГ Лангепасским городским судом <адрес> по ч. 1 ст. 166, ст. 264.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года, с лишением права управления транспортными средствами на срок 3 года;

-ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ст. 264.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы с лишением права управления транспортными средствами сроком на 2 года 11 месяцев, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказание по указанному приговору окончательно к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с лишением права управления транспортными средствами на срок 3 года. По постановлению <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытое наказание в виде лишения свободы заменено на 1 год 5 месяцев 20 дней ограничения свободы. По постановлению <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытое наказание в виде ограничения свободы заменено на 5 месяцев 3 дня лишение свободы. Освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока;

осужденного:

-ДД.ММ.ГГГГ и.о. мирового судьи судебного участка № в <адрес> - мирового судьи судебного участка № в <адрес> по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ с присоединением по ст. 70 УК РФ неотбытого дополнительного наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 1 месяц 19 дней,

обвиняемого в совершении преступления, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 совершил кражу денег с банковского счета в <адрес> при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 получил в свое распоряжение банковскую карту на имя Потерпевший №1 с функцией бесконтактной оплаты, с помощью которой можно осуществлять списание денег со счета потерпевшего №, открытого в ПАО «Сбербанк» по <адрес>. ФИО1 решил без ведома потерпевшего оплатить собственные покупки банковской картой, тем самым тайно похитить и обратить в свою пользу деньги с вышеуказанного банковского счета. Действуя с единым умыслом, ФИО1, бесконтактным способом через кассовые терминалы оплатил собственные покупки в торговых организациях на сумму 7 238 рублей, а именно: в период с 19:58 до 20:06 часов в комиссионном магазине «Ломбард Джинни» по <адрес> на сумму 7 149 рублей; в 20:13 часов в киоске «Инмарко» по <адрес> на сумму 39 рублей; в 22:38 часов в магазине «24 часа» предпринимателя ФИО8 по <адрес> на сумму 50 рублей. Своими действиями ФИО1 похитил с банковского счета Потерпевший №1 деньги в общей сумме 7 238 рублей, причинив потерпевшему материальный ущерб в указанной сумме.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину признал частично, указав, что банковскую карту ему дал сам потерпевший, траты совершал с ведома потерпевшего, совершил хищение путем присвоения телефона, купленного для потерпевшего. По существу показал, что ДД.ММ.ГГГГ по <адрес> зеленый, <адрес> или 6 познакомился с потерпевшим. Вместе употребляли спиртное на улице, затем дома у потерпевшего. С ними был малознакомый по имени Алексей. В присутствии Алексея потерпевший отдал подсудимому банковскую карту, для приобретения продуктов и спиртного. Пароль потерпевший не называл, сказал совершать оплаты несколькими операциями. Несколько раз ходил и покупал продукты и спиртное по карте потерпевшего в магазине Магнит, каждый раз возвращал карту обратно потерпевшему. Один раз потерпевший ходил в магазин вместе с Алексеем. Утром ДД.ММ.ГГГГ проснулся на лавке, на улице, около 11-12 часов вернулся к потерпевшему. Потерпевший стал обвинять подсудимого в хищении телефона, хотя он телефон не брал. Затем помирились, снова стали употреблять спиртное, для покупки которого потерпевший снова дал подсудимому банковскую карту. Подсудимый ходил в магазин «Магнит» два-три раза, при этом единожды с ним ходил потерпевший. Карту вернул потерпевшему. В ходе совместного распития спиртного потерпевший вспомнил про похищенный телефон, попросил подсудимого купить новый телефон, снова дал свою карту. Подсудимый ушел в магазин купил продукты на 300-350 рублей, затем купил телефон для потерпевшего, после чего купил продукты без разрешения потерпевшего. Потраченные деньги на продукты хотел вернуть потерпевшему, не было умысла совершать хищение. Около 21 часа ушел к сожительнице ФИО2 проживающей по Бульвар зеленый, <адрес>. Карту не верн<адрес> не пустила его домой, спал в подъезде. Проснувшись обстоятельств приобретения телефона, не вспомнил, поэтому продал телефон. Спустя несколько дней к нему пришли сотрудники полиции, он рассказал, что обстоятельства произошедшего не помнит. Вместе с полицейским звонили потерпевшему, который пояснил, что этих событий не помнит. Под влиянием полицейских подписал объяснение с придуманными обстоятельствами о том, что он карту нашел и деньги похитил. Показания следователю давал самостоятельно на основании уже данного объяснения. В декабре 2020 когда восстанавливал данные своего телефона, который сломался из «облака» (места хранения файлов в Интернете) восстановил видеозапись распития спиртного с потерпевшим и вспомнил все обстоятельства. Об этом сообщил следователю, но та сказала, что уже поздно нужно по этому факту разбираться в суде. Потерпевшему возместил ущерб в сумме 8 000 рублей. Из оглашенных показаний подсудимого от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 16:30 у магазина Магнит по <адрес> на тротуаре нашел банковскую карту ПАО «Сбербанк». Понял, что можно осуществлять оплату без контактным способом. В связи с отсутствием денег, решил использовать карту. Совершил покупки в вышеуказанном магазине Магнит, ломбарде «Ломбард Джинни» по <адрес> зеленый, <адрес>, где купил телефон и зарядное устройство. Продавцу в ломбарде сказал, что пароль не помнит, поэтому проводил оплату несколькими операциями. Затем купил продукты и спиртное в магазине по <адрес> зеленый, <адрес>. После чего сломал и выбросил банковскую карту. ДД.ММ.ГГГГ продал телефон через сайт «Авито» с помощью знакомого по имени Сергей (т. 1 л.д. 21-24, 153-156, 166-167, т. 2 л.д. 12-14). При проверке показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 указал магазин «Магнит» по <адрес> сообщив, что около него нашел карту и в нем купил продукты. Указал комиссионный магазин «Ломбард Джинни» по <адрес>, сообщив, что в нем купил телефон и кабель, оплатив картой. Указал киоск «Инмарко» по <адрес>, где он приобрел мороженное, оплатив картой. Указал магазин предпринимателя ФИО3 с наименование «24 часа» по <адрес>, где он купил пиво, оплатив картой (т. 1 л.д. 67-75). Подсудимый ФИО1 оглашенные показания не подтвердил, указав, что он рассказывал версию, придуманную оперуполномоченным о том, что нашел карту. На самом деле карту ему дал потерпевший для совершения покупок, представил видеозапись игры на гитаре неустановленного лица (т. 2 л.д. 65), указав, что это видеозапись распития спиртного с потерпевшим.

Несмотря на частичное признание вины подсудимым, она установлена представленными стороной обвинения доказательствами, отвечающими требованиям относимости, достоверности и допустимости, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

Оглашенные показания потерпевшего Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым в период с марта 2019 по ДД.ММ.ГГГГ в пользовании находилась кредитная карта ПАО «Сбербанк» № с лимитом 12 000 рублей, оформленная на его имя. Банковская карта имеет функцию бесконтактной оплаты с ограничением до 1 000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ около 13 часов направился в магазин «Магнит» по <адрес>, банковскую карту поместил в карман шорт. Сам находился в состоянии алкогольного опьянения. В магазине оплатил товары этой банковской картой. Карту убрал обратно в карман шорт. По прибытии домой наличие карты не проверил. ДД.ММ.ГГГГ уехал на рыбалку. Вернулся ДД.ММ.ГГГГ, в тот же день около 16 часов направился в ТЦ «Мега» по <адрес>. Осмотрев карманы шорт не обнаружил банковскую карту, решил что потерял ее ДД.ММ.ГГГГ после того как вышел из магазина «Магнит». Проверив баланс в приложении «Сбербанк Онлайн» обнаружил 15 операций по снятию денежных средств на различные суммы, которых не совершал. В отделе банка заблокировал карту, получил выписку за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Обратился полицию, предоставил выписку. От сотрудников полиции узнал, что преступление совершил ФИО1, с которым он не знаком. Общий ущерб составил 10 617 рублей 31 копейка, который является для него значительным, так как имеет доход около 15 000 рублей, из которого оплачивает продукты на сумму 5 000 рублей и коммунальные услуги 4 000 рублей. Заявил гражданский иск на сумму 10 617 рублей 31 копейку (т. 1 л.д. 30-32, 63-64).

Показания свидетеля Свидетель №3, согласно которым работала менеджером в комиссионном магазине «Ломбард Джинни» по <адрес>. Подсудимый был в черном списке, от него вещи не принимали. ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время подсудимый пришел в состоянии алкогольного опьянения. Хотел приобрести телефон, выбрал телефон «Сони Эксперия» стоимостью 6 990 рублей, не смог правильно ввести пароль от банковской карты ПАО «Сбербанк». Она спросила чья карта, подсудимый ответил, что карта принадлежит ему, пароль не помнит. Для оплаты телефона провел 6-7 операций по карте на сумму 1 000 рублей и купил кабель за 149 рублей. Подсудимый оплатив телефон хотел его сразу заложить. Она решила, что подсудимый таким способом обналичивает деньги, отказалась принимать. Подсудимый забрал телефон и ушел, чеки выбросил в урну.

Показания свидетеля Свидетель №4, согласно которым знакома с подсудимым с октября 2019, периодически встречаются. Подсудимый работает электриком вахтовым методом, ездит в г Новый Уренгой. В среднем имеет доход от 50 000 до 70 000 рублей. В августе 2020 подсудимый не работал. ДД.ММ.ГГГГ в дневное время ей звонил ФИО1, рассказал, что познакомился с Алексеем и Александром, вместе выпивают дома у последнего по адресу <адрес> или <адрес> (точно не помнит). Подсудимый предлагал приехать, ответила, что занята на работе. Позже сама перезванивала ФИО1, он сообщил, что его как самого молодого отправили за спиртным в магазин. Около 22 часов к ней пришел ФИО1 с пакетом, в котором были две курицы, макароны и гречка, спиртного не было. Сам ФИО1 был в состоянии алкогольного опьянения, попросил убрать продукты в холодильник, после чего ушел. Более ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 не приходил. Вернулся утром ДД.ММ.ГГГГ, забрал продукты и ушел.

Показания свидетеля Свидетель №5 – оперуполномоченного полиции, согласно которым проводил проверку по заявлению Потерпевший №1. Установил, что к хищению причастен ФИО1. Когда задержал ФИО1, подсудимый сам добровольно рассказал обстоятельства преступления. Никто на него воздействия не оказывал, ничего за него не придумывал. Когда беседовал с потерпевшим узнал, что он с ФИО1 не знаком.

Вина подсудимого также подтверждается материалами уголовного дела, которые были исследованы в судебном заседании.

Заявление Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ о хищении денег с банковского счета, которая была обнаружена им ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 4).

Протокол выемки у ФИО1 выписки по карте и мобильного телефона (т. 1 л.д. 36-38), которые осмотрены установлено следующее. На счет Потерпевший №1 №, открытый в ПАО «Сбербанк» ДД.ММ.ГГГГ поступило 10 079,62 рублей. Списано со счета: ДД.ММ.ГГГГ в магазине Магнит 775,90 рублей; ДД.ММ.ГГГГ в магазине Магнит 4 354,20 рублей (операции 775,90 рублей, 558,99 рублей, 953,78 рублей время операции 16:50 часов, 939,89 рублей время операции 16:50 часов, 191,90 рублей время операции 16:52 часов, 559,98 рублей время операции 18:33 часов, 733,76 рублей время операции 19:26 часов), в ломбарде «Джинни» - 7 149 рублей (7 операций по 1 000 рублей и 1 операция 149 рублей время операций с 19:58 до 20:06 часов), в магазине «Инмарко» - 39 рублей время операции 20:13 часов, в магазине предпринимателя ФИО8 – 50 рублей время операции 22:38 часов (т. 1 л.д. 39-46).

Сопроводительное письмо ПАО «Сбербанк» о направлении выписки по счету Потерпевший №1, согласно которой в выписке время указано московское (т. 1 л.д. 54). Протокол осмотра выписки, согласно которому 15 операций по списанию денег (указанные потерпевшим в ходе допроса) совершены ДД.ММ.ГГГГ в магазине Магнит в 13:50, 13:51, 15:33, 16:26, в ломбарде «Джинни» с 16:58 до 17:06, в киоске «Инмарко» в 17:31, у предпринимателя ФИО3 в 19:38 (т. 1 л.д. 113-115, 116),

Протокол выемки у Свидетель №5 диска с видеозаписью из ломбарда «Ломбард Джинни» (т. 1 л.д. 61-62), который осмотрен с участием подсудимого, подтвердившего, что на видеозаписи изображен он (т. 1 л.д. 76-78).

Протоколы осмотра мест происшествий, согласно которым установлено следующее. Супермаркет Магнит расположен по адресу: <адрес> (т. 1 л.д. 101-103, 136-138). Киоск «Инмарко» расположен по адресу: <адрес> (т. 1 л.д. 120-122). Комиссионный магазин «Ломбард Джинни» расположен по адресу: <адрес> (т. 1 л.д. 123-125). Магазин предпринимателя ФИО3 с наименованием «24 часа» расположен по адресу: <адрес> (т. 1 л.д. 128-130).

Иск Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании с ФИО1 денег в сумме 10 617 рублей в счет возмещения причиненного материального ущерба (т. 1 л.д. 65).

Чеки о переводе подсудимым денег потерпевшему ДД.ММ.ГГГГ в сумме 5 500 рублей и ДД.ММ.ГГГГ в сумме 2 500 рублей (т. 2 л.д. 51, 66).

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд считает вину ФИО1 доказанной, квалифицирует его действия по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

В основу приговора суд кладет показания потерпевшего, которые были оглашены на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ вопреки мнению защиты. Принимая решение, судом учтены положения ч. 2.1 указанной статьи. Делая вывод о том, что подсудимый имел возможность оспорить показания суд исходит из следующего. Подсудимый был ознакомлен с материалами дела по окончании следствия, соответственно был осведомлен о содержании показаний потерпевшего. Имел возможность ходатайствовать о проведении очной ставки, но избрал иной способ оспаривая – предъявление в суд видеозаписи на которой, по его мнению, запечатлен потерпевший в период совместного употребления спиртного. Бездействие обвиняемого или его защитника относительно осуществления прав не может расцениваться, как непредоставление возможности оспорить соответствующие показания предусмотренными законом способами (определение Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-О). В данном случае суд считает, что подсудимый не только имел возможность оспорить показания, но и сделал это таким способом, как посчитал необходимым, а тот факт, что очная ставка не проводилась, не свидетельствует о том, что подсудимый был лишен возможности оспорить показания потерпевшего. Наряду с этим при оценке показаний потерпевшего, суд кладет их в основу приговора только в той части, в которой они подтверждаются иными доказательствами, учитывая, что возникшие в суде противоречия не могли быть выяснены у потерпевшего путем перекрестного допроса сторонами. Также суд принимает во внимание, что судом неоднократно принимались меры к проведению допроса потерпевшего с использованием системы ВКС. Государственный обвинитель, ссылаясь на общение с потерпевшим, указывал на нахождение последнего в <адрес>, а затем представил сведения о том, что потерпевший <адрес> не покидал. То обстоятельство, что потерпевший избегает явки в суд для допроса, свидетельствует о невозможности положить в основу выводов о виновности показания потерпевшего об обстоятельствах, которые не подкреплены иными доказательствами. Поэтому оглашенные показания потерпевшего, не подвергнутого перекрестному допросу сторонами в судебном заседании, суд подвергает более строгому контролю и оценке, считая невозможным положить их в основу приговора в той части, в которой они опровергнуты показаниями лиц, допрошенных в судебном заседании. Оценивать доказательства подобным образом суд принимает во внимание правовую позицию, изложенную в решениях Европейского суда по правам человека. Показания свидетеля Свидетель №3 суд оценивает как достоверные и кладет в основу приговора, так как факты, свидетельствующие об оговоре, отсутствуют, а ее показания подтверждены письменными материалами: видеозаписью и банковскими выписками. Показания свидетеля Свидетель №4 суд оценивает, как достоверные и кладет в основу приговора. Довод государственного обвинителя о выгораживании этим свидетелем подсудимого ввиду близких отношений фактами, свидетельствующими о том, что ФИО2 дает ложные показания, не подкреплен. Указанный свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, поэтому само по себе наличие близких отношений с подсудимым не свидетельствует о недостоверности сообщаемых ею сведений. Исходя из положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ суд не кладет в основу приговора пояснения подсудимого, данные в отсутствие адвоката. Поэтому считает невозможным опосредованное использование их содержания. Поэтому приводит в приговоре и кладет в основу решения показания Свидетель №5 только в той части, что за подсудимого никакая версия не выдумывалась. Принимая такое решение, суд исходит из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О (по жалобе ФИО9). Показания подсудимого, как в ходе следствия, так и в суде суд кладет в основу приговора только в той части, в которой они согласуются и подтверждаются иными материалами. Принимая такое решение, суд руководствуется ч. 2 ст. 77 УПК РФ, согласно которой признание вины может быть положено в основу выводов о виновности только при наличии совокупности других доказательств. Разногласия с иными доказательствами суд оценивает как дачу подсудимым недостоверных показаний для того чтобы избежать уголовной ответственности. Показания подсудимого, которые не опровергнуты иными доказательствами суд на основании ст. 14 УПК РФ толкует в пользу подсудимого. Нарушений требований УПК РФ при проведении допроса подсудимого на досудебной стадии судом не установлено. Допрос проведен с участием защитника, протокол замечаний не содержит, поэтому основания для их исключения отсутствуют, показания подлежат оценке путем сопоставления с иными доказательствами в соответствии со ст. 87 УПК РФ. Письменные материалы суд кладет в основу приговора, так как нарушений требований УПК РФ при проведении следственных действий и составлении процессуальных документов не допущено.

Подсудимый показал, что потерпевший дал ему карту для совершения покупок во время совместного употребления спиртного. Показания подсудимого подтверждены свидетелем Свидетель №4, которая указала, что подсудимый ей звонил и говорил, что его отправили в магазин за спиртным. Стороной обвинения не опровергнуто заявление подсудимого о том, что на представленной им видеозаписи изображен потерпевший во время совместного употребления спиртного (например, путем приглашения в суд лиц знакомых с потерпевшим, которые бы могли подтвердить или опровергнуть личность потерпевшего на видеозаписи). Из оглашенных показаний потерпевшего следует, что ДД.ММ.ГГГГ он употреблял спиртное. Из-за неявки потерпевшего и невозможности выяснить у него новые обстоятельства, сообщенные подсудимым, предъявить видеозапись, суд, исходя из положений ст. 14 УПК РФ, приходит к выводу о том, что подсудимый действительно получал карту от потерпевшего для покупок продуктов для совместного употребления спиртного. Судом принято во внимание, что подсудимый пришел к ФИО2 с продуктами, которые были куплены на деньги потерпевшего, однако указанное обстоятельство не может свидетельствовать однозначно о хищении денег, путем совершения собственных покупок. Подсудимый мог без спроса взять у потерпевшего продукты, купленные на деньги с ведома последнего, тем самым совершив хищение не денег с банковского счета, а продуктов. Поэтому к хищению суд не относит расходование денег с карты потерпевшего в магазине «Магнит».

Относительно изъятия денег со счета потерпевшего при оплате телефона и кабеля, а также совершенных после этого тратах в киоске Инмарко и магазине 24 часа суд находит установленным совершение хищения подсудимым по следующим основаниям. Подсудимый не был осведомлен о пин-коде карты потерпевшего, что следует из показаний подсудимого и свидетеля Свидетель №3. Соответственно суд находит установленным, что потерпевший не сообщая код, тем самым, не давал разрешение на снятие денег с карты. Из показаний Свидетель №3 следует, что подсудимый, оплатив картой телефон и кабель, сразу попытался их продать. Она отказалась это сделать, восприняв действия подсудимого как попытку обналичить деньги таким способом. Это опровергает версию подсудимого о том, что он с ведома и по поручению потерпевшего пошел покупать для него телефон. Показания Свидетель №3, по мнению суда, свидетельствуют о том, что подсудимый действительно хотел получить деньги. Отсутствие у подсудимого пин-кода, зная который деньги в наличной форме можно получить из банкомата, свидетельствует о том, что потерпевший не давал подсудимому поручения получить наличность (в случае дачи подобного поручения, сообщил бы и код подсудимому). Совместное распитие спиртного с потерпевшим, пользование картой с его ведома, не порождает у подсудимого право пользоваться деньгами потерпевшего в своих целях. Версия защиты о временном заимствовании денег судом проверена, отвергнута как надуманная. Подсудимый банковскую карту потерпевшему не вернул, а выбросил, выбросил чеки, подтверждающие расход денег, не сообщил потерпевшему о произведенных тратах, поэтому и не собирался возвращать деньги, рассчитывая на сохранение в тайне факта хищения. Из заявления потерпевшего о привлечении виновных к ответственности за списание денег со счета, его исковых требований, заявленных до возмещения ущерба подсудимым, следует, что волей потерпевшего трата денег со счета не охватывалась. Поэтому суд находит установленным, что начиная с оплаты покупок в ломбарде, подсудимый совершил хищение денег и траты с карты после посещения ломбарда были не в интересах и по поручению потерпевшего, а без его ведома и волеизъявления. Поэтому эти действия подсудимый совершил тайно и противоправно. Таким образом, новая версия подсудимого, сообщенная в суде, опровергнута не показаниями потерпевшего, а иными доказательствами, которые исследовались в суде непосредственно. Поэтому довод защиты о том, что без дополнительного допроса потерпевшего невозможно сделать вывод о виновности подсудимого является надуманным. Этот вывод сделан и без показаний потерпевшего, поэтому наличие или отсутствие его показаний в этой части значение не имеют. Между тем, оглашенные показания потерпевшего в части изъятия денег путем оплаты покупок в ломбарде и последующих покупок согласуются с доказательствами, непосредственно исследованными в суде, поэтому оглашенные показания в этой части суд кладет в основу приговора. Оплата подсудимым собственных покупок изъятием денег является, так как происходит уменьшение их объема на счете потерпевшего, а подсудимым, таким образом в свою пользу обращаются деньги. Поэтому довод защиты о том, что подсудимый совершил хищение приобретенного имущества, а не деньги является надуманным.

Отграничивая кражу (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) от мошенничества (ст. 159.3 УК РФ) суд исходит из следующего. Списание денег совершалось без ведома потерпевшего, то есть тайно. Согласно пп. 2 и 3 Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № мошенничество заключается во введении в заблуждение владельца имущества или иного лица, уполномоченного принимать решение о передаче имущества третьим лицам. Работники торговой организации не принимают решение о списании денег, так как это осуществляется автоматически неодушевленной программой при прикладывании карты к терминалу оплаты. Из п. 2 указанного же Пленума следует, что когда обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется для облегчения доступа к нему, действия виновного в зависимости от способа хищения образуют состав кражи или грабежа. Подсудимый сообщив в ломбарде о том, что карта принадлежит ему, умолчав в киоске Инмарко и магазине 24 часа о том, что он не является владельцем карты совершил обман для получения доступа к терминалу оплаты через который осуществляется списание денег со счета. Само списание было совершено только в результате манипуляций подсудимого, приложившего карту. В самом списании денег со счета работники торговой организации участие не принимали. Поэтому суд считает, что обман подсудимым использовался не как способ хищения, а как способ для получения доступа к счету потерпевшего. Поэтому суд квалифицирует действия подсудимого по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Принимая решение, суд руководствуется также Определением Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-УДП20-5-К6. Суд исключает квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», так как сумма хищения меньше дохода потерпевшего, кроме того суду не представлено доказательств, что в результате хищения потерпевший был поставлен в трудное материальное положение. Обстоятельства получения подсудимым карты (нашел, оставил у себя после осуществления расчетов с ведома потерпевшего, взял ее без ведома потерпевшего, когда уходил), в данном случае правового значения не имеют, так как в объективную сторону преступления входят действия по изъятию денег со счета.

Назначая вид и размер наказания, суд руководствуется положениями ст. 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законодателем к категории умышленного тяжкого преступления; личность подсудимого, характеризующегося участковым уполномоченным полиции удовлетворительно (т. 1 л.д. 202), соседями и по месту работы положительно (т. 2 л.д. 49, 50), в психиатрической больнице и наркологическом диспансере не наблюдающегося (т. 1 л.д. 172, 174), а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии со ст. 61 УК РФ, суд признает: признание вины в ходе следствия, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, наличие несовершеннолетнего ребенка у виновного, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких. Оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание активного способствования расследованию преступления не имеется. Подсудимый совершил преступление в условиях очевидности данных о его личности, учитывая показания Свидетель №3 и видеозапись из комиссионного магазина. Расходование денег потерпевшего в указанном месте следовало из выписки по счету, представленной потерпевшим и банком. Поэтому благодаря признательным показаниям подсудимого, дополнительных доказательств органами предварительного следствия не добыто. Признательные показания, соответствующие уже имеющимся доказательствам, по мнению суда, обусловлены давлением улик, а не активными действиями подсудимого.

Указанная выше совокупность смягчающих обстоятельств, по мнению суда не является исключительной, поэтому оснований для применения ст. 64 УК РФ суд не усматривает.

Согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признает рецидив преступлений, вид которого установлен ч. 1 ст. 18 УК РФ. В связи с наличием совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в том числе возмещение ущерба, суд при назначении наказания считает возможным применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Оснований для признания в качестве отягчающего наказания обстоятельства совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, суд не находит, полагая, что систематическое совершение подсудимым хищений преступлений обусловлено избранным образом получения дохода, а не алкогольным опьянением.

Учитывая вышеизложенное, суд считает справедливым, необходимым для достижения цели исправления назначить ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы. Более мягкий вид основного наказания, не может быть назначен, учитывая назначение наказания при рецидиве преступлений. Суд не усматривает основания для применения положений ст. 73 УК РФ, ст. 53.1 УК РФ, так как пришел к выводу о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, учитывая обстоятельства совершенного преступления (совершение настоящего преступления наряду с иными систематическими хищениями, в том числе у собственной матери) и данные о личности подсудимого, который ранее ненадлежащим образом отбывал наказание не связанное с лишением свободы, что повлекло замену наказания на реальное лишение свободы.

Суд не находит оснований к назначению ФИО1 дополнительного наказания, предусмотренного санкцией п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учетом имущественного положения подсудимого и обстоятельств совершенного преступления.

Местом отбывания наказания согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ следует определить исправительную колонию строгого режима.

Суд не усматривает оснований для изменения категории преступлений в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ, учитывая наличие отягчающего наказания обстоятельства.

В связи с определением подсудимому наказания в виде реального лишения свободы суд полагает, что фактические обстоятельства, которые служили основанием для избрания меры пресечения, не связанной с заключением под стражу изменились. Суд полагает, что подсудимый, будучи осведомленным о виде и размере назначенного наказания, может скрыться, поэтому считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 132 УПК РФ с ФИО1 подлежат взысканию процессуальные издержки, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи в общей сумме 17 250 рублей, из них: в ходе следствия 8 625 рублей (т. 1 л.д. 208, т. 2 л.д. 23), в ходе судебного рассмотрения 8 625 рублей (судебные заседания ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ из расчета 1 725 рублей за один день участия по Постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №), с зачислением в федеральный бюджет. Оснований, предусмотренных ч. 6 ст. 132 УПК РФ для освобождения полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, судом не усмотрено.

Потерпевшим Потерпевший №1 заявлен гражданский иск о взыскании с подсудимого в счет возмещения причиненного преступлением материального ущерба 10 617 рублей 31 копейка (т. 1 л.д. 65). Виновность подсудимого установлена в хищении денег в сумме 7 238 рублей. Подсудимый возместил потерпевшему 8 000 рублей, то есть в большей размере, чем сумма хищения. Поэтому основания для удовлетворения иска потерпевшего отсутствуют.

Вопреки мнению государственного обвинителя основания для присоединения по ст. 70 УК РФ неотбытого дополнительного наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют, так как данное наказание присоединено к приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Основания для отмены условного осуждения и присоединения окончательного наказания по указанному приговору отсутствуют, так как рассматриваемое преступление совершено до вынесения приговора ДД.ММ.ГГГГ. Суждение прокурора о незаконности приговора от ДД.ММ.ГГГГ, документально не подкреплено, приговор вступил в законную силу. Намерение обжаловать решение в кассационном порядке, основанием для подобных выводов не является. В случае изменения приговора в кассационном порядке наказания могут быть соединены в порядке ст. 397 УПК РФ, поэтому сложившаяся правовая ситуация препятствием для вынесения решения по настоящему не является.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 307-309 УПК РФ,

ПРИГОВОРИЛ:

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, за которые ему назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять с даты вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до даты вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Приговор и.о. мирового судьи судебного участка № в <адрес> - мирового судьи судебного участка № в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу. Взять ФИО1 под стражу в зале суда и содержать в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по <адрес> до вступления приговора в законную силу.

Взыскать с ФИО1 процессуальные издержки, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи в общей сумме 17 250 рублей с зачислением в федеральный бюджет.

В удовлетворении иска Потерпевший №1 о взыскании с ФИО1 материального ущерба причиненного преступлением, отказать.

Вещественные доказательства:

-историю операций по карте (т. 1 л.д. 47), диск с видеозаписью (т. 1 л.д. 80), расширенную выписку по счету (т. 1 л.д. 117), информацию с базы данных магазина «Ламбард Джинни» (т. 2 л.д. 4), - хранить в деле;

-мобильный телефон «Samsung», возвращенный потерпевшему Потерпевший №1 (т. 1 л.д. 47, 49), - оставить ему по принадлежности.

Приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Омского областного суда через Кировский районный суд <адрес> в течение 10 суток со дня его провозглашения, осужденным – в тот же срок со дня получения им копии приговора.

В случае подачи апелляционной жалобы или представления осужденный вправе в тот же срок ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции. В тот же срок осужденный вправе заявлять ходатайство о поручении осуществления своей защиты избранным адвокатом, либо ходатайствовать перед судом о назначении защитника.

Председательствующий С.А. Павленко

Приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ Обжаловался, оставлен без изменения.

Согласовано судья Павленко С.А.