Апелляционное постановление № 10-14/2020 от 27 июля 2020 г. по делу № 10-14/2020

Дело номер


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

адрес дата.

Советский районный суда г. Волгограда в составе:

Председательствующего – судьи Саранча Н.И.,

При секретаре – Арутюнян О.В.,

С участием государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Советского района г. Волгограда Чубукова А.Г.,

Подсудимого ФИО1,

Защитника подсудимого – адвоката Быргазовой С.К., представившей удостоверение и ордер,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению прокурора Советского района г. Волгограда Архиповой Е.А. на приговор мирового судьи судебного участка № адрес Ф.И.О.5 от дата, которым:

ФИО1, иные данные

Осужден:

По ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) месяцев. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от дата и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 2 (два) года. Возложены обязанности: в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, и ежемесячно, не реже одного раза в месяц, являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, в установленные уголовно-исполнительной инспекцией дни.

Гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 удовлетворен, с ФИО1 взыскано в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, денежные средства в размере 4 157 (четыре тясачи сто пятьдесят семь) руб.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке ФИО1 отменяется с момента вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Доложив материалы дела, выслушав выступление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Советского района г. Волгограда Чубукова А.Г., поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Быргазовой С.К., не возражавших против доводов апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

По приговору мирового судьи судебного участка №адрес от дата ФИО1 признан виновным в совершении покушения на мошенничество с использованием электронных средств платежа, при следующих обстоятельствах.

дата, в период времени с 18 часов 43 минут до 21 часа 08 минут, ФИО1, находясь на участке железнодорожного моста, пересекающего 2-ю продольную автомагистраль в адрес, имеющем географические координаты 48°41" 8" с.ш. 44°27"18.7" в.д., обнаружил лежащий на земле полиэтиленовый пакет, внутри которого находились две банковские карты ПАО «иные данные», являющиеся электронным средством платежа, держателем которых является Потерпевший №1 В этот момент у ФИО1 возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств со счета банковских карт, находящихся в пользовании у Потерпевший №1, являющихся электронными средствами платежа, посредством оплаты приобретаемых им для личного пользования товаров, путем обмана уполномоченных работников кредитной, торговой или иной организации, а именно путем умолчания о том, что владельцем данных карт, а, следовательно, и собственником денежных средств, находящихся на счетах банковских карт, он не является. Действуя из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба Потерпевший №1 и желая их наступления, ФИО1 взял вышеуказанные карты, которые спрятал в карман надетой на нём куртки, тем самым похитив их.

В продолжение реализации своего единого преступного умысла, сохраняя при себе банковские карты ПАО «иные данные», являющиеся электронным средствами платежа, держателем которых является Потерпевший №1, ФИО1 проследовал к торговому павильону «SHAURMAclub», расположенному по адресу: адрес, где дата, примерно в 21 час 08 минут, приобрел у продавца торгового павильона продукцию на сумму иные данные рублей, оплатив покупку бесконтактным способом - путем прикладывания к эквайринговому POS-терминалу банковской карты ПАО «иные данные» номер***********номер, при этом умышленно умолчав о принадлежности указанной карты и об отсутствии каких-либо законных оснований пользования денежными средствами на данной карте, тем самым обманув продавца павильона, введя его в заблуждение относительно принадлежности денежных средств на счету указанной банковской карты. Неустановленный в ходе дознания продавец торгового павильона SHAURMAclub», будучи введенным в заблуждение ФИО1 относительно принадлежности денежных средств на счете указанной банковской карты, передал последнему товар на сумму иные данные рублей, за который ФИО1 расплатился денежными средствами со счета банковской карты Потерпевший №1, являющейся электронным средством платежа, бесконтактным способом, таким образом, путем обмана неустановленного в ходе дознания продавца торгового павильона SHAURMAclub», осуществил хищение со счета банковской карты, являющейся электронным средством платежа, денежных средств на сумму иные данные рублей, принадлежащих Потерпевший №1

Продолжая реализовывать задуманное, ФИО1, сохраняя при себе банковскую карту ПАО «иные данные», являющуюся электронным средством платежа, держателем которой является Потерпевший №1, проследовал в магазин «ПродуктыFaktoriya», расположенный по адресу: адрес, где дата, в период времени 21 часа 20 минут по 21 час 37 минут, приобрел у продавца магазина продукцию на различные суммы, а именно на сумму иные данные рублей, иные данные рублей, иные данные рублей, иные данные рублей, иные данные рублей, иные данные рублей, иные данные рубля, оплатив указанные покупки бесконтактным способом - путем прикладывания к эквайринговому POS-терминалу банковской карты ПАО «иные данные» номер***********номер, держателем которой является Потерпевший №1, при этом умышленно умолчав о принадлежности указанной карты и об отсутствии каких-либо законных оснований пользования денежными средствами на данной карте, тем самым обманув вышеуказанного продавца магазина, введя его в заблуждение относительно принадлежности денежных средств на счете указанной банковской карты. Неустановленный в ходе дознания продавец магазина «Продукты Faktoriya», будучи веденным в заблуждение ФИО2 относительно принадлежности денежных средств а счете указанной банковской карты, передал последнему товар на суммы 315 рублей, 590 рублей, 489 рублей, 629 рублей, 955 рублей, 280 рублей, 24 рубля, за который ФИО1 расплатился денежными средствами со счета банковской карты Потерпевший №1, являющейся электронным средством платежа, бесконтактным способом, таким образом, путем обмана неустановленного в ходе дознания продавца магазина «Продукты Faktoriya», осуществил хищение со счета банковской карты, являющейся электронным средством платежа, денежных средств на сумму 3482 рубля, принадлежащих Потерпевший №1

В продолжение своего единого преступного умысла, ФИО1, находясь в магазине «Продукты Faktoriya», расположенном по адресу: адрес, л. ФИО3, адрес, дата, в период времени с 21 часа49 минут по 21 час 54 минуты, пытался приобрести у продавца магазина продукцию на различные суммы, а именно на сумму 267 рублей и 170 рублей соответственно, при этом пытаясь оплатить указанные покупки бесконтактным способом - путем прикладывания к эквайринговому POS-терминалу банковской карты ПАО «иные данные» 617***********номер, держателем которой является Потерпевший №1, при этом умышленно умолчав о принадлежности указанной карты и об отсутствии каких-либо законных оснований пользования денежными средствами на данной карте, тем самым пытаясь обмануть вышеуказанного продавца магазина, введя его в заблуждение относительно принадлежности денежных средств на счете указанной банковской карты. Однако, ФИО1 довести свои преступные действия до конца не смог, по независящим от него обстоятельствам, поскольку указанная банковская карта, принадлежащая Потерпевший №1, на тот момент была уже заблокирована.

В продолжение реализации своего единого преступного умысла, сохраняя при себе банковские карты ПАО «иные данные», являющиеся электронным средством платежа, держателем которых является Потерпевший №1, ФИО1 проследовал к остановке общественного транспорта «МУЗ КБ № адрес», где сел в трамвай, и дата, в период времени с 23 часов 20 минут по 23 часа 23 минуты, в пути следования трамвая по территории адрес, пытался приобрести у кондуктора трамвая проездной билет стоимостью иные данные рублей, при этом пытаясь оплатить указанную покупку бесконтактным способом - путем прикладывания к эквайринговому POS-терминалу банковской карты ПАО «иные данные» номер***********номер, держателем которой является Потерпевший №1, при этом умышленно умолчав о принадлежности указанной карты и об отсутствии каких-либо законных оснований пользования денежными средствами на данной карте, тем самым пытаясь обмануть вышеуказанного кондуктора, введя его в заблуждение относительно принадлежности денежных средств на счете указанной банковской карты. Однако, ФИО1 довести свои преступные действия до конца не смог, по независящим от него обстоятельствам, поскольку указанная банковская карта, принадлежащая Потерпевший №1, была уже заблокирована.

В продолжение своих преступных действий, в указанный период времени, находясь в трамвае, следуя по территории адрес, ФИО1 приобрел у кондуктора трамвая проездной билет стоимостью иные данные, при этом оплатив указанную покупку бесконтактным способом - путем прикладывания к эквайринговому POS-терминалу банковской карты ПАО иные данные» номер номер ******номер, держателем которой является Потерпевший №1, при этом умышленно умолчав о принадлежности указанной карты и об отсутствии каких-либо законных оснований пользования денежными средствами на данной карте, тем самым обманул вышеуказанного кондуктора, введя его в заблуждение относительно принадлежности денежных средств на счете указанной банковской гарты. Неустановленный в ходе дознания кондуктор трамвая, будучи введенным в заблуждение ФИО1 относительно принадлежности денежных средств на счете указанной банковской карты, передал последнему проездной билет стоимостью иные данные рублей, за который ФИО1 расплатился денежными средствами со счета банковской карты Ф.И.О.7, являющейся электронным средством платежа, бесконтактным способом, таким образом, путем обмана неустановленного в ходе дознания кондуктора, осуществил хищение со счета банковской карты, являющейся электронным средством платежа, денежных средств на сумму иные данные рублей, принадлежащих Потерпевший №1

Своими умышленными преступными действиями, ФИО1 в период времени с 21 часа 08 минут до 23 часов 23 минут дата пытался похитить со счета банковской карты Потерпевший №1 ПАО «иные данные» номер***********номер чет которой номер, открытый в отделении ПАО «иные данные», расположенном по адресу: адрес, денежные средств на общую сумму иные данные рубля, а также со счета банковской карты Потерпевший №1 ПАО «иные данные» номер******номер, счет которой №иные данные, открытый в отделении ПАО «иные данные», расположенном по адресу: адрес, денежные средств в сумме иные данные рублей, являющихся электронными средствами платежа, держателем которых является Потерпевший №1, бесконтактным способом - путем прикладывания к эквайринговому POS-терминалу банковских карт, а всего денежные средства на общую сумму иные данные рублей, чем потерпевшей мог быть причинен незначительный материальный ущерб на указанную сумму. Однако довести свои преступные действия до конца ФИО1 не смог по обстоятельствам, от него не зависящим, поскольку счет банковской карты был заблокирован ее держателем.

На основании ходатайства осужденного уголовное дело было рассмотрено в особом порядке.

Не согласившись с постановленным приговором, прокурор Советского района г. Волгограда Архипова Е.А. принесла апелляционное представление, в котором указала, что при назначении наказания подсудимому суд нарушил требования общей части УК РФ, а так же не учел обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела по существу. ФИО1, судимый по приговору от дата по п. «а,в» ч.2 ст. 158, п. «а» ч.2 ст. 158, п. «а,в» ч.2 ст. 158, п. «а» ч.2 ст. 158, п. «а,в» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 69 УК РФ к 2 (двум) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, дата вновь совершил покушение на мошенничество с использованием электронных средств, за что судом верно назначено ему наказание в виде 7 месяцев лишения свободы. Однако, окончательное наказание на срок два года лишения свободы суд назначил по правилам ст. 70 УК РФ, при этом постановил это наказание считать условным с испытательным сроком 2 года. Принимая такое решение, суд, в нарушении ст. 74 ч.4 УК РФ, не отменил условное осуждение по приговору от дата и, вопреки ст. 70 УК РФ, необоснованно к наказанию в виде лишения свободы частично присоединил условное наказание по предыдущему приговору, при этом вновь применил ст. 73 УК РФ. Допущенное нарушение уголовного закона является существенным и повлияло на назначение справедливого наказания. Просит приговор изменить, исключить из приговора назначение ФИО1 наказания по ст. 70 УК РФ и считать его осужденным по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 159.3 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, и ежемесячно, не реже одного раза в месяц, являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, в установленные уголовно-исполнительной инспекцией дни. В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно положениям ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Ст. 389.14 УПК РФ определено, что основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в частности, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части 1 и п.1 части 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является, в числе прочих, нарушение требований Общей части уголовного кодекса Российской Федерации.

В результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для отмены постановленного обвинительного приговора.

Ни в ходе проведения предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании с предъявленным обвинением согласился, вину признал полностью, поддержал ходатайство о проведении судебного разбирательства в особом порядке.

Мировой судья установив, что ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства заявлено ФИО1 добровольно и после консультации с защитником, подсудимый осознает характер и последствия заявленного ходатайства, с учетом мнения защитника, потерпевшего и прокурора, рассмотрел уголовное дело в особом порядке и правомерно пришел к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, и квалифицировал действия ФИО1 по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.159.3 УК РФ, как покушение на мошенничество с использованием электронных средств платежа, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении осужденному наказания судом 1 инстанции, в соответствии с положениями ст.60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного деяния, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия его жизни.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, мировым судьей признано: полное признание вины и раскаяние в содеянном; наличие у виновного малолетних детей; явка с повинной.

С учетом обстоятельств дела, данных о личности подсудимого, а так же смягчающих обстоятельств, с учетом требований ч.1,5 ст. 62 ( явка с повинной, особый порядок судебного разбирательства) и ч.3 ст. 66 УК РФ (покушение), мировой судья пришла к убеждению, что исправление ФИО1 и восстановление социальной справедливости возможно при назначении ему наказания в виде лишения свободы без реального отбывания наказания, с применением ст. 73 УК РФ.

Судом 1 инстанции так же был установлено, что дата ФИО1 осужден приговором Ворошиловского районного суда г. Волгограда и ему было назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев. Ссылаясь на ч.4 ст. 74 УК РФ, мировой судья сочла возможным не отменять ФИО1 условное осуждение, назначенное по приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от дата, приведя обоснование данного решения – подсудимый признал вину, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении двоих малолетних детей, написал явку с повинной, заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, чем способствовал более быстрому раскрытию и расследованию преступления. Данный вывод суда 1 инстанции участниками судебного разбирательства не оспаривался, об отмене приговора в виду чрезмерной мягкости назначенного наказания не заявлено.

Вместе с тем, приговор мирового судьи подлежит изменению по представлению прокурора, поскольку при назначении ФИО1 наказания по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ было допущено существенное нарушение требований общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии со ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется не отбытая часть наказания по предыдущему приговору.

Согласно ч.4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ, в случае совершения осужденным в течении испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ. По этим же правилам назначается наказание в случаях, предусмотренных ч.4 настоящей статьи.

По смыслу ч.4 и ч.5 ст. 74 УК РФ, только при отмене судом условного осуждения наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ. Если же суд принимает решение о сохранения условного осуждения по первому приговору и считает возможным по последнему делу вновь применить положение ст. 73 УК РФ, то правила ст. 70 УК РФ применению не подлежат и наказание по первому приговору исполняется самостоятельно.

Мировой же судья, установив, что ФИО1 совершил инкриминируемое преступление, относящееся к небольшой тяжести, во время испытательного срока по приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от дата, принял решение не отменять ему данное условное осуждение, но при этом окончательное наказание назначил по правилам ст. 70 УК РФ, необоснованно присоединив к назначенному наказанию в виде лишения свободы частично условное наказание по предыдущему приговору, после чего вновь применил ст. 73 УК РФ, чем нарушил требования общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. Допущенное нарушение является существенным и влечет изменение приговора, а именно исключение из постановленного приговора назначение ФИО1 наказания по ст. 70 УК РФ и указание на исполнение приговора Ворошиловского районного суда г. Волгограда от дата в отношении ФИО1 самостоятельно.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.26, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Апелляционное представление прокурора Советского района г.Волгограда Архиповой Е.А. на приговор мирового судьи судебного участка №адрес от дата в отношении ФИО1 - удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка №адрес от дата в отношении ФИО1 изменить, а именно: исключить из приговора назначение ФИО1 наказания по ст. 70 УК РФ и считать его осужденным по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159.3 УК РФ к 7 (семи) месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 (два) года, с возложением дополнительных обязанностей: в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, и ежемесячно, не реже одного раза в месяц, являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, в установленные уголовно-исполнительной инспекцией дни; приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от дата в отношении ФИО1 исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка №адрес от дата в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Постановление изготовлено в совещательной комнате с помощью компьютерной технике.

Судья: Саранча Н.И.