Апелляционное постановление № 10-31/2023 от 12 июля 2023 г. по делу № 10-31/2023

Председательствующий судья: Свотина О.В.

Дело № 10-31/2023

55MS0074-01-2023-000940-25


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Омск 12 июля 2023 года

Судья Первомайского районного суда г. Омска Лепехин К.С., при секретаре Власюк И.Д., с участием государственного обвинителя Винтенко Ю.Д., осужденного ФИО1, защитника – адвоката Косаревой Е.Ю., рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционную жалобу защитника Косаревой Е.Ю. на приговор мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 21.03.2019 Первомайским районным судом г. Омска по ч. 2 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 84 в Советском судебном районе в г. Омске от 22.10.2018, всего к отбытию 1 год 1 день лишения свободы;

- 07.05.2019 Первомайским районным судом г. Омска по ч. 2 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

-17.05.2019 Советским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы;

- 31.07.2019 Первомайским районным судом г. Омска по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от 21.03.2019, 07.05.2019, 17.05.2019, всего к отбытию определено 2 года лишения свободы;

- 21.11.2019 Советским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору суда от 31.07.2019, всего к отбытию определено 2 года 1 месяц лишения свободы. Освободился 05.03.2021 по отбытии срока;

- 29.03.2022 мировым судьей судебного участка № 113 в Куйбышевском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158, 73 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Постановлением Советского районного суда г.Омска от 21.11.2022 условное осуждение отменено;

- 17.08.2022 мировым судьей судебного участка № 80 в Советском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 (3 эпизода), ст.73 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

осужденного:

- 18.01.2023 Первомайским районным судом г. Омска по ч. 1 ст.158 (7 эпизодов), ст. 158.1 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору суда от 29.03.2022 окончательно назначено к отбытию 1 год 6 месяцев лишения свободы;

- 19.01.2023 мировым судьей судебного участка № 79 в Первомайском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 (8 эпизодов) УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы;

- 23.01.2023 мировым судьей судебного участка №64 в Октябрьском судебном районе в г.Омске по ч. 1 ст. 158 (2 эпизода) к 9 месяцам лишения свободы;

- 24.01.2023 Первомайским районным судом г.Омска по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- 02.02.2023 мировым судьей судебного участка №44 в Кировском судебном районе в г.Омске ч. 1 ст. 158 УК РФ (с учетом апелляционного постановления Кировского районного суда г.Омска от 31.03.2023) к 8 месяцам лишения свободы;

- 07.02.2023 Кировским районным судом г.Омска по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74, 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору суда от 17.08.2022 определено к отбытию 2 года 1 месяц лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от 18.01.2023, 19.01.2023, всего к отбытию определено 6 месяцев лишения свободы;

- 16.02.2023 мировым судьей судебного участка №84 в Советском судебном районе в г.Омске по ч. 1 ст. 158 (2 эпизода) УК РФ к 9 месяцам лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от 23.01.2023, 24.01.2023, всего к отбытию определено 1 год 2 месяца лишения свободы;

- 01.03.2023 мировым судьей судебного участка №114 в Куйбышевском судебном районе в г.Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

- 21.03.2023 и.о. мирового судьи судебного участка №56 мировым судьей судебного участка №55 в Ленинском судебном районе в г.Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от 16.02.2023, 01.03.2023, всего к отбытию определено 1 год 4 месяца лишения свободы;

- 23.03.2023 мировым судьей судебного участка №96 в Центральном судебном районе в г.Омске от 23.03.2023 по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

- 27.03.2023 и.о. мирового судьи судебного участка №87 мировым судьей судебного участка №113 в Куйбышевском судебном районе в г.Омске по ч. 1 ст. 158 (4 эпизода) к 1 году 4 месяцам лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору суда от 07.02.2023, всего к отбытию определено 2 года 7 месяцев лишения свободы.

Осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от 23.03.2023, 27.03.2023, всего к отбытию определено 2 года 10 месяцев лишения свободы.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в совершении хищения имущества, принадлежащего <данные изъяты>

Преступление было совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью.

На состоявшееся судебное решение государственным обвинителем было подано апелляционное представление, в котором государственный обвинитель, указал, что данный приговор мирового судьи постановлен с нарушением уголовного и уголовно-процессуальных законов. Так государственный обвинитель просит приговор мирового судьи изменить: исключив из числа доказательств протокол явки с повинной (т. 1 л.д. 86), ссылаясь на требования ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ; исключить ссылку на показания свидетеля А.А.С. в части обстоятельств преступления, в соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №; внести изменения в вводную часть приговора, указав, что ФИО1 осужден ДД.ММ.ГГГГ приговором Первомайского районного суда <адрес> по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ при этом определено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев лишения свободы; учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления; назначить ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде 9 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначив к отбытию наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; зачесть в срок наказания ФИО1 наказание, отбытое по приговорам судов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, была подана апелляционная жалоба, в которой защитник, указала, что данный приговор является незаконным, немотивированным и подлежит изменению в части назначенного наказания, путем исключения из резолютивной части приговора ссылки на применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку приговором и.о. мирового судьи судебного участка № мировым судьей судебного участка № в Кировским судебном районе в <адрес> от 11.05.2023 ФИО1 признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, всего к отбытию определено 2 года 9 месяцев лишения свободы. Таким образом, ссылка в обжалуемом приговоре на положения ч. 5 ст. 69 УК РФ является незаконной и привела к назначению ФИО1 «двойного наказания». Также полагает, что совокупность указанных в приговоре суда смягчающих наказание обстоятельств, позволяло суду назначить ФИО1 наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, в связи, с чем просит назначить ФИО1 более мягкое наказание, применив вышеуказанные положения закона.

В судебном заседании государственный обвинитель доводы апелляционного представления поддержал частично, отказавшись от доводов в части необходимости применения положений ч.5 ст. 69 УК РФ, поскольку приговоры судов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ учтены при назначении наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Осужденный ФИО1 и его защитник К. Е.Ю. полностью поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель потерпевшего в судебном заседании участия не принимал, был надлежащим образом уведомлен о месте и времени рассмотрения дела, о своем участии в судебном заседании суда апелляционной инстанции не ходатайствовал.

В соответствии с ч.ч. 1 и 3 ст. 389.12 УПК РФ, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя потерпевшего.

Заслушав участников процесса, изучив материалы дела, суд, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ проверив законность, обоснованность и справедливость обжалуемого судебного решения, приходит к следующему.

Мировой судья, по результатам рассмотрения уголовного дела пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

В подтверждение своих доводов, мировой судья сослался на исследованные в судебном заседании доказательства: оглашенные с согласия сторон показания представителя потерпевшего Д.И.В., свидетеля В.К.А., а также заявление Д.И.В., справку о стоимости похищенного имущества, акт инвентаризации; счета-фактуры от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра и прослушивания видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, протокол явки с повинной.

Анализ представленных мировому судье стороной обвинения доказательств, дает достаточные основания для вывода о том, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ совершил кражу, то есть тайное хищение имущества принадлежащего <данные изъяты>

Юридическая квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 158 УК РФ, является правильной.

При назначении наказания ФИО1 мировым судьей учтены обстоятельства, смягчающие наказание, а именно: явка с повинной, раскаяние в содеянном, полное признание вины, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого, а также состояние здоровья его родных и близких, молодой возраст подсудимого, воспитание подсудимого в неполной семье.

Суд первой инстанции при назначении осужденному наказания обоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства, рецидив преступления.

В соответствии со ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ при определении вида и размера наказания суд первой инстанции руководствовался целями восстановления социальной справедливости, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, все данные характеризующие личность подсудимого, среди которых судом установлено, что ФИО1 имеет среднее образование, социально не обустроен, не работает, удовлетворительно характеризуется участковым уполномоченным по месту жительства, на учете в ОКПБ не состоит, наблюдается в ОНД, проходил лечение в стационаре, судом первой инстанции также учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления и перевоспитания подсудимого, предупреждения совершения им новых преступлений, принимая во внимание, что исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, суд посчитал необходимым назначить наказание в виде лишения свободы. При этом, учитывая обстоятельства совершенного преступления, данные о личности подсудимого, совокупность смягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что для исправления подсудимого необходим строгий контроль за его поведением, в связи с чем назначил ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, не находя оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, уменьшающих характер и степень общественной опасности содеянного и личности, в связи с чем не нашел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Невозможность применения в отношении ФИО1 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ мотивированы в приговоре. Неприменение мировым судьей указанной нормы Уголовного кодекса РФ суд апелляционной инстанции находит обоснованным, поскольку назначение ФИО1 наказания с учетом вышеуказанных положений закона, в рассматриваемом случае, по мнению суда апелляционной инстанции, не будет отвечать требованиям справедливости и целям правосудия.

Наказание ФИО1 назначено в рамках санкции ч.1 ст.158 УК РФ, с учетом всех требований, предусмотренных ст.ст. 6, 60 УК РФ, а также ст.68 ч. 2 УК РФ.

Как указано выше суд первой инстанции признал в качестве доказательства подтверждающего вину ФИО1, в том числе протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 86). Суд апелляционной инстанции считает, что данное доказательство является допустимым, поскольку ФИО1 были разъяснены процессуальные права, предусмотренные ст.144 УПК РФ, замечаний к протоколу не имелось, о чем свидетельствует личная подпись ФИО1 в протоколе явки с повинной. Кроме того, Кудря указанную явку с повинной подтвердил в судебном заседании, указал на добровольность ее написания. Оснований для исключения протокола явки с повинной из перечня доказательств суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с этим, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, апелляционной жалобы в части.

Так, суд первой инстанции, при назначении наказания ФИО1 ошибочно применил ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку как установлено в суде апелляционной инстанции, ранее приговором и.о. мирового судьи судебного участка № мировым судьей судебного участка № в Кировским судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. При этом по названному приговору судом применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, согласно которым частично сложено наказание по настоящему приговору и по иным приговорам судов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, которые вступили в силу, всего к отбытию определено 2 года 9 месяцев лишения свободы.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено в качестве смягчающего вину наказания – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в даче правдивых признательных показаний в ходе дознания, указании на место реализации похищенного имущества, участии при осмотре видеозаписи, когда Кудря указал на фактические обстоятельства дела.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению путем снижения ФИО1 наказания до 9 месяцев лишения свободы, а также исключения из резолютивной части приговора ссылки на применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Также суд соглашается с доводами гос.обвинителя в части исключения из приговора ссылки на показания свидетеля А.А.С., поскольку в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей. А также соглашается с доводами гос.обвинителя в части внесения изменений в вводную часть приговора, указав, что приговором Первомайского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст. 158 УК РФ и назначено наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым дополнить вводную часть приговора ссылкой на приговор от ДД.ММ.ГГГГ вынесенный и.о. мирового судьи судебного участка № мировым судьей судебного участка № в Кировском судебном районе в <адрес> по ч. 1 ст.158 УК РФ которым ФИО1 назначено наказание в виде 8 месяцев лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам судов от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, всего к отбытию определено 2 года 9 месяцев лишения свободы (приговор не вступил в законную силу).

В остальной части этот же приговор является законным и обоснованным.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, нарушение прав и законных интересов осужденного, судом апелляционной инстанции не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционную жалобу защитника удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № в Первомайском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Указать во вводной части приговора, что ФИО1 осужден:

«- ДД.ММ.ГГГГ Первомайским районным судом <адрес> по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ и.о. мирового судьи судебного участка № мировым судьей судебного участка № в Кировском судебном районе в <адрес> по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговорам и.о. мирового судьи судебного участка № мировым судьей судебного участка № в Ленинском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, мирового судьи судебного участка № в Центральном судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, и.о. мирового судьи судебного участка № мировым судьей судебного участка № в Куйбышевском судебном районе от ДД.ММ.ГГГГ, мирового судьи судебного участка № в Кировском судебном районе в <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, всего к отбытию определено 2 года 9 месяцев лишения свободы.».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля А.А.С.

В качестве смягчающего вину обстоятельства учесть – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче правдивых признательных показаний в ходе дознания, указании на место реализации похищенного имущества, участии при осмотре видеозаписи, когда Кудря указал на фактические обстоятельства дела.

Снизить ФИО1 наказание до 9 месяцев лишения свободы.

Исключить в резолютивной части приговора ссылку на применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке.

Судья К.С. Лепехин