Апелляционное постановление № 22-3912/2023 от 26 ноября 2023 г. по делу № 1-378/2023

Председательствующий Бондарев В.Ю. Дело № 22-3912/2023


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Омск 27 ноября 2023 год

Омский областной суд в составе председательствующего судьи Винклер Т.И.,

с участием осужденного ФИО1,

адвоката Редько Е.С.,

прокурора Федоркина С.Д.,

при секретаре Мониной Ю.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его адвоката Редько Е.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, в соответствии с которым

ФИО1 ч, <...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

осужден

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Омска от <...> к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Взысканы с ФИО1 процессуальные издержки, выплаченные адвокату в качестве вознаграждения за оказание им юридической помощи в общей сумме <...> рублей.

Приговором определена судьба вещественных доказательств, в том числе, конфискован сотовый телефон марки <...>

Заслушав позицию осужденного ФИО1 в режиме видеоконференцсвязи и его адвоката Редько Е.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ней в полном объеме, выступление прокурора Федоркина С.Д., возражавшего против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в виде <...> в значительном размере. Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Редько Е.С. полагает о необходимости прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, поскольку количество <...> согласно Постановления Правительства от <...> № <...>, является недостаточным для привлечения ФИО1 к уголовной ответственности, поскольку значительным размером героина является масса, превышающая <...>

Оспаривает выводы суда о доказанности хранения массы героина в размере <...> и обращает внимание на последовательность показаний ФИО1 о приобретении и хранении наркотического вещества массой <...> с момента задержания и на протяжении предварительного и судебного следствия.

Считает необоснованным отказ следователя в удовлетворении ходатайства защиты о проведении повторной экспертизы на предмет определения веса наркотического вещества. Отмечает, что Игошину не была разъяснена возможность повторного заявления аналогичного ходатайства в суде.

Ссылается на положительное поведение ФИО1, который являлся на все вызовы в период следствия, имеет постоянное место жительства и регистрации, работает неофициально, состоит в гражданском браке, имеет на иждивении ребенка гражданской жены, проходил службу в горячих точках.

Просит приговор отменить и прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 ввиду отсутствия в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 полагает о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора. Подробно приводит собственную версию о его задержании, настаивая на приобретении и хранении героина массой менее 0, 5 грамм.

Настаивает на том, что приобрел и хранил <...>. Утверждает, что такая масса не могла стоить <...>, которые он заплатил за наркотик. Указывает, что в магазине, в котором он приобретал наркотик, не продают массу, превышающую <...>, что подтверждено скриншотами его телефона и данными прайс – листа о стоимости <...> героина <...> рублей, что подтверждено данными денежного перевода с его банковской карты посредством сбербанк - онлайн.

Обращает внимание на необоснованный отказ следствия в проведении дополнительной экспертизы наркотического вещества. Допускает что эксперт взвесил вещество с упаковкой.

Утверждает, что свидетель ФИО в момент его задержания отвел его в сторону на 20 метров, соответственно, в это время оперуполномоченный ФИО остался вместе с понятыми на 20-30 минут, что позволяло ему вскрыть конверт и досыпать вещество.

Считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, в частности, на оглашенных показаниях свидетеля ФИО, который не явился в судебное заседание. Считает, что его версию названный свидетель мог бы подтвердить в судебном заседании. Ссылается на возможность подтверждения его позиции показаниями гражданской супруги, которая прибыла после того, как его задержали, а также показаниями лиц, потребляющих наркотические средства.

Оспаривает допустимость проведенной в рамках уголовного дела экспертизы. Обращает внимание, что на видеозаписи личного досмотра четко видно, что упаковка имеет синий цвет с целлофановой изолентой, а не то изображение, что приведено в заключении эксперта.

Полагает, что данные доказательства не были в полной мере исследованы судом, не нашли отражения в протоколе судебного заседания, однако приведены в приговоре. Указывает на то, что государственный обвинитель в судебных прениях не мог четко и ясно выдвинуть обвинение, путался, не мог в деле найти справки, ему подсказывал судья, его фамилию называл не правильно.

Полагает о фальсификации материалов дела, утверждая об исчезновении из протокола личного досмотра фотографий, в аккаунте остался только прайс-лист. Ссылается на СД-диск с видеозаписью личного досмотра, отмечая, что изъятие у него свертка и конверта не было снято.

Оспаривает судебное решение о взыскании с него процессуальных издержек ввиду его невозможности их оплатить.

Просит признать незаконным решение о конфискации принадлежащего ему телефона в доход государства как оборудование для совершения преступления.

Ссылается на протокол судебного заседания и аудиозапись, отмечая, что судьей ему было предложено выбрать один из вариантов приобретения массы наркотического вещества, что находит недопустимым.

Также указывает о своем раскаянии и осознании совершенного поступка, обращая внимание, что он активно сотрудничал со следствием, давал детальные показания, предоставлял информацию по сбытчикам наркотического средства, не является социально опасным для общества, исправно ходит на отметки, трудоустроен, имеет семью и малолетнего ребенка на иждивении, характеризуется в целом положительно, административных правонарушений не совершал, на его иждивении находится мать, имеющая инвалидность, вину признал в отношении наркотического вещества массой <...><...> того, отмечает, что суд, ссылаясь на его состояние здоровья, не конкретизировал о каких именно заболеваниях идет речь.

Просит приговор отменить, прекратить в отношении него уголовное преследование ввиду отсутствия в его действиях состава преступления или назначить наказание, не связанное с лишением свободы, а именно, судебный штраф.

На апелляционную жалобу осужденного государственным обвинителем ФИО поданы возражения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поданных возражений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства <...><...> в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности представленных суду доказательств, должным образом изученных в судебном заседании.

Все юридически значимые обстоятельства судом установлены правильно (место, время, способ приобретения и хранения наркотических средств). Содержание приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Они отвечают требованиям относимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО1. Ни одно из доказательств, допустимость которых вызывала бы сомнение, не положено судом в обоснование выводов суда.

Так, в подтверждение вины ФИО1 суд обоснованно привел в приговоре его собственные показания, поскольку осужденный в целом вину признал. В частности, он не оспаривал факта приобретения им без цели сбыта наркотических средств, подтверждал свои намерения их употребить, в связи с чем, списался посредством своего телефона и использования программы <...> и приобрел героин за <...> путем изъятия из закладки.

Показания ряда свидетелей, в том числе и свидетеля ФИО, получили должную оценку суда в приговоре. Процедура, обеспечивающая непосредственность исследования доказательств на основе общеправовых принципов состязательности и равноправия сторон, судом соблюдена. Показания ФИО, согласно протокола судебного заседания, судом оглашены по ходатайству государственного обвинителя и с согласия сторон. Ходатайств о вызове в судебное заседания данного лица, а также гражданской супруги, стороной защиты заявлено не было. Суд обоснованно не усомнился в достоверности показаний свидетеля ФИО, которые были оглашены судом, ввиду отсутствия заинтересованности данного лица в исходе дела. Допустимость показаний, полученных в ходе следствия, сомнений не вызывает, поскольку доказательство соответствует правилам их получения, согласно уголовно-процессуального закона.

Оснований для допроса в суде апелляционной инстанции его супруги ФИО и оперативного сотрудника ФИО также не имеется, поскольку исследованные судом показания допрошенных свидетелей в сопоставлении их с позицией ФИО1 и рядом представленных письменных доказательств вину осужденного подтверждают.

В частности, протокол личного досмотра доказывает факт изъятия у ФИО1 в присутствии понятых и с использованием видеосъемки вещества, направленного для экспертного исследования в массе, установленной судом. Оснований для просмотра в судебном заседании видеозаписи, фиксирующей ход и процедуру производства процессуальных действий, суд апелляционной инстанции не находит. Соответствующий протокол осмотра представлен в деле. Объективных данных, позволяющих усмотреть заинтересованность оперативных сотрудников в изобличении осужденного посредством фальсификации доказательств, материалы дела не содержат.

Обстоятельства изъятия в ходе личного досмотра у ФИО1 в присутствии понятых из кармана джинсов свертка с полимерным пакетиком с порошкообразным веществом светлого цвета с рельсовой застежкой на горловине, направление его на экспертизу именно в таком виде, судом установлены правильно. С должной объективностью суд указал в решении о том, что в ходе личного досмотра был изъят героин массой составляет <...> в упаковке, не имеющей повреждений. Содержание доказательств в этой части судом в приговоре приведено и в должной мере проанализировано. Собственное мнение осужденного о ненадлежащем осуществлении видеосъемки, что могло повлиять на достоверность полученных доказательств и их допустимость, основано на предположении и является субъективным, не основанным на материалах дела. Нарушений положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих процедуру личного досмотра, которые бы могли повлечь признание недопустимым доказательством протокола данного процессуального действия, суд не установил, а потому обоснованно положил рассматриваемое доказательство в основу приговора.

Оснований согласиться с тем, что эксперт взвесил наркотическое вещество с упаковкой, таким образом сделал ошибочные выводы о массе исследованного героина, завысив ее, суд апелляционной инстанции также не может. Выводы суда в этой части должным образом мотивированы. Нарушений при назначении и производстве экспертизы судом не установлено. Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ. Основания для проведения дополнительной либо повторной экспертизы у органов следствия, а также у суда 1 инстанции, отсутствовали. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. Доводы адвоката о нарушении права на защиту осужденного, которому было отказано следствием в производстве повторной экспертизы изъятого у него вещества, как и позиция защитника о невыполнении судом обязанности по разъяснению возможности заявить такое ходатайство о производстве экспертизы, суд апелляционной инстанции убедительными не находит. На протяжении предварительного и судебного следствия ФИО1 был обеспечен защитником, согласно его правового статуса ему неоднократно разъяснялись права, поэтому возможности защищаться любыми способами, в том числе, посредством обращения с ходатайствами на любой стадии производства по делу, лишен не был.

Утверждения осужденного о денежном расчете за наркотическое средство в меньшем размере, не подпадающем под уголовно-наказуемое деяние, не оставлены без внимания суда. Анализируя доводы защиты в этой части, суд апелляционной инстанции исходит из смысла закона, согласно которого проверка доказательств производится, в том числе, путем установления их источников. В данном конкретном случае простая распечатка «скриншота» без указания на дату, время, техническое устройство, с которого он выполнен, без подписи и инициалов исполнителя, не может рассматриваться в качестве относимого и допустимого доказательства источника получения рассматриваемых сведений. Более того, поскольку под «прайсом» понимается денежное выражение стоимости легального товара, а не запрещенных к обороту веществ, суд апелляционной инстанции не может признать представленный защитой «скриншот» о стоимости героина относимым доказательством. В то же время, правильность выводов суда доводами защиты в этой части под сомнение не поставлена, поскольку позиция осужденного об удалении им переписки в телефоне и в то же время распечатывание «скриншота» таковой», является противоречивой.

Доводы ФИО1 о необъективности суда в силу предложенных осужденному вариантов ответов на вопросы председательствующего не могут поставить под сомнение законность, обоснованность и справедливость постановленного приговора, а потому не являются основанием для его отмены. Существо протокола судебного заседания свидетельствует о том, что осужденный не мог изложить конкретную позицию относительно предъявленного ему обвинения об изъятии героина массой <...>, в связи с чем, выдвигал различные версии, как то, о фальсификации доказательств оперативными сотрудниками, продаже героина большей, чем <...>, массой, не мог пояснить причины изъятия у него иного веса наркотического средства.

Согласно материалам уголовного дела недоверия составу суда Игошин не выражал, право заявить отвод председательствующим было разъяснено должным образом, таким правом защита не воспользовалась. Не было заявлено отвода и государственному обвинителю, о недоверии которому высказывается осужденный в апелляционной жалобе, что также не дает оснований согласиться с защитой и признать приговор незаконным.

Оценка действиям ФИО1, совершившего преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, дана судом верно. Оснований для уменьшения объема осуждения и прекращения уголовного преследования за отсутствием в его действиях состава преступления суд апелляционной инстанции не находит.

В соответствии со ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного приведены мотивы принятого решения о назначении наказания за совершенное преступление, отнесенное законодателем к категории небольшой тяжести.

Оснований для вмешательства в состоявшееся судебное решения в части назначенного наказания суд апелляционной инстанции не имеет. При определении вида и размера наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, его материальное положение, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно признан их ряд, в частности, раскаяние в содеянном, признание вины, активное способствование расследованию преступления. Учел суд и наличие постоянного места жительства и регистрации осужденного, факт его трудоустройства, наличие малолетнего ребенка и гражданской супруги, данные о службе в Вооруженных Силах РФ, в целом удовлетворительные характеристики. Судом в должной мере приняты во внимание и сведения о состоянии здоровья осужденного, его близких родственников, а также гражданской супруги, страдающих заболеваниями.

Оснований для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления, суд не усмотрел. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений. Его вид как простой судом определен правильно. Законных оснований для обсуждения вопроса о применении положений части 1 статьи 62 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ, не имеется. Чрезмерно суровым наказание являться не может, поскольку определено в минимально возможном пределе санкции статьи уголовного закона. Выводы суда об отсутствии оснований для применения в отношении осужденного ч.3 ст.68 УК РФ суд апелляционной инстанции находит правильными.

В соответствии с частью 4 статьи 74 УК РФ с учетом конкретных данных о личности осужденного и обстоятельств дела суд отменил условное осуждение ФИО1 по предыдущему приговору и правильно применил положения ст. 70 УК РФ. Выводы суда о невозможности сохранения условного осуждения должным образом мотивированы. Окончательное наказание чрезмерно суровым не является, поскольку определено в пределах, близких к минимально возможным.

В соответствии с пунктом «в» части 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ФИО1 обоснованно определено отбывать в условиях исправительной колонии строгого режима. Вопросы зачета судом разрешены правильно.

Вопреки доводам защиты, конфискован сотовый телефон был судом правильно, поскольку был изъят, осмотрен следствием и признан вещественным доказательством <...>, что требовало разрешение его судьбы постановленным приговором. Как об этом справедливо указал суд, при осмотре телефона установлено наличие различных приложений, в том числе, программы <...>, в котором обнаружена карта с координатами указанного осужденным места закладки по <...> в г. Омске, при этом факт приобретения героина с использованием этого телефона осужденный подтвердил. Факт принадлежности конфискованного телефона именно осужденному защита не оспаривает.

Судьба вещественных доказательств определена судом верно. Доводы осужденного о необоснованном обращении в пользу государства мобильного телефона суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Согласно ч. 1 ст. 81 УПК РФ предметы, которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления, признаются вещественными доказательствами. Суд признал сотовый телефон оборудованием или иным средством совершения преступления, что названным выше положениям и материалам дела не противоречит. Более того, исходя из смысла п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ во взаимосвязи с п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ, предметы, непосредственно использованные в процессе совершения преступления в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к действиям, образующим объективную сторону состава преступления, подлежат конфискации, что суд учел в полной мере.

Оснований для отмены постановления суда первой инстанции о взыскании с осужденного процессуальных издержек не имеется. ФИО1 от адвоката не отказывался, защитником был обеспечен с соблюдением требований ст.51 УПК РФ.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ, суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия его в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам, которые в силу ч. ч. 1, 2 ст. 132 УПК РФ, взыскиваются с осужденного. Оснований для освобождения ФИО1 от взыскания процессуальных издержек суд не установил. Не находит таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции, учитывая возраст, состояние здоровья и трудоспособность осужденного, возможность получения дохода в будущем.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом при рассмотрении дела допущено не было.

Оснований для рассмотрения вопроса о взыскании с осужденного ФИО1 процессуальных издержек суд апелляционной инстанции не находит, поскольку вопрос о взыскании в пользу адвоката заявленной суммы в 26 845, 6 рублей в настоящее время не разрешен. Суд апелляционной инстанции исходит из смысла закона, допускающего определение размера и распределения процессуальных издержек в стадии исполнения вступившего в законную силу приговора, если эти вопросы не получили соответствующего разрешения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 19 сентября 2023 года в отношении ФИО1 ча оставить без изменения, а апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката и осужденного без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии вступившего в законную силу приговора и апелляционного определения, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.

Председательствующий Т.И. Винклер