Приговор № 22-463/2019 22К-463/2019 от 5 февраля 2019 г. по делу № 22-463/2019

Судья Каплаухов А.А. дело № 22-463/2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Ставрополь 6 февраля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Капориной Е.Е.,

судей краевого суда: Кострицкого В.А. и Черновой И.И.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием:

прокурора Князевой Е.Г.,

осужденного ФИО2, принимавшего участие в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Серкина В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Серкина В.А., в интересах осужденного ФИО2 на приговор Промышленного районного суда г.Ставрополя от 20 ноября 2018 года, по которому:

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден:

по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена прежней в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 ноября 2018 года с зачетом в срок отбывания наказания ФИО2 времени содержания под стражей с учетом положений, предусмотренных ч.ч.3.2, 3.3 ст.72 УК РФ, с 12.03.2018 до вступления приговора в законную силу.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Кострицкого В.А., кратко изложившего содержание обжалуемого приговора и доводов апелляционной жалобы, выступления участников судебного заседания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО2 признан виновным в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, совершенном в крупном размере.

Преступление совершено им, как указано в приговоре, при следующих обстоятельствах.

Так, 10 марта 2018 года около 17 часов 20 минут в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» возле <адрес> по проезду <адрес> в <адрес> ФИО2 был остановлен сотрудниками полиции. В этот же день в период с 18 часов 30 минут до 18 часов 50 минут в ходе личного досмотра ФИО2, проведенного по адресу: <адрес>, каб. №, оперуполномоченным ОНК УМВД России по <адрес> ФИО6 изъят из левого кармана надетой на ФИО2 куртки пакет, обмотанный липкой лентой черного цвета, внутри которого находилось пластичное вещество темно-коричневого цвета, согласно справке об исследовании № 313-и от 11 марта 2018 года и заключению эксперта № 530-э от 28 марта 2018 года ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю представленное на экспертизу пластичное вещество коричневого цвета, массой 0,330 гр., содержит в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, которое является производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, что согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», является крупным размером.

В апелляционной жалобе адвокат Серкин В.А., в интересах осужденного ФИО2, считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащем отмене ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов, а так же несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании. Указывает, что суд первой инстанции не изложил в приговоре, время, дату, способ и другие обстоятельства совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, а из приведенных судом в приговоре обстоятельств, по мнению адвоката, совершение его подзащитным преступления не усматривается. Указывает, что суд первой инстанции положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО6, ФИО10, содержание которых было скопировано друг у друга и им дана ненадлежащая оценка, в связи с чем, данные показания суду следовало признать недопустимыми доказательствами. Обращает внимание суда апелляционной инстанции и на то обстоятельство, что суд первой инстанции принял сторону обвинения, поскольку необоснованно отказал в удовлетворении всех ходатайств стороны защиты, в том числе о проведении в отношении осужденного психофизиологической экспертизы, тем самым суд первой инстанции нарушил требования ст.15 УПК РФ. Полагает, что судом первой инстанции оставлено без должного внимания то обстоятельство, что акт досмотра ФИО2 не может быть использован в качестве доказательства его вины, поскольку в нем содержаться неоговоренные исправления и он составлен с существенными нарушениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», «О наркотических средствах и психотропных веществах» не предусматривающих такого процессуального действия, в результате чего результаты проведенного личного досмотра считает необходимым признать недопустимыми и исключить из числа доказательств. Полагает необходимым обратить внимание судебной коллегии на то обстоятельство, что в результате личного досмотра было обнаружено вещество серого цвета, а в заключении эксперта №530-э от 28.03.2018 указано, что представленное на экспертизу пластичное вещество является веществом коричневого цвета, поэтому данное экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством. Считает необходимым признать недопустимым доказательством и рапорт об обнаружении признаков преступления от 11.03.2018, поскольку он составлен самим инициатором проводимых ОРМ в отношении ФИО2, кроме того, данный рапорт не содержит какой-либо дополнительной, достоверной, объективной информации, полученной из иных источников, которая бы имела значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Приводит доводы и о необходимости признания недопустимыми доказательствами протоколов очных ставок между осужденным и свидетелями, показания которых имеют неустранимые противоречия. Обращает внимание судебной коллегии на тот факт, что при предъявлении обвинения и в последующем его подзащитному были разъяснены права не в полном объеме. Так же в нарушение требований ч.4 ст.146 УПК РФ ФИО2 не был уведомлен о возбуждении в отношении него уголовного дела по ч.2 ст. 228 УК РФ. Считает необходимым отметить, что и оперативно-розыскные мероприятия были так же проведены с существенными нарушениями требований действующего закона, и они так же не могли быть положены в основу приговора ввиду своей несостоятельности. Обращает внимание на формальные действия суда по проверке доводов осужденного о применении к нему недозволенных методов проведения процессуальных действий, оказания на него давления о даче показаний в пользу следствия. Полагает, что судом первой инстанции проигнорирован исключительно положительные данные о личности осужденного, в том числе о наличии у него троих малолетних детей, что ФИО2 является единственным кормильцем в семье. Все эти обстоятельства должным образом не были учтены судом первой инстанции при назначении ему наказания, которое могло быть назначено с применением ст.73 УК РФ. Просит приговор отменить, ФИО2 оправдать, в случае признания судом апелляционной инстанции доказанным вину ФИО2, изменить приговор и назначить ему наказание условно с применением положений ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенного преступления).

Согласно положениям п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Как следует из приговора ФИО2 признан виновным в совершении незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

Между тем, судебная коллегия отмечает, что, в описательно-мотивировочной части приговора не приведены обстоятельства хранения ФИО2 наркотического средства с указанием даты и места его хранения, а приведены лишь обстоятельства обнаружения наркотического средства у осужденного при проведении его личного досмотра, на что обоснованно указывает адвокат в апелляционной жалобе.

При указанных обстоятельствах судом было допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если, среди прочего, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы.

На основании п.3 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, в том числе, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора.

Учитывая положения ст.389.23 УПК РФ, судебная коллегия считает допущенное судом нарушение устранимым при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, в целях устранения которого приходит к выводу об отмене приговора суда первой инстанции и вынесении апелляционного приговора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что ФИО2, не позднее 10 марта 2018 года, имея умысел на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, которое приобрел при неустановленных обстоятельствах, содержащее в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, являющееся производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, незаконно хранил его при себе в левом кармане надетой на нем куртки, для личного употребления, находясь возле <адрес> по проезду Парковый в <адрес>.

10 марта 2018 года около 17 часов 20 минут в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» возле <адрес> по проезду <адрес> в <адрес> ФИО2 был остановлен сотрудниками полиции и в этот же день в период с 18 часов 30 минут до 18 часов 50 минут в ходе личного досмотра ФИО1, проведенного по адресу: <адрес>, каб. № оперуполномоченным ОНК УМВД России по <адрес> ФИО6, из левого кармана надетой на ФИО2 куртки был изъят пакет, обмотанный липкой лентой черного цвета, внутри которого находилось пластичное вещество темно-коричневого цвета, согласно справке об исследовании № 313-и от 11 марта 2018 года и заключению эксперта № 530-э от 28 марта 2018 года ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю представленное на экспертизу пластичное вещество коричневого цвета, массой 0,330 грамма, содержащее в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, которое является производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, что согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» является крупным размером, которое он незаконно хранил без цели сбыта.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО2 вину в инкриминируемом ему деянии не признал, показал, что 10 марта 2018 года он на <адрес> должен был встретиться с друзьями. Пока он стоял и ждал их подъехали сотрудники полиции, представились, показали удостоверения. Предложили последовать в их машину, потом поехали на их машине в отделение полиции. В отделении вызвали понятых, провели досмотр, одели наручники. Провели досмотр, из левого кармана вытащили сверток. Не знает, как он туда попал. Личный досмотр проходил в присутствии понятых. Во время ОРМ был проведен сбор образцов для сравнительного исследования, понятые при этом не присутствовали. Изъятое наркотическое средство упаковывалось и опечатывалось в обычный лист, свернутый пополам. Наркотическое средство, изъятое во время досмотра, ему не принадлежит. Наверное, сотрудники положили его. Он наркотические средства никогда не приобретал и не хранил. Наличие каннабиноидов в своей биологической жидкости объясняет тем, что, может быть, курил недели 2-3 назад с друзьями папиросы, может они что-то подсыпали. Показания, изложенные в протоколе его допроса в качестве подозреваемого, он не давал, следователь составил протокол, а он расписался.

Проверив представленные сторонами по делу доказательства в отдельности и в их совокупности, судебная коллегия находит, что вина ФИО2 в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, совершенном в крупном размере, подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями осужденного ФИО2, данными им на предварительном следствии в качестве подозреваемого, оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, из которых следует, что наркотические средства он начал употреблять примерно 3-4 месяца назад, заказывая их в сети интернет на сайте «М-сити» со своего мобильного телефона, для личного потребления без цели сбыта. О том, что он употребляет наркотические средства никому не говорил, дома не хранил, старался употреблять наркотическое средство на месте, где поднял закладку. В вечернее время 10.03.2018 он решил приобрести себе наркотическое средство в сети интернет на сайте «М-сити» со своего мобильного телефона. В режиме онлайн заказал наркотическое средство через программу «Puffin» с мобильного телефона. После чего получил номер «Киви кошелька», на который отправил денежные средства в размере 1200 рублей. После чего на его мобильный телефон с абонентским номером № пришло смс уведомление с текстом, переулок <адрес> и описание места заклада «напротив куст в нем» наркотического средства. По прибытию по указанному адресу, под кустарником, как указано в описании, он поднял закладку, а именно сверток в черной изолирующей ленте с наркотическим средством, который положил в наружный карман надетой на нем куртки и направился домой. Далее к нему подошли неизвестные лица и представились сотрудниками полиции, предъявили служебные удостоверения в развернутом виде, вели себя вежливо и корректно. В последующем в присутствии понятых задали ему вопрос, имеются ли у него предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ, на что он ответил, что таковых не имеет. Далее, сотрудники полиции предложили ему проехать в административное здание УМВД России по городу Ставрополю по адресу: <адрес>, для проведения личного досмотра, на что он согласился. Приехав по вышеуказанному адресу, в кабинете № 323 сотрудники полиции повторно задали ему вопрос, имеются ли у него предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ, на что он ответил, что таковых не имеет. Затем сотрудники полиции в присутствии понятых произвели его досмотр, в ходе которого в левом наружном кармане надетой на нем куртки обнаружили данный сверток с наркотическим средством, который он заказал на сайте «М-сити» для личного потребления без цели сбыта. Далее, данный сверток был упакован в белый бумажный конверт и опечатан отрезком бумаги с оттиском печати «№ 5 Для пакетов УМВД России по городу Ставрополю», на котором расписался он сам и участвующие лица. Также в правом кармане куртки обнаружили и изъяли мобильный телефон марки ASUS черного цвета, с которого он заказывал наркотическое средство, который был упакован в полимерный пакет, горловина которого обвязана нитью, концы которой оклеены отрезком бумаги с оттиском печати «№ 5 Для пакетов УМВД России по городу Ставрополю», на котором расписался он сам и участвующие лица.

- показаниями свидетеля ФИО9, данными на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что примерно в 17 часов 20 минут по адресу: <адрес>, в зоне видимости появился гражданин ФИО2, одетый в куртку темно-синего цвета, джинсовые брюки синего цвета, кроссовки серого цвета. ФИО2 вел себя подозрительно и насторожено, постоянно оглядывался по сторонам, нервничал. Далее, оперативными сотрудниками было принято решение подойти к гражданину ФИО2 Подойдя к ФИО2, сотрудники представились, показали свои служебные удостоверения. После чего в присутствии него и второго участвующего лица сотрудники полиции задали вопрос ФИО2 имеются ли у него при себе предметы или вещества, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ, на что ФИО2 ответил, что таковых при нем не имеется. Далее, сотрудники полиции предложили ФИО2 проехать в административное здание УМВД России по г.Ставрополю по адресу: <адрес>, для проведения личного досмотра, на что ФИО2 согласился. Приехав по вышеуказанному адресу, в кабинете № 323 сотрудники полиции повторно задали ФИО2 вопрос, имеются ли у него предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ, на что он ответил, что таковых не имеет. После чего в его присутствии и второго участвующего лица был проведен личный досмотр ФИО2, в ходе которого в левом кармане надетой на него куртки был обнаружен сверток черной изолирующей ленты, внутри которого был полимерный пакет с комкообразным веществом коричневого цвета, который был упакован в бумажный пакет, клапан которого был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г.Ставрополю», где расписались все присутствующие лица. Также в правом кармане куртки ФИО2. был обнаружен и изъят мобильный телефон «Asus» черного цвета, с которого, как пояснил ФИО2, он заказал наркотическое средство. Далее мобильный телефон был упакован в полимерный пакет, горловина которого обвязана нитью, концы которой оклеены отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г. Ставрополю», где расписались все присутствующие. По завершению личного досмотра был так же составлен соответствующий акт, который был подписан всеми присутствующими. Также 10 марта 2018 года, в кабинете № 323 Управления МВД России по г.Ставрополю, находящегося по адресу: <адрес>, ему и ФИО2 оперативным сотрудником разъяснены права, обязанности, ответственность, а также порядок производства оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении ФИО2 Для сбора образцов оперативным сотрудником были взяты три ватных тампона. Первый тампон был смочен спиртовой жидкостью и помещен в бумажный конверт, который был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г.Ставрополю» и пояснительной надписью «контрольный», на котором расписались все присутствующие граждане. Далее, был взят второй тампон, который был смочен спиртовой жидкостью, при помощи которого были взяты смывы с ладони и пальцев левой руки ФИО2 Данный тампон помещен в бумажный конверт, который был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г. Ставрополю» и пояснительной надписью, на котором расписались все присутствующие лица. Далее был взят третий тампон, который был смочен спиртовой жидкостью, при помощи которого были взяты смывы с ладони и пальцев правой руки ФИО2 Тампон помещен в бумажный конверт, который был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления MB России по г.Ставрополю» и пояснительной надписью, на котором расписались все присутствующие лица;

- показаниями свидетеля ФИО6, данными на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что 10.03.2018 в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» был остановлен по проезду Парковый, <адрес> ФИО2, который вел себя подозрительно, подойдя вместе с оперуполномоченным УМВД России по г.Ставрополю ФИО8 к указанному гражданину, они представились, предоставили удостоверения и попросили проехать с ними в отделение полиции по адресу: <адрес>. Прибыв в отделение полиции по указанному адресу, в кабинете № 323 им в присутствии понятых был проведен досмотр ФИО2 Перед проведением досмотра понятым были разъяснены их права и обязанности, после чего гражданину ФИО2 было предложено выдать предметы, запрещенные к гражданскому обороту и хранению, на что он ответил, что таковых при себе не имеет. В ходе досмотра из левого кармана надетой на гражданине ФИО2 куртки был изъят сверток черной изолирующей ленты, внутри которого при вскрытии был обнаружен полимерный пакет с комкообразным веществом серого цвета, который был помещен в бумажный конверт белого цвета, опечатанный отрезком бумаги с оттиском печати «Для пакетов №5 УМВД России по г.Ставрополю», заверенный подписями участвующих лиц, в правом кармане надетой на нем куртки был изъят мобильный телефон марки «Asus» черного цвета, который был упакован в полимерный прозрачный пакет горловина, которого обмотана белой нитью, концы которой оклеены отрезком бумаги с оттиском печати «Для пакетов № 5 УМВД России по г.Ставрополю», заверенный подписями участвующих лиц, после чего ФИО6 был составлен акт досмотра, в котором расписались все участвующие лица, каких-либо заявлений и замечаний не последовало. После чего им были опрошены все лица, участвующие в ходе проведения досмотра, a также ФИО2 об обстоятельствах производства досмотра и наличия наркотического вещества при себе. Также ФИО6 был составлен акт сбора образцов для сравнительного исследования, в ходе которого были изъяты смывы с пальцев и ладоней рук на три ватных тампона ФИО2 После чего ФИО6 было выписано задание на проведение исследования. Согласно справке об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю № 313-и от 11.03.2018, изъятое у ФИО2 вещество содержит в своем составе метиловый эфир 3,3-демитил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства - метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,330 грамма. На основании изложенного в Управлении МВД России по г. Ставрополю в соответствии со ст. 143 УПК РФ ФИО6 был написан рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в действиях ФИО2 Кроме того, им был составлен акт наблюдения с целью документирования преступной деятельности ФИО2, в указанном акте расписались все участвующие лица. Физическая сила и специальные средства в отношении ФИО2 не применялись. Никакого давления на ФИО2 не оказывалось. Жалоб и заявлений со стороны ФИО2 не поступало;

- показаниями свидетеля ФИО8, данными на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 10.03.2018 в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в отношении ФИО2 последний был остановлен по переулку Парковый <адрес>, который вел себя подозрительно. Подойдя вместе с оперуполномоченным УМВД России по г.Ставрополю ФИО6 к указанному гражданину, они представились, предоставили удостоверения и попросили проехать с ними в отделение полиции по адресу: <адрес>. Прибыв в отделение полиции по указанному адресу, в кабинете № 325 оперуполномоченным полиции ФИО6 в присутствии понятых был проведен досмотр гражданина ФИО2, перед проведением которого понятым были разъяснены их права и обязанности, после чего ФИО2 было предложено выдать предметы, запрещенные к гражданскому обороту и хранению, на что он ответил, что таковых при себе не имеет. В ходе досмотра из левого кармана надетой на гражданине ФИО2 куртки был изъят сверток черной изолирующей ленты, внутри которого при вскрытии был обнаружен полимерный пакет с комкообразным веществом серого цвета, который был помещен в бумажный конверт белого цвета, опечатанный отрезком бумаги с оттиском печати «Для пакетов № 5 УМВД России по г.Ставрополю», заверенный подписями участвующих лиц. Из правого кармана надетой на нем куртки был изъят мобильный телефон марки «Asus» черного цвета, который был упакован в полимерный прозрачный пакет, горловина которого обмотана белой нитью, концы которой оклеены отрезком бумаги с оттиском печати «Для пакетов № 5 УМВД России по г.Ставрополю», заверенный подписями участвующих лиц, после чего оперуполномоченным полиции ФИО6 был составлен акт досмотра, в котором расписались все участвующие лица, каких-либо заявлений и замечаний не последовало. После чего им были опрошены все лица, участвующие в ходе проведения досмотра, а также ФИО2 об обстоятельствах производства досмотра и наличия наркотического вещества при себе. Также им были составлены акт сбора образцов для сравнительного исследования, в ходе которого были изъяты смывы с пальцев и ладоней рук ФИО2 на три ватных тампона. После чего им было выписано задание на проведение исследования. Согласно справке об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю №313-и от 11.03.2018, изъятое у ФИО2 вещество содержит в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства - метиловый эфирЗ-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,330 грамма. На основании изложенного в Управлении МВД России по г. Ставрополю в соответствии со ст. 143 УПK РФ оперуполномоченным полиции ФИО6 был написан рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в действиях ФИО2 Кроме того, оперуполномоченным полиции ФИО6 был составлен акт наблюдения с целью документирования преступной деятельности гражданина ФИО2, в указанном акте расписались все участвующие лица. Физическая сила и специальные средства в отношении ФИО2 не применялись. Никакого давления на ФИО2 не оказывалось. Жалоб и заявлений со стороны ФИО2 не поступало;

- показаниями свидетеля ФИО10, данными на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что 10 марта 2018 года он был приглашен в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», всем присутствующим был разъяснен порядок проведения, а также права и обязанности каждого из присутствующих лиц. Примерно в 17 часов 20 минут по адресу: <адрес>, <адрес>, в зоне видимости появился гражданин ФИО2, который стоял около указанного дома, одетый в куртку темно-синего цвета, джинсовые брюки синего цвета, кроссовки серого цвета. ФИО2 вел себя подозрительно и насторожено, постоянно оглядывался по сторонам, нервничал. Далее оперативными сотрудниками было принято решение подойти к гражданину ФИО2, подойдя к которому сотрудники полиции представились, показали свои служебные удостоверения. После чего в присутствии него и второго понятого сотрудники полиции задали вопрос ФИО2, имеются ли у него при себе предметы или вещества, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ, на что ФИО2 ответил, что таковые при нем не имеются. После чего сотрудники полиции предложили ФИО2 проехать в административное здание УМВД России по г.Ставрополю по адресу: <адрес>, для проведения личного досмотра, на что он согласился. Приехав по вышеуказанному адресу, в кабинете № сотрудники полиции повторно задали ФИО2 вопрос, имеются ли у него предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ, на что он ответил, что таковых не имеет. После чего, в присутствии него и второго участвующего лица, был проведен личный досмотр ФИО2, в ходе которого в левом кармане надетой на ФИО2 куртки, был обнаружен сверток из черной изолирующей ленты, внутри которой был полимерный пакет с комкообразным веществом коричневого цвета, который был упакован в бумажный пакет, клапан которого был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г.Ставрополю», где расписались все присутствующие лица. В правом кармане куртки одетой на ФИО2 был обнаружен и изъят мобильный телефон «<данные изъяты>» черного цвета, который был упакован в полимерный пакет, горловина которого обвязана нитью, концы которой оклеены отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г. Ставрополю», заверенный подписями участвующих лиц. По завершению личного досмотра был так же составлен соответствующий акт, который был подписан всеми присутствующими лицами. 10 марта 2018 года в кабинете № 323 Управления МВД Poccии по городу Ставрополю, находящегося по адресу: <адрес>, участвующим лицам и гражданину ФИО2, оперативным сотрудником разъяснены права, обязанности, ответственность, а также порядок производства оперативно- розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении гражданина ФИО1 Для сбора образцов оперативным сотрудником были взяты три ватных тампона. Первый тампон был смочен спиртовой жидкостью и помещен в бумажный конверт, который был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г.Ставрополю» и пояснительной надписью «контрольный», на котором расписались присутствующие лица. Затем был взят второй тампон, который был смочен спиртовой жидкостью, при помощи которого были изъяты смывы с ладони и пальцев левой руки ФИО2 Указанный тампон помещен в бумажный конверт, который был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г.Ставрополю» и пояснительной надписью, на котором расписались все присутствующие лица. После чего был взят третий тампон, который был смочен спиртовой жидкостью, при помощи которого были взяты смывы с ладони и пальцев правой руки ФИО2 Тампон помещен в бумажный конверт, который был оклеен отрезком бумаги с оттиском печати «для пакетов № 5 Управления МВД России по г.Ставрополю» и пояснительной надписью, на котором расписались все присутствующие лица;

- заключением эксперта № 530-э от 28 марта 2018 года, согласно которому представленное на экспертизу пластичное вещество коричневого цвета, массой 0,320 грамма, изъятое 10.03.2018 в рамках личного досмотра ФИО2, содержит в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-(карбоксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты. На поверхностях представленных на экспертизу ватных дисков со смывами рук ФИО2 выявлены следовые количества метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства - метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты;

- вещественными доказательствами, осмотренными в судебном заседании, фрагментом липкой ленты черного цвета, пакетом из прозрачной бесцветной полимерной пленки с застежкой, внутри которого находится пластичное вещество темно-коричневого цвета, двумя ватными дисками со смывами ФИО2, одним контрольным ватным диском;

- протоколом осмотра предметов от 12.04.2018, в ходе которого осмотрены фрагмент липкой ленты черного цвета, пакет из прозрачной бесцветной полимерной пленки с застежкой, внутри пластичное вещество темно-коричневого цвета, два ватных диска со смывами ФИО2, один контрольный ватный диск;

- протоколом очной ставки от 18.04.2018, в ходе которой свидетель ФИО10 настаивал на своих показаниях, данных им при допросе в качестве свидетеля, а обвиняемый ФИО2 показал, что наркотическое средство он не приобретал, откуда оно появилось у него в кармане, он не знает, следы наркотического средства у него на руках могли образоваться в связи с тем, что он помещал руки в карманы;

- протоколом очной ставки от 18.04.2018, в ходе которой свидетель ФИО6 настаивал на своих показаниях, данных им при допросе в качестве свидетеля, пояснил, что основанием для проведения ОРМ в отношении ФИО2 послужила оперативная информация о причастности ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств, а обвиняемый ФИО2 показал, что наркотическое средство он не приобретал, откуда оно появилось у него в кармане, он не знает, следы наркотического средства у него на руках могли образоваться в связи с тем, что он помещал руки в карманы, на него оказывалось давление, однако он не обращался с соответствующим заявлением, потому что опасался применения физической силы со стороны сотрудников полиции;

- протоколом очной ставки от 18.04.2018, в ходе которой свидетель ФИО9 настаивал на своих показаниях, данных им при допросе в качестве свидетеля, а обвиняемый ФИО2 показал, что наркотическое средство он не приобретал, откуда оно появилось у него в кармане, он не знает, следы наркотического средства у него на руках могли образоваться в связи с тем, что он помещал руки в карманы;

- рапорт об обнаружении признаков преступления, согласно которому 10.03.2018 у ФИО2. по адресу: <адрес>, в кабинете № 323, в ходе личного досмотра обнаружено наркотическое вещество;

- справка об исследовании № 313-и от 11.03.2018, согласно которой представленное на исследование пластичное вещество темно-коричневого цвета массой 0,330 грамма содержит в своем составе - метиловый эфир 3,3-диметил-2-(1-циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства – метиловый эфир 3-метил-2-(1-пенлил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты;

- акт наблюдения от 10.03.2018, в ходе которого зафиксирован ход проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в отношении ФИО2;

- акт досмотра от 10.03.2018, в ходе которого у ФИО2 изъяты сверток черной изоленты, внутри которого полимерный пакет с комкообразным веществом серого цвета, и телефон марки «<данные изъяты>»;

- акт сбора образцов для сравнительного исследовании от 10.03.2018, в ходе которого взяты смывы с ладоней и пальцев рук ФИО2

Доказательства стороны обвинения, изложенные выше, судебная коллегия считает достоверными, признает их относимыми и допустимыми, полученными в установленном уголовно-процессуальном законом порядке, надлежащими лицами, ввиду чего судебная коллегия кладет их в основу приговора, поскольку они соответствуют требованиям статьи 88 УПК РФ, являются в совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО2

Показания свидетелей относительно обстоятельств обнаружения наркотического средства согласуются с достаточной совокупностью других доказательств по делу и не имеют существенных противоречий, требующих их истолкования в пользу осужденного.

Оценивая показания ФИО2 о том, что наркотическое средство, изъятое у него во время досмотра, ему не принадлежит, что он наркотические средства никогда не приобретал и не хранил, показания, изложенные в протоколе его допроса в качестве подозреваемого, он не давал, следователь составил протокол, а он расписался, судебная коллегия расценивает их как способ защиты от уголовного преследования, поскольку они опровергаются вышеприведенными показаниями свидетелей, непосредственно присутствовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия и личного досмотра ФИО2, подтвердивших результаты и правильность производившихся действий, составленных по их результатам процессуальных документов. Кроме того, эти доводы стороны защиты опровергаются заключением эксперта №530-Э от 28.03.2018, из которого следует, что на поверхностях представленных на экспертизу ватных дисков со смывами с рук ФИО2 выявлены следовые количества именно того вещества, которое было у него изъято в ходе личного досмотра. К доводам подсудимого и его адвоката о том, что следы наркотического средства у него на руках могли появиться в связи с тем, что он помещал руки в карманы, судебная коллегия относится также с недоверием, поскольку следы выявлены на ватных дисках со смывами с обеих рук, а наркотическое средство изъято из левого кармана надетой на нем куртки.

Вопреки доводам стороны защиты, нарушений требований УПК РФ, влекущих признание доказательств недопустимыми, не имеется. Все следственные действия проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащими должностными лицами в установленном порядке. Оснований для прекращения уголовного преследования и уголовного дела не имеется. Доказательства, представленные стороной обвинения в ходе судебного следствия, стороной защиты не опровергнуты.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в отношении ФИО2 обоснованно, на основании информации, имевшейся у сотрудников правоохранительного органа, отраженной в представленных стороной обвинения имеющихся в материалах дела рапортах, о том, что ФИО2 причастен к незаконному обороту наркотических средств, которая в последующем нашла свое подтверждение.

Результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены следователю в соответствии с положениями ст.11 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно акту досмотра от 10.03.2018 установлено, что личный досмотр, в ходе которого у ФИО2 обнаружено наркотическое средство общим количеством 0,330 гр., был осуществлен оперативными сотрудниками на основании ч.3 ст.48 Федерального закона «Онаркотических средствах и психотропных веществах», то есть на иных правовых основаниях, вне рамок проводимого ОРМ «Наблюдение», при отсутствии непосредственной взаимосвязи и взаимообусловленности между данными действиями, каждое из которых самостоятельно направлено на выявление и пресечение преступной деятельности. Вопреки доводам жалобы адвоката ссылка в акте личного досмотра, помимо Федерального закона «Онаркотических средствах и психотропных веществах», на положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности не влечет его недействительность.

Доводы стороны защиты, подвергавшей сомнению предоставление на исследование и экспертизу именно того вещества, которое было изъято у ФИО2 ввиду его несоответствия по цвету и виду, описанным в протоколе личного досмотра, не могут быть удовлетворены, поскольку описание изъятого у ФИО2 вещества при осуществлении указанных процессуальных действий и оформлении их результатов не является кардинально противоположным, оснований сомневаться, что именно изъятое у подсудимого вещество было направлено на исследование и на экспертизу, не имеется, поскольку на конверте, в который было упаковано указанное вещество, имеются соответствующие надписи и подписи участников процессуальных действий, принадлежность которых лицам их проставившим стороной защиты не оспаривается и материалами дела не опровергнута.

Показания свидетеля ФИО3 – супруги ФИО2 суд первой инстанции принял во внимание, как подтверждающие семейное положение осужденного, состав семьи, его участие в содержании семьи, состояние здоровья детей, а также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Данные об обстоятельствах вмененного осужденному деяния данному свидетелю не известны. Такой же оценки данным показаниям придерживается и судебная коллегия.

Из материалов дела и протокола судебного заседания следует, что суд рассмотрел все заявленные сторонами ходатайства и принял по ним в установленном УПК РФ порядке решения, в законности и обоснованности которых судебная коллегия сомнений не имеет.

Доводы стороны защиты о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО2 были предметом оценки и суда первой инстанции не нашедшего оснований для их удовлетворения. С приведенными судом мотивами в обоснование такого вывода судебная коллегия также соглашается, поскольку вина осужденного подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Доводы адвоката, указавшего на формальные действия суда первой инстанции по проверке доводов осужденного о применении к нему недозволенных методов проведения процессуальных действий, оказания на него давления о даче показаний в пользу следствия, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку с целью объективной проверки показаний осужденного в этой части судом была направлена выписка из протокола судебного заседания в следственный орган, по результатам которой в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц, на которых указывал осужденный, было отказано. Не соглашаясь с доводами осужденного и в этой части, данное постановление следственного органа принято судом в совокупности с другими доказательствами, которые и, по мнению судебной коллегии, не свидетельствуют об имевших место незаконных действиях в отношении осужденного со стороны должностных лиц пресекавших совершенное ФИО2 преступление. Доказательств обратного стороной защиты не представлено.

Не подлежащими удовлетворению судебная коллегия считает и доводы адвоката о том, что при предъявлении обвинения и в последующем его подзащитному не были разъяснены права в полном объеме и, что в нарушение требований ч.4 ст.146 УПК РФ ФИО2 не был уведомлен о возбуждении в отношении него уголовного дела по ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку согласно протоколу допроса в качестве подозреваемого от 12.03.2018, постановлению о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого от 20.03.2018 и протоколу его допроса в этот же день в качестве обвиняемого предусмотренные ст.ст.46, 47 УПК РФ права ему разъяснены, в том числе и положения ст.51 Конституции РФ. В данных процессуальных документах имеется подпись ФИО2 и его защитника, в общении с которым ФИО2 ограничен не был. Уведомление о возбуждении уголовного дела направлено ФИО2 11.03.2018 по месту его жительства, о данном факте ему сообщено также при его задержании 12.03.2018 согласно протоколу задержания, подписанному самим ФИО2

Таким образом, проанализировав исследованные в ходе судебного следствия доказательства в их совокупности, судебная коллегия квалифицирует действия ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Вмененный ФИО2 органом предварительного следствия предусмотренный в ст.228 УК РФ квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства суд первой инстанции обоснованно посчитал подлежащим исключению из обвинения осужденного, поскольку следствием не добыто доказательств, которые бы достоверно подтвердили наличие всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, которые бы объективно свидетельствовали о возможности квалификации действий ФИО2 и как незаконное приобретение наркотического средства. Не добыто таковых доказательств и по результатам судебного заседания, как в суде первой инстанции, так и апелляционной.

Проверив правильность применения судом уголовного закона при назначении осужденному наказания судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы адвоката и осужденного, высказанными в заседании апелляционного суда, о том, что суд при назначении осужденному наказания не принял во внимание исключительно положительные данные о личности осужденного, в том числе о наличии у него троих малолетних детей, что ФИО2 является единственным кормильцем в семье и все эти обстоятельства должным образом не были учтены судом первой инстанции при назначении ему наказания, которое могло быть назначено с применением ст.73 УК РФ, поскольку фактически все эти обстоятельства были предметом обсуждения суда первой инстанции.

Вместе с тем, поскольку судебная коллегия пришла к выводу по изложенным выше основаниям к отмене приговора и вынесению нового приговора, вопросы назначения наказания также подлежат обсуждению в апелляционном приговоре.

При назначении ФИО2 наказания, судебная коллегия в соответствии со ст.60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Кроме этого, судебная коллегия принимает во внимание все данные о личности ФИО2, который по месту жительства характеризуется положительно, женат, имеет на иждивении троих малолетних детей, престарелую мать, на учете врачей психиатра и нарколога не состоит, впервые привлекается к уголовной ответственности.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, судебная коллегия в соответствии с п. «г, и» ч.1 ст.61 УК РФ учитывает, соответственно, наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку им на предварительном следствии даны последовательные и признательные показания, а в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ учитывает признание вины, а также положительные характеристики, совершение преступления впервые, семейное положение, состояние здоровья его детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судебной коллегией не установлено.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности, характер и степень общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, данные о его личности, руководствуясь принципом справедливости, судебная коллегия считает необходимым назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, которое, по мнению судебной коллегии, будет способствовать целям и задачам уголовного наказания, восстановлению социальной справедливости и предупреждению совершения осужденным новых преступлений.

При назначении наказания судебная коллегия применяет положения ч.1 ст. 62 УК РФ, поскольку установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, а отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Кроме того, совокупность указанных выше смягчающих наказание обстоятельств, в том числе активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей и матери осужденного на его иждивении, состояние их здоровья, а также поведение осужденного после совершения преступления, который дал признательные показания об обстоятельствах совершенного им преступления, судебная коллегия признает исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, позволяющими назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, не находя вместе с тем, оснований для применения положений ст.73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ с учетом данных о личности осужденного и фактических обстоятельств дела.

Рассмотрев вопрос о назначении ФИО2 дополнительных видов наказаний, предусмотренных в санкции ч.2 ст. 228 УК РФ, в виде штрафа и ограничения свободы, с учетом данных о его личности, фактических обстоятельств дела, судебная коллегия полагает возможным их не назначать.

При назначении подсудимому вида исправительного учреждения судебная коллегия, руководствуясь требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, считает подлежащим отбывание наказания в виде лишения свободы назначить ФИО2 в исправительной колонии общего режима.

Вопрос о зачете времени содержания ФИО2 под стражей в срок лишения свободы до вступления приговора в законную силу подлежит разрешению в соотвествии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, то есть из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск по делу не заявлен.

Вопрос о вещественных доказательствах по делу судебная коллегия разрешает в соответствии с требованиями ст.ст. 81, 82 УПК РФ.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства в виде изъятых из незаконного оборота наркотических средств после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Принимая во внимание, что наркотическое средство, признанное вещественным доказательством по данному уголовному делу, может иметь не меньшее процессуальное значение и по уголовному делу, выделенному в отдельное производство, в отношении лица, которое незаконно сбыло ФИО2 названное выше наркотическое средство, судебная коллегия пришла к выводу, наркотическое средство подлежит хранению в камере хранения вещественных доказательств ОП №3 УМВД России по г.Ставрополю с последующей передачей руководителю соответствующего следственного органа, в производстве которого находится выделенное в отношении лица по факту сбыта наркотических средств уголовное дело, для решения вопросов в пределах его компетенции.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, ч.1 ст.389.17, 389.20, 389.23, 389.26, 389.28 - 389.31 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор Промышленного районного суда г.Ставрополя от 20 ноября 2018 года в отношении ФИО2 отменить.

Признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, и назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО2 исчислять с 6 февраля 2019 года.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей ФИО2 с 12 марта 2018 года по день вступления приговора в законную силу 6 февраля 2019 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вещественные доказательства:

- фрагмент липкой ленты черного цвета, пакет из прозрачной бесцветной полимерной пленки с застежкой, внутри которого находится пластичное вещество темно-коричневого цвета, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОП № 3 Управления МВД России по г.Ставрополю, передать руководителю соответствующего следственного органа, в производстве которого будет находиться выделенное в отношении лица по факту сбыта наркотического средства уголовное дело, для решения вопросов в пределах его компетенции;

- два ватных диска со смывами ФИО2, один контрольный ватный диск, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОП № 3 Управления МВД России по г. Ставрополю, уничтожить.

Апелляционную жалобу адвоката – удовлетворить в части.

Апелляционный приговор может быть обжалован в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: