Постановление № 44У-159/2018 4У-545/2018 У-294/18 от 15 мая 2018 г. по делу № 1-3/2017

судья р\с Иванов М.А. дело №у-294/18

УСК: Мисиков В.С. (предс.),

ФИО1 (докл.), ФИО5


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

<адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО6,

членов президиума ФИО7, ФИО8, КудрявцевойА.В., ФИО9, ФИО10,

при секретаре судебного заседания Ениной С.С.,

заместителя прокурора <адрес> ФИО12,

с участием осужденного ФИО14,

адвоката ФИО13,

рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора <адрес> ФИО12 на приговор Левокумского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО14, ранее не судимый, осужден с применением ст. 64 УК РФ:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 5лет;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 1 год 6 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 1 год 6 месяцев;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ из приговора исключено осуждение ФИО14 по ч. 2 ст. 228 УК РФ по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, уголовное дело в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, за ФИО14 признано право на реабилитацию.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 2 месяца. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи КраснопееваС.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационного представления, мотивы постановления о передаче кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании, выслушав участников судебного заседания, президиум

установил:

ФИО14 признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ, покушался на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой 1187,6 грамма; ДД.ММ.ГГГГ без цели сбыта незаконно приобрел и хранил наркотическое средство в крупном размере – марихуану массой 6 200,5 грамма. Преступления совершены в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении заместитель прокурора края считает приговор и апелляционное определение незаконными. Полагает, что доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, получены с нарушением закона и являются недопустимыми, поскольку после проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», оперативные работники не задержали ФИО14 и не пресекли его противоправную деятельность. Судом апелляционной инстанции не проверены доводы адвоката, в части источника оперативной информации о сбыте неустановленным лицом по имени «ФИО2» наркотических средств; протокол просмотра и прослушивания аудио-записи оперативного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании не исследовался, оценка ему судом не давалась. Судом не учтено, что ФИО14 еще ДД.ММ.ГГГГ сообщил о выращивании им наркотикосодержащих растений, в связи с чем никакой необходимости в проведении дальнейших оперативно-розыскных мероприятий не имелось. Кроме того, в уголовном деле имеется протокол явки с повинной К., где он сообщает, что в октябре 2013 года сбыл наркотическое средство за 1 000 рублей. Суд привел данную явку с повинной в качестве доказательства вины осужденного, однако не признал его в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, тем самым лишил его права на назначение наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит отменить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела; суд кассационной инстанции не связан доводами кассационного представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Рассмотрев кассационное представление, проверив производство по уголовному делу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене ввиду существенного нарушения судом уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. ч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ; приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Вынесенный в отношении ФИО14 приговор требованиям ст.297 УПК РФ не соответствует, поскольку в нарушение ст. 240 УПК РФ основан на доказательствах, не исследовавшихся в судебном заседании.

Так, в обоснование виновности ФИО14 в совершении преступлений суд в приговоре сослался на справку об исследовании №-и от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 108-110) и заключение эксперта №-Э от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 225-228) о виде и массе представленного на исследование вещества, которое ФИО14 по выводам суда сбыл ДД.ММ.ГГГГ; на рапорт о/у Нефтекумского МРО УФСКН России по <адрес> (т. 1 л.д. 71), послуживший поводом для возбуждения уголовного дела по факту сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ; на постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» №с от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 75-76) и протокол этого ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 93-94); на протокол предъявления для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 113-114) где закупщик опознает ФИО14 как лицо, сбывшее ему ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство; на протокол досмотра ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 18-20), в ходе которого у него изымались срезы ногтевых пластин, смывы с рук.

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания, эти доказательства, на которых основываются выводы суда о совершении ФИО14 преступлений, в том числе доказательства, имеющие основополагающее значение для выводов суда, не были исследованы в ходе судебного разбирательства, что нарушило общее условие непосредственности судебного разбирательства, закрепленное главой 35УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке указанные нарушения ст. 240 УПК РФ установлены не были. Суд апелляционной инстанции, вопреки данным, изложенным в протоколе судебного заседания суда первой инстанции, указал, что выводы суда основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Установленные нарушения признаются судом кассационной инстанции существенными, являющимися основанием для пересмотра обжалуемых судебных решений в кассационном порядке. Однако данные нарушения не могут быть устранены самостоятельно, поскольку связаны с нарушением процедуры уголовного судопроизводства. В связи с этим, президиум считает необходимым отменить апелляционное определение, направив уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, полагая, что установленные нарушения могут быть устранены судом второй инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции, кроме устранения допущенных нарушений, следует рассмотреть доводы кассационного представления, которые президиумом не рассматривались по существу в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, после чего принять законное и обоснованное окончательное решение по уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15УПКРФ, президиум краевого суда

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора <адрес> ФИО12 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО14 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Председательствующий ФИО6