Апелляционное постановление № 22-121/2020 22-6207/2019 от 19 января 2020 г. по делу № 1-81/2019

.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Волгоград 20 января 2020 года

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Никитиной В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барышевской Н.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Кленько О.А.,

осужденного ФИО2, участвующего посредством видеоконференц-связи,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката Медведева А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Среднеахтубинского района Волгоградской области Дубилина В.А., апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО2 – адвоката Лебедева М.В. на приговор Краснослободского районного суда Волгоградской области от 07 ноября 2019 года, по которому

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <.......>, ранее судимый:

- 10 июля 2018 года по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев;

- 26 июля 2018 года по приговору мирового судьи судебного участка №28 Волгоградской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 200 часам обязательных работ. Постановлением мирового судьи судебного участка №29 Волгоградской области от 12 октября 2018 года наказание по приговору мирового судьи судебного участка №28 Волгоградской области от 26 июля 2018 года заменено на лишение свободы сроком на 24 суток; освободился по отбытию наказания 30 ноября 2018 года.

Постановлением Краснослободского районного суда Волгоградской области от 23 мая 2019 года ФИО2 отменено условное осуждение по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года и назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, неотбытый срок наказания составил 1 год 14 дней,

осужден:

- по ст.322.3 УК РФ (по преступлению, совершенному 28 апреля 2018 года) к 1 году лишения свободы;

- по ст. 322.3 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 12 по 29 мая 2018 года) к 1 году 4 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по ст.322.3, ст.322.3 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года ФИО2 назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.

По ст.322.3 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 07 по 16 августа 2018 года) к 1 году 2 месяцам лишения свободы;

- по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

- по п.«б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по ст. 322.3, п. «б» ч.2 ст.158, п. «б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года, и назначено окончательное наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок окончательного наказания ФИО2 зачтено частично отбытое наказание по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 07 ноября 2018 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив материалы дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав прокурора Кленько О.А., поддержавшую апелляционное представление и полагавшую приговор изменить, осужденного ФИО2, его защитника - адвоката Медведева А.С., поддержавших апелляционную жалобу, суд

установил:

по приговору суда ФИО2 признан виновным в совершении фиктивной постановки на учет иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации ( три преступления); в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение; краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину; а также в краже, то есть тайном хищении чужого имущества.

Преступления совершены им в г.Краснослободске Волгоградской области 28 апреля 2018 года, в период с 12 по 29 мая 2018 года, в период с 07 по 16 августа 2018 года, 03 марта 2019 года, 26 марта 2019 года и 02 апреля 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину признал полностью, по ходатайству подсудимого, с согласия защитника, государственного обвинителя и потерпевших уголовное дело рассмотрено в порядке особого производства.

В апелляционном представлении прокурор Среднеахтубинского района Волгоградской области Дубилин В.А. считает приговор подлежащим изменению вследствие нарушения уголовного закона. Полагает, что судом не выполнены требования ст.6, 60 УК РФ. Указывает, что ФИО2 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года совершил два преступления, предусмотренных ст.322.3 УК РФ, то есть до вынесения приговора Краснослободского районного суда Волгоградской области 10 июля 2018 года. На момент совершения указанных преступлений осужденный судимостей не имел. Считает, что в соответствии с ч.1 ст.56 УК РФ ФИО2 следовало назначить наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей за каждое из указанных преступлений. Обращает внимание, что в материалах дела имеется копия свидетельства о рождении ребенка ФИО2 – ФИО1<.......>, в связи с чем в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, необходимо признать нахождение на его иждивении несовершеннолетнего ребенка по преступлениям по ст.322.3 УК РФ, совершенных 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года, а также по п.«б» ч.2 ст.158, п.«б» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ. Просит приговор изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, по двум преступлениям, предусмотренным ст.322.3 УК РФ (от 28 апреля 2018 года и совершенных в период с 12 по 29 мая 2018 года), по п.«б» ч.2 ст.158, п.«б» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, назначить ФИО2 наказание по ст.322.3 УК РФ, за преступления, совершенные 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года, в виде штрафа в размере 100 000 рублей за каждое преступление; на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору от 10 июля 2018 года, ФИО2 назначить наказание в виде 1 года лишения свободы со штрафом в размере 130 000 рублей. По ст.322.3 УК РФ (период с 07 по 16 августа 2018 года) назначить наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы; по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы; по п.«б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы; по ч.1 ст.158 УК РФ назначить 9 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по ст.322.3, п. «б» ч.2 ст.158, п.«б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, назначить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по данному приговору частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 10 июля 2018 года и назначить ФИО2 окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 130 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 – адвокат Лебедев М.В., не оспаривая квалификацию действий осужденного, его виновность в совершении инкриминируемых преступлений, выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым в связи чрезмерной суровостью назначенного наказания. Указывает, что уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, явку с повинной в отношении преступлений, предусмотренных ст.158 УК РФ. Считает, что суд не в полной мере учел требования ч.ч.1,5 ст.62 УК РФ и назначил ФИО2 чрезмерно суровое наказание. Просит приговор изменить и снизить наказание ФИО2 до минимального срока, допустимого уголовным законом.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении ФИО2 постановлен в особом порядке судебного разбирательства при согласии подсудимого с предъявленным обвинением.

Требования ст.314-317 УПК РФ, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, судом соблюдены.

Из протокола судебного заседания следует, что предусмотренные законом права, порядок и последствия постановления приговора в особом порядке принятия судебного решения, а также пределы его обжалования судом ФИО2 разъяснены. Подсудимый поддержал свое ходатайство о постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства, пояснив, что согласен с предъявленным обвинением, вину признает полностью, решение о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства им принято добровольно, после консультации с защитником. Участники процесса не возражали против применения сокращенной процедуры судебного разбирательства.

Вывод суда о том, что обвинение, с которым согласился ФИО2, обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами, не вызывает сомнений.

Квалификация действий ФИО2 по ст.322.3, ст.322.3, ст.322.3, п.«б» ч.2 ст.158, п.п.«б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ является правильной.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ч. 8 ст. 316 УПК РФ, в нем изложено описание преступных деяний, с обвинением в совершении которых согласился подсудимый ФИО2, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Существенных нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не допущено.

Как следует из текста приговора, при назначении наказания осужденному ФИО2 суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, установленные по делу смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание ФИО2 обстоятельствами в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ суд признал: чистосердечное раскаяние в содеянном, признание вины, в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ - явку с повинной в отношении преступлений, предусмотренных ст. 158 УК РФ.

Также при назначении наказания судом приняты во внимание состояние здоровья осужденного, данные о личности ФИО2, который неудовлетворительно характеризуется по месту жительства.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Выводы суда о назначении ФИО2 окончательного наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией от общества в приговоре надлежащим образом мотивированы и не вызывают сомнений в своей правильности. Оснований для применения положений ст.64 и 73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, нарушений требований ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ при назначении наказания судом не допущено.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с положениями ст.58 УК РФ, соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Вопреки доводам ФИО2 в судебном заседании, о наличии у него заболеваний было известно суду первой инстанции, и это учитывалось при назначении наказания в совокупности с иными данными о личности осужденного.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Как усматривается из приговора, осужденному ФИО2 за два преступления, предусмотренные ст.322.3 УК РФ, совершенных им 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года, назначено наказание в виде лишения свободы.

Между тем, согласно ч.1 ст.56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.1 ст.231 и ст.233 данного Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части указанного Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

В силу ч.2 ст.15 УК РФ преступления, предусмотренные ст.322.3 УК РФ, относятся к категории небольшой тяжести, совершены осужденным 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года впервые при отсутствии отягчающих обстоятельств, при этом санкция 322.3 УК РФ является альтернативной и предусматривает помимо лишения свободы более мягкие виды наказания.

При таких обстоятельствах, как верно обращено на это внимание в апелляционном представлении, у суда отсутствовали правовые основания для назначения ФИО2 наказания в виде лишения свободы за вышеуказанные преступления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить и назначить ФИО2 наказание за два преступления, предусмотренные ст.322.3 УК РФ (от 28 апреля 2018 года и совершенное в период с 12 по 29 мая 2018 года) в виде штрафа.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абз.3 пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 ст.69 УК РФ.

Как следует из материалов дела, ФИО2 имеет судимость по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года, которым он осужден по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев.

Согласно обжалуемому приговору, два преступления по ст.322.3 УК РФ совершены ФИО2 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года, то есть до вынесения приговора Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года. Преступления, предусмотренные ст.322.3, п.«б» ч.2 ст.158, п.п.«б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, совершены осужденным в период с 07 по 16 августа 2018 года, 03 марта 2019 года, 26 марта 2019 года и 02 апреля 2019 года, то есть после вынесения приговора от 10 июля 2018 года.

При этом суд первой инстанции при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров, правильно сославшись в приговоре на абз.3 пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 22 декабря 2015 года, необоснованно применил положения, содержащиеся в абз. 1 пункта 53 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ.

При таких обстоятельствах, порядок назначения осужденному ФИО2 наказаний по совокупности преступлений и приговоров судом первой инстанции не соблюден.

Таким образом, в силу положений норм уголовного закона, а также с учетом доводов прокурора в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить осужденному ФИО2 наказание по совокупности преступлений и приговоров в соответствии разъяснениями, содержащимися в абз.3 пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Как видно из материалов дела, в них содержится копия свидетельства о рождении ФИО1 <.......> - <.......> (<.......>).

В обвинительном заключении следователем в качестве смягчающего наказание обстоятельства по всем инкриминированным ФИО2 преступлениям указано наличие у него несовершеннолетнего ребенка.

При таких данных у суда первой инстанции имелись основания для признания смягчающим наказание ФИО2 обстоятельством наличие у него несовершеннолетнего ребенка, однако суд данное обстоятельство не учел и не указал в приговоре основания, по которым он не признал его таковым.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым признать по всем инкриминированным ФИО2 преступлениям в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, наличие несовершеннолетнего ребенка, и в этой связи смягчить назначенное наказание ФИО2 как за каждое преступление, предусмотренное ст.322.3 (период с 07 по 16 августа 2018 года), п.«б» ч.2 ст.158, п.п.«б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, так и по совокупности преступлений и приговоров.

Определяя размер наказания по ст. 322.3, 322.3 УК РФ, совершенных 28 апреля 2018 года и в период с 12 по 29 мая 2018 года, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом первой и апелляционной инстанции, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым уточнить во вводной части приговора имеющуюся у ФИО2 судимость по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 26 июля 2018 года, дата которого указана судом первой инстанции неверно, как 27 июля 2018 года, а также дату вынесения постановления мирового судьи судебного участка №29 Волгоградской области от 12 октября 2018 года о замене наказания по вышеуказанному приговору на лишение свободы, поскольку во вводной части приговора допущена ошибка в дате его вынесения – 24 октября 2018 года.

Согласно уголовному закону, срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам части 5 ст.69 и (или) статьи 70 УК РФ, исчисляется со дня вступления последнего приговора в законную силу.

Вместе с тем суд указал в резолютивной части приговора на то, что срок отбывания наказания ФИО2 следует исчислять с 07 ноября 2018 года.

При этом из материалов дела следует, что ФИО2 не содержался под стражей по данному уголовному делу, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена осужденному прежней до вступления приговора в законную силу, приговор по делу постановлен судом 07 ноября 2019 года.

Согласно ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего.

Таким образом, в связи с отсутствием процессуального повода, суд апелляционной инстанции не вправе принять иного решения в части исчисления срока отбывания ФИО2 наказания со дня вступления приговора от 07 ноября 2019 года в законную силу, поскольку, таким образом, будет ухудшено положение осужденного.

Иных оснований для изменения приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Краснослободского районного суда Волгоградской области от 07 ноября 2019 года в отношении ФИО2 изменить:

- признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2, по преступлениям, предусмотренным ст.322.3, 322.3, 322.3, п.«б» ч.2 ст.158, п.п.«б»,«в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, наличие несовершеннолетнего ребенка;

- уточнить во вводной части приговора, что ФИО2 осужден по приговору мирового судьи судебного участка №28 Волгоградской области от 26 июля 2018 года к обязательным работам сроком 200 часов и постановлением мирового судьи судебного участка №29 Волгоградской области от 12 октября 2018 года наказание по данному приговору заменено на лишение свободы сроком на 24 суток.

Смягчить осужденному ФИО2 наказание:

- по ст. 322.3 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 07 по 16 августа 2018 года) до 1 года лишения свободы;

- по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 2 месяцев лишения свободы;

- по п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы;

- по ч.1 ст.158 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по ст. 322.3, п. «б» ч.2 ст.158, п.п. «б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ назначить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 10 июля 2018 года и назначить наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО2 наказание:

- по ст.322.3 УК РФ (по преступлению от 28 апреля 2018 года) в виде штрафа в размере 100000 рублей;

- по ст. 322.3 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 12 по 29 мая 2018 года) в виде штрафа в размере 100000 рублей.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по ст.322.3, ст.322.3 УК РФ ФИО2 назначить наказание в виде штрафа в размере 120 000 рублей.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания, назначенного по совокупности преступлений, предусмотренных по ст.322.3, ст.322.3 УК РФ более строгим наказанием, назначенным в соответствии со ст.70 УК РФ, назначить ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 5 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья Никитина В.Н.

.