Апелляционное постановление № 22-2613/2023 от 24 июля 2023 г. по делу № 1-206/2023

В суде первой инстанции слушала дело судья Торопенко Т.П.

Дело № 22-2613


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 25 июля 2023 года

Хабаровский краевой суд в составе

председательствующего Яковлевой Н.В.

при секретаре Бугаевой Н.В., Ксьонжик А.В.

прокурора Панкратовой Е.Г.

осужденного ФИО4

адвоката Мулика Ю.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление исполняющего обязанности заместителя транспортного прокурора Сироцинский Я.М. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 15 мая 2023 года, которым

ФИО4,, <данные изъяты>, судимый:

10 июля 2020 года Завитинским районным судом Амурской области по ч.2 ст.228, ст.73 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев. 10 декабря 2021 года отменено условное осуждение, направлен в исправительную колонию общего режима на 3 года 6 месяцев, отбывает лишение свободы с 30 января 2022 года, неотбытый срок на момент постановления приговора составляет 2 года 2 месяца 16 дней.

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Завитинского районного суда Амурской области от 10 июля 2020 года окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено время содержания под стражей с 15 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Яковлевой Н.В., мнение прокурора Панкратовой Е.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО4 и адвоката Мулика Ю.В., полагавших необходимым приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 осужден за то, что он 29 января 2022 года с 13 до 16 часов в лесополосе у с.Антоновка Завитинского района Амурской области незаконно изготовил без цели сбыта наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) в высушенном виде 0,2 г, которое смешал в металлической емкости с табаком, получив готовое к потреблению наркотическое средство - растительную массу, являющуюся измельченными частями растения табак, пропитанными наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), общей массой в высушенном виде 0,85 г, т.е. в значительном размере, которое незаконно хранил без цели сбыта до момента обнаружения и изъятия в ходе личного досмотра сотрудниками полиции в 20 часов 10 минут 30 января 2022 года.

В судебном заседании ФИО4 вину признал в полном объеме.

В апелляционном представлении исполняющий обязанности заместителя транспортного прокурора Сироцинский Я.М. просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, суровости наказания. Суд не установил и не указал во вводной части приговора, какая часть наказания по приговору от 10 июля 2020 года не отбыта на момент принятия судебного решения 15 мая 2023 года. Поскольку размер неотбытого наказания составил 2 года 2 месяца 14 дней, окончательное наказание не может превышать 3 года 2 месяца 14 дней. Поскольку окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, один из которых за преступление предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, зачет времени содержания под стражей необходимо производить на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы. Просит снизить окончательное наказание до 3 лет лишения свободы, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В обоснование вывода о виновности ФИО4 в совершении преступления суд привел собранные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, исследованные в судебном заседании, признанные допустимыми и достоверными доказательства:

показания ФИО4 в качестве подозреваемого и обвиняемого (л.д.100-110, 188-190), согласно которым он сорвал сухие верхушечные части дикорастущей конопли, из части путем выпаривания изготовил наркотическое средство гашишное масло, затем смешал его с табаком и получил растительную массу для личного потребления, положил в карман сумки, на платформе железнодорожного вокзала ст.Хабаровск-1 сотрудники полиции его задержали, в ходе личного досмотра обнаружили и изъяли наркотические средства «химка» и «сушка»;

показания заместителя командира 1 ОППСП Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте ФИО1 на следствии (л.д.78-80) и в суде, согласно которым на Железнодорожном вокзале ст.Хабаровск-1 был выявлен ФИО4 с признаками наркотического опьянения и доставлен в дежурную часть, где заявил об отсутствии при себе запрещенных предметов и веществ. В ходе личного досмотра у ФИО4 в дорожной сумке обнаружен и изъят полимерный пакет с растительной массой со специфическим запахом, бумажный сверток с растительной массой со специфическим запахом;

показания понятых ФИО2. на следствии (л.д.167-169), ФИО3 (л.д.170-172) и в суде, протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице (л.д.55), осмотра предметов (л.д.119-123), заключение эксперта (л.д.115-117), согласно которым при личном досмотре ФИО4 обнаружены прозрачный полимерный пакет с растительной массой со специфическим запахом массой 1,0 г., содержащей в своем составе измельченные части растения табак и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) 0.2 г. Общая масса измельченных частей растения табак и наркотического средства – масла каннабиса (гашишное масло) в высушенном виде - 0,85 г.; а также бумажный сверток с наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) в высушенном виде 2,45 г.

Суд дал оценку всем собранным доказательствам в порядке ст.87-88 УПК РФ.

Суд квалифицировал действия осужденного по ч.1 ст.228 УК РФ - незаконные изготовление, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на его исправление, на условия жизни его семьи, сведения о личности,

Согласно материалам дела ФИО4 ранее судим, зарегистрирован и проживает по адресу <адрес> холост, не трудоустроен, в быту характеризуется удовлетворительно, на учете у нарколога не состоял, ранее состоит на учете у психиатра с диагнозом <данные изъяты>».

Согласно заключению стационарной судебной психолого-психиатрической экспертизы от 15 декабря 2022 года (л.д.158-165 т.1) в результате проведенного стационарного и амбулаторного принудительного лечения психотическая симптоматика была полностью купирована, был выписан с выздоровлением. ФИО4 хроническим или временным психическим расстройством, слабоумием в период инкриминируемого деяния не страдал и не страдает, а обнаруживает признаки психических и поведенческих расстройств вследствие употребления каннабиноидов, синдром зависимости, которые не лишали и не лишают его способности осознавать фактичекский характер своих действий и руководить ими.

Суд учел смягчающие обстоятельства – полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие заболеваний.

С учетом разъяснений, изложенных в п.45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года (в редакции от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд правильно установил отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Новые обстоятельства, которые могли быть учтены в качестве смягчающих наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, не установлены.

Наказание назначено в пределах санкции ч.1 ст.228 УК РФ с учетом требований ст.6, ч.3 ст.60 УК РФ, ч.2 ст.68 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, способа совершения преступления, степени реализации преступных намерений, направленности деяния на охраняемые законом интересы и причиняемый им вред, обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, сведений о личности выводы суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ являются правильными.

В соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ суд, сославшись на то, что окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, в том числе за тяжкое преступление, правильно определил отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, в соответствии со ст.389.16, ст.389.18 УПК РФ приговор суда необходимо изменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения общей части уголовного закона.

Суд не учел обстоятельства, которые существенно могли повлиять на его выводы.

В соответствии с ч.1 ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится в отношении лица лишь по предъявленному обвинению.

Согласно приговору предметом незаконного изготовления без цели сбыта являются масло каннабиса (гашишное масло) в высушенном виде 0,2 г., а также полученная в результате смешивания растительная масса, являющаяся измельченными частями растения табак, пропитанного наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), в высушенном виде 0,85 г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 (в редакции от 10 июля 2023 года) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" уголовно наказуемыми являются действия лица, совершенные без цели сбыта, с маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве в высушенном виде не менее 0.4 г.

Таким образом, инкриминируемое изготовление наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в высушенном виде 0,2 г. не может быть квалифицировано по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконное изготовление наркотического средства без цели сбыта.

При квалификации действий ФИО4 как незаконное без цели сбыта изготовление наркотического средства – растительной массы, являющейся измельченными частями растения табак, пропитанной наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), суд не учел разъяснения, изложенные в п.9, п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать умышленные действия в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых из частей растений, содержащих наркотические средства, путем изменения химической структуры вещества получено новое готовое к использованию и потреблению наркотического средства.

При таких обстоятельствах действия ФИО4, который смешал наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) с табаком и без изменения химической структуры вещества получил пригодную к употреблению растительную массу, должны быть исключены из осуждения про части 1 ст.228 УК РФ.

В соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I) запрещенным является оборот всех смесей, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке I, независимо от их содержания в смеси.

Если наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Таким образом, уголовно наказуемыми являются действия ФИО4, который незаконно хранил наркотическое средство – растительную массу (смесь), являющуюся измельченными частями растения табак, пропитанного наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) весом смеси в высушенном виде 0,85 г., которые должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

С учетом изменения объема осуждения и квалификации назначенное наказание подлежит снижению.

Поскольку ФИО4 совершил новое умышленное преступление небольшой тяжести в период отбывания наказания по приговору Завитинского районного суда Амурской области от 10 июля 2020 года, суд правильно указал на необходимость применения положений ст.70 УК РФ, однако нарушил правила части 1 ст.70 УК РФ, в соответствии с которыми при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Суд не учел, что ФИО4 отбывал лишение свободы по приговору Завитинского районного суда Амурской области от 10 июля 2020 года с 30 января 2022 года по 14 июня 2023 года, неотбытый срок наказания в момент постановления настоящего приговора составляет 2 года 2 месяца 16 дней, и в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ размер частично присоединенного наказания не может его превышать.

Кроме того, при применении зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей суд ошибочно сослался на п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ. Поскольку окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, в том числе за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, зачет должен быть произведен в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

С учетом изложенного, необходимо внести в приговор соответствующие изменения.

Оснований для отмены приговора ввиду существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона не имеется.

Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 15 мая 2023 года в отношении ФИО4, изменить.

Исключить осуждение за незаконное изготовление наркотического средства без цели сбыта в значительное размере.

Квалифицировать действия ФИО4 по ч.1 ст.228 УК РФ - незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

Смягчить наказание по ч.1 ст.228 УК РФ – до 10 месяцев лишения свободы, окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Завитинского районного суда Амурской области от 10 июля 2020 года – до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 15 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление исполняющего обязанности заместителя транспортного прокурора Сироцинский Я.М. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня провозглашения (лицом, содержащимся под стражей, - в тот же срок с момента вручения копии) через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий