Апелляционное постановление № 10-19/2021 от 16 июня 2021 г. по делу № 10-19/2021

Мировой судья Масюкова О.Ю. № 10-19/2021

55МS0060-01-2021-001230-59


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск 17 июня 2021 года

Судья Ленинского районного суда города Омска Чернышева Е.А.,

с участием государственного обвинителя старшего помощника прокурора Ленинского АО г. Омска Бабичевой Т.Н.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Смирновой Ю.А.,

при секретаре судебного заседания Мезиновой Е.Т., помощнике судьи Зотовой Е.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Яковлевой С.А. на приговор мирового судьи судебного участка № 60 в Ленинском судебном районе в городе Омске от 13.04.2021, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

- 03.08.2020 Ленинским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 159, ч. 3 ст. 69, ст. 71, ст. 73 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 5 месяцев,

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ и в соотвествии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ всего к отбытию определено <данные изъяты>. Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания времени содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания. Приговором также разрешен вопрос о мере пресечения, определена судьба вещественных доказательств. Удовлетворен гражданский иск, с ФИО1 в пользу Б.Н.С. взыскано в счет возмещения причиненного ущерба 15000 рублей.

Заслушав пояснения помощника прокурора Бабичевой Т.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО1 и его защитника, не возражавших против удовлетворения представления, исследовав материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № в Ленинском судебном районе в г. Омске от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден за совершение хищения путем обмана имущества Б.Н.С. ДД.ММ.ГГГГ. Преступление совершено в городе Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании при рассмотрении дела ФИО1 вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Яковлева С.А., не оспаривая фактические обстоятельства и квалификацию содеянного, указывает на незаконность приговора мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ ввиду неправильного применения уголовного закона. В обоснование своих доводов ссылается на то, что мировой судья при назначении наказания ФИО1 в качестве смягчающего обстоятельства признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть установил наличие обстоятельств, указанных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Однако при назначении наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ положения ч. 1 ст. 62 УК РФ суд не применил, при этом мотивы такого решения в приговоре не привел, что повлияло на размер назначенного наказания, поскольку суд исходил из максимальной санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 159 УК РФ, а должен был исходить из санкции, предусматривающей 1 год 4 месяца лишения свободы (с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ). Кроме того, в нарушение ч. 3 ст. 60 УК РФ суд при назначении наказания учел, что ФИО1 не возместил потерпевшему ущерб, вопреки положениям ч. 1 ст. 63 УК РФ фактически отнеся это к обстоятельствам, отягчающим наказание, тем самым ухудшил положение осужденного. При таких обстоятельствах назначенное ФИО1 наказание не может считаться справедливым и подлежит смягчению. Просила приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку об учете «невозмещения ущерба потерпевшему» со снижением наказания. Указать при назначении наказания ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ. Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ, снизив его до 7 месяцев лишения свободы, по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров – до 2 лет 5 месяцев 15 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В судебном заседании государственный обвинитель поддержала доводы, изложенные в апелляционном представлении, просила его удовлетворить.

Осужденный ФИО1 и его защитник не возражали против удовлетворения апелляционного представления, что не ухудшает положение осужденного.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

На основании ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит, что вывод мирового судьи о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Действия ФИО1 верно квалифицированы как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Оценка доказательствам, по мнению суда апелляционной инстанции, дана мировым судьей в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых мировой судья сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива и самого факта совершения преступления.

Вместе с тем, согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22.12.2015 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

По настоящему делу указанные требования закона мировым судьей не соблюдены.

Как следует из приговора, наказание ФИО1 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории небольшой тяжести, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья виновного и его близких родственников.

Отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств мировым судьей не установлено.

Таким образом, признав активное способствование раскрытию и расследованию преступления обстоятельством, смягчающим наказание, при отсутствии отягчающих обстоятельств, мировой судья при решении вопроса о виде и размере наказания должен был учесть положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Однако в нарушение требований закона, мировой судья, установив наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным, а также не привел оснований, по которым положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении осужденному ФИО1 наказания не были применены.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания свидетельствует о том, что суд назначил ему наказание без учета данной нормы уголовного закона.

Назначение осужденному наказания, не превышающего двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, само по себе не свидетельствует о применении мировым судьей положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку в указанной части решение суда никак не мотивировано.

При таких обстоятельствах назначенное ФИО1 наказание не в полной мере отвечает требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ о его справедливости, поскольку суд, не указав о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, при определении размера наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ в виде 8 месяцев лишения свободы исходил из максимальной санкции, предусмотренной данной нормой Особенной части УК РФ (2 года лишения свободы), а должен был исходить из санкции, предусматривающей 1 год 4 месяца лишения свободы (с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ).

Поскольку ФИО1 наказание назначено без учета данных требований Общей части УК РФ, оно является чрезмерно суровым и подлежит соразмерному смягчению. Апелляционное представление в данной части является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Кроме того, мировым судьей при назначении наказания было учтено, что причиненный ущерб потерпевшему не возмещен, что в контексте обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 60 УК РФ может рассматриваться только как обстоятельство, отягчающее наказание. Однако данное обстоятельство не включено законодателем в перечень обстоятельств, отягчающих наказание, который предусмотрен ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. С учетом изложенного ссылка на указанное обстоятельство подлежит исключению из приговора по доводам апелляционного представления.

Кроме того, суд также полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что при назначении вида и размера наказания суд учитывает обстоятельства, отягчающие наказание, поскольку таковых мировым судьей установлено не было и очевидно, что в приговоре в данной части допущена описка, которую суд апелляционной инстанции полагает возможным исправить.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности ФИО1 мировой судья обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ему наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 159 УК РФ, что в полной мере соответствует целям и задачам назначения уголовного наказания.

Оснований для применения к ФИО1 положений ст. 64, ст. 73 УК РФ судом апелляционной инстанции не усматривается, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, включая смягчающие, были надлежащим образом учтены мировым судьей при решении вопроса о назначении наказания.

Решение мирового судьи о необходимости отмены ФИО1 условного осуждения по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ принято в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 74 УК РФ и должным образом мотивировано.

Вместе с тем, как следует из положений ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Согласно п. 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора. При этом производится зачет времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания, а также времени нахождения по этому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.

В срок наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, кроме того, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания, а также время нахождения по первому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Как установлено в судебном заседании, по данному уголовному делу в отношении ФИО1 была избрана мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке, до вынесения приговора мировым судьей под стражей либо под домашним арестом осужденный не содержался, в медицинских организациях не находился. По предыдущему уголовному делу ФИО1 до вынесения приговора <данные изъяты> содержался под стражей в порядке меры пресечения с ДД.ММ.ГГГГ, был освобожден из-под стражи в зале суда ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, с учетом приведенных выше положений при отмене условного осуждения зачету в срок окончательного наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, подлежал период предварительного содержания ФИО1 под стражей по первому делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в порядке меры пресечения, при этом, с учетом требований п. «б» ч. 3.1 ст.72 УК РФ - из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания. Однако указанные обстоятельства оставлены мировым судьей без внимания, в связи с чем, приговор в данной части подлежит изменению.

Кроме того, оснований для зачета в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вынесения приговора ДД.ММ.ГГГГ у мирового судьи не имелось, поскольку указанная мера пресечения была избрана осужденному по вновь возбужденному в отношении него уголовному делу, которое на момент вынесения приговора рассмотрено не было.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не вправе вносить в приговор мирового судьи соответствующие изменения в данной части и по собственной инициативе исключать указание о зачете в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей по другому уголовному делу, поскольку это ухудшает положение осужденного, а приговор прокурором в данной части не обжалуется.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, судом апелляционной инстанции по настоящему делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № в Ленинском судебном районе в городе Омске от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что при решении вопроса о назначении наказания суд учитывает, что причиненный потерпевшему ущерб не возмещен, а также что при определении вида и размера наказания суд принимает во внимание обстоятельства, отягчающие наказание.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение судом положений ч.1 ст.62 УК РФ,

Смягчить срок назначенного ФИО1 наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы, а по совокупности приговоров в соотвествии со ст. 70 УК РФ – до 2 лет 5 месяцев 15 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, апелляционное представление помощника прокурора <данные изъяты> Яковлевой С.А. удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Е.А. Чернышева