Приговор № 10-6/2018 от 21 мая 2018 г. по делу № 10-10/2017

Мировой судья Мартынюк Л.Ф. Дело № 10-6/2018

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

22 мая 2018 года р.п. Средняя Ахтуба

Среднеахтубинский районный суд Волгоградской области в составе:

председательствующего судьи Бескоровайновой Н.Г.,

при секретаре Рябовой А.С.,

с участием старшего помощника прокурора <адрес> Борец Т.А.,

осуждённого ФИО1 и его защитника - адвоката Макарчук И.А., действующего на основании ордера № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Макарчук И.А. на приговор мирового судьи <.....> от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с которым:

ФИО1, <.....>

осужден по ч. 2 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 100 00 (сто тысяч) рублей.

Указанным приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах и мере пресечения.

Выслушав выступления защитника Макарчук И.А. и осужденного ФИО1 по доводам апелляционной жалобы; мнение прокурора Борец Т.А., полагавшего необходимым отменить приговор и производство по делу прекратить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, суд

УСТАНОВИЛ:

По приговору мирового судьи <.....> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, совершенном в крупном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

ФИО1, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по 14 часов 20 минут ДД.ММ.ГГГГ, более точной даты не установлено, по месту своего жительства, по адресу: <адрес> в целях личного использования, незаконно, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, в нарушение ст. 44 Конституции РФ, а также ст.ст. 1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, произвел копирование с неустановленного следствием носителя на внешний НЖМД марки «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447 контрафактных компьютерных продуктов: KOMПAC-3D V15.2 «строительная конфигурация», «приборостроительная конфигурация», «машиностроительная конфигурация», в количестве одного экземпляра, Библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат ООО «<.....>», а так же копирование на флеш накопитель USB «EMTEC 8GB» контрафактного компьютерного продукта: «Microsoft Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат Корпорации «<.....>».

ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права в форме распространения путем копирования экземпляров контрафактных компьютерных программ физическим лицам за денежное вознаграждение.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права в форме распространения путем копирования экземпляров контрафактных компьютерных программ физическим лицам за денежное вознаграждение, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий, в виде нарушения авторских прав, и желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью получения денежных средств, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 14 часов 30 минут до 15 часов 25 минут, находясь в кабинете ООО «<.....>», расположенного по адресу: <адрес>, путем установки на встроенный НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2ERJ75189 персонального компьютера, незаконно, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, в нарушение ст.ст.1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, реализовал за 850 рублей ТТУ контрафактные программные продукты: «Microsoft Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат Корпорации «<.....>», стоимостью 3945 рублей 48 копеек и «KOMПAC-3D VI 5.2 без конфигураций», в количестве одного экземпляра, Библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат ООО «<.....>», общей стоимостью 153700 руб. 00 коп.

В результате указанных преступных действий ФИО1, Корпорации «<.....>» и ООО «<.....>» причинен имущественный ущерб в крупном размере на общую сумму 157645 рублей 48 копеек.

Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ на представленном для проведения экспертизы встроенном НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2ERJ75189 обнаружены компьютерные продукты: «KOMПAC-3D VI5.2 без конфигураций», в количестве одного экземпляра, библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат ООО «<.....>», а также «Microsoft Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права, на которые принадлежат Корпорации «<.....>», обладающие признаками контрафактности.

В судебном заседании первой инстанции ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Макарчук И.А. просит приговор мирового судьи <.....> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить и вынести оправдательный приговор, признав за осужденным право на реабилитацию. В обоснование своей жалобы указал на недопустимость доказательств, положенных в основу обжалуемого приговора, в частности на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ сделанное частным экспертом ПАЮ, работающим в <адрес> и не имеющего профильного высшего образования в соответствии с требованиями закона, представленные им сертификаты не подтверждают его компетентности и квалификации. Выводы эксперта не соответствуют действительности и не отвечают требованиям признанных методик определения контрафактности программных продуктов. Кроме того указывает на нарушение норм действующего уголовно-процессуального законодательства при передаче эксперту объектов для исследования, а именно на нарушение целостности упаковки объектов исследования. Полагает, что отсутствие в распоряжении эксперта документации, установочного диска, документов, подтверждающих факт ввода в легальный хозяйственный оборот программного обеспечения не является основанием для признания программного продукта контрафактным. Со ссылками на примечания к ст. 146 УК РФ и п. 6 Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» указывает на то, что по делу не была установлена розничная стоимость лицензионных экземпляров продукта, принадлежащего ООО «<.....>», а имеющиеся в материалах дела справки не могут являться доказательством вины ФИО1, поскольку в них не имеется даты определения стоимости программного продукта. При этом стороной защиты суду первой инстанции были предоставлены скриншоты переписки с главным офисом ООО «<.....>» и его торговым представительством в <адрес>, из которых следует, что программный продукт «КОМПАС 3D V15/2 в продаже отсутствует. Также суд в приговоре неполно изложил показания подсудимого ФИО1, непонятно, как судом установлены время и место совершения преступления, суд не указал и не дал правовую оценку оглашенным показаниям свидетеля ТТУ, не принял во внимание тот факт, что полицейские не имели права проводить ДД.ММ.ГГГГ проверочную закупку по причине отсутствия надлежащим образом зарегистрированного заявления ТТУ и отсутствия постановления о проведении проверочной закупки, в нарушение действующего законодательства. Судом неверно разрешен вопрос по вещественным доказательствам, в том числе неверно указано в приговоре адвокатская консультация, где работает адвокат Макарчук И.А., а также вид и размер назначено наказания является неопределенным.

Представитель потерпевшего по доверенности ПАН в письменных возражениях на апелляционную жалобу, указывает на необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в письменных возражениях на неё, выслушав участников судебного разбирательства, суд приходит к следующему.

Статьей 297 УПК РФ предусмотрено, что приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер наказания, в совершении которого он признан виновным.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 "О судебном приговоре", во всех случаях резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

Как следует из резолютивной части приговора мирового <.....>, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, суд назначил ему наказание в виде штрафа в размере 100 00 (сто тысяч) рублей, чем поставил под сомнение размер назначенного судом наказания, исчисленного в денежном эквиваленте, цифровое обозначение которое не совпадает с текстовым дублированием, что вызывает сомнения и неясности при его исполнении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что указанное противоречие, допущенное судом первой инстанции является существенным, поскольку влияет на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания, а потому обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с постановлением по делу нового обвинительного приговора.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, суд приходит к выводу, что ФИО1 незаконно использовал объекты авторского права в крупном размере.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что преступление ФИО1 совершено при следующих обстоятельствах.

ФИО1, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по 14 часов 20 минут ДД.ММ.ГГГГ (более точной даты не установлено) по месту своего жительства, по адресу: <адрес>, в целях личного использования, незаконно, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, в нарушение ст.44 Конституции РФ, а также ст.ст.1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, произвел копирование с неустановленного следствием носителя на внешний НЖМД марки «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447 контрафактных компьютерных продуктов: KOMПAC-3D V15.2 «строительная конфигурация», «приборостроительная конфигурация», «машиностроительная конфигурация», в количестве одного экземпляра, Библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат ООО «АСКОН Системы проектирования», а так же копирование на флеш накопитель USB «EMTEC 8GB» контрафактного компьютерного продукта: «<.....> Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат Корпорации «<.....>». ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права в форме распространения путем копирования экземпляров контрафактных компьютерных программ физическим лицам за денежное вознаграждение. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права в форме распространения путем копирования экземпляров контрафактных компьютерных программ физическим лицам за денежное вознаграждение, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий, в виде нарушения авторских прав, и желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью получения денежных средств, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 14 часов 30 минут до 15 часов 25 минут, находясь в кабинете ООО «<.....>», расположенного по адресу: <адрес> путем установки на встроенный НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2ERJ75189 персонального компьютера, незаконно, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, в нарушение ст.ст.1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, реализовал за 850 рублей ТТУ контрафактные программные продукты: «Microsoft Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат Корпорации «<.....>», стоимостью 3945 руб. 48 коп. и «KOMПAC-3D VI 5.2 без конфигураций», в количестве одного экземпляра, Библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, Библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат ООО «АСКОН <.....>», общей стоимостью 153700 руб. 00 коп. В результате указанных преступных действий ФИО1, Корпорации «<.....>» и ООО «АСКОН Системы проектирования» причинен имущественный ущерб в крупном размере на общую сумму 157645 руб. 48 коп. Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ на представленном для проведения экспертизы встроенном НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2ERJ75189 обнаружены компьютерные продукты: «KOMПAC-3D VI5.2 без конфигураций», в количестве одного экземпляра, библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права, на которые, принадлежат ООО «АСКОН Системы проектирования», а также «<.....> Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права, на которые принадлежат Корпорации «<.....>», обладающие признаками контрафактности. То есть, ФИО1 незаконно использовал объекты авторского права в крупном размере.

ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе защитника.

Несмотря на непризнание вины ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, его вина подтверждается совокупностью доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела, достоверность которых сомнения не вызывает, к числу которых относятся:

- показания потерпевшего ООО «<.....>» ПАН, о том, что в конце ДД.ММ.ГГГГ года от сотрудников полиции ему стало известно, что установлена не лицензионная программа компас 3D. Программа была взломана, т.к. в комплект программы входит индивидуальный ключ. Материальный ущерб определяется в <адрес>, они только отправляют им копию акта исследования, а там уже проводят расчет ущерба. Справку о стоимости нанесенного ущерба передавали в полицию. Справка дана по месту требования на официальном бланке организации и содержит его подпись. ФИО1 украл версию Компас 3D, версию 15, стоимостью 110 000 рублей, а также библиотеки к ним, каждая из которых имеет свою стоимость и реализуется отдельно от основного продукта. Установленное программное обеспечение «КОМПАС 3D VI5.2», а также библиотеки к ним, не являются демонстрационным образцом, а представляют из себя полноценный программный продукт. С выпуском версии 16 стоимость 15 версии не уменьшилась, осталась прежней. Стоимость программного продукта – это величина постоянная, она не меняется. Предыдущая версия программы остается доступна при выходе новой программы. Программное обеспечение компании «<.....>» посредством сети интернет не распространяются, эту программу можно через интернет заказать, но приобрести можно только непосредственно у дилера, при этом заключается договор без права передачи третьим лицам. Купить программу для себя, а затем устанавливать куда-то, нельзя. Передать право на переустановку программы третьим лицам, компания не может. Только официальные представители могут устанавливать программы третьим лицам. Сумма ущерба, причиненного компании действиями подсудимого, указана в справке о стоимости составляет более 100 000 рублей. В настоящее время на удовлетворении исковых требований, указанных в исковом заявлении, не настаивает.

- показания свидетеля ТТУ о том, что ДД.ММ.ГГГГ где-то в обеденное время, более точное время не помнит, она искала объявления об установке программы «компас 3D» в интернете на сайте «Авито», нашла интересующее ее объявление, где был указан номер телефона и имя АЛЕ, как позже было установлено, это был ФИО1. Она позвонила ему, спросила об установке интересующих ее программ. АЛЕ ответил, что это будет стоить 850 рублей, но программы не лицензионные. Она взяла время подумать, так как ее смутила цена, она от друзей знала, что эта программа дорогостоящая. В этот же день она возвращалась с дачи и заехала в отдел полиции, узнать, законна ли такая установка программ. Ей дали номер телефона оперуполномоченного Кирсанова. Она ему позвонила, затем они встретились, и Кирсанов предложил ей поучаствовать в проверочной закупке, она согласилась. Позвонила ФИО1 и предложила ему встретиться для установки программ. Они договорились с подсудимым на ДД.ММ.ГГГГ. Где-то в обед ДД.ММ.ГГГГ она встретилась с ФИО1, они пошли в здание ООО <.....>» на 2 этаж, место, где указали сотрудники. ФИО1 начал устанавливать программу, но на компьютере не был установлен windows, поэтому не смог установить программу. Они договорились с ФИО1 о встрече ДД.ММ.ГГГГ, он обещал привезти все необходимое. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 приехал, в течение часа все установил. Сотрудники заранее отксерокопировали деньги в сумме 850 руб., которые передали ей. Она отдала эти деньги ФИО1 за установку программ. ФИО1 сразу взял в руки деньги и положил их на комод, так как в этот момент одевал верхнюю одежду. Перед этим она позвонила КИР Пришли сотрудники и все начали записывать. Полицейские объяснили ФИО1, что происходит. Сотрудники начали составлять протоколы, они расписались, где указали сотрудники.

- показания свидетеля ЧИС - оперуполномоченного ЭБиПК ОМВД ПО <.....>, который пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ к ним в отдел обратилась ТТУ, по факту того, что она в интернете на сайте «<.....>» нашла объявление по установке компьютерных программ за очень низкую цену. Это вызвало у нее подозрения. Сотрудники предложили ТТУ поучаствовать в проверочной закупке, она согласилась. Основанием проведения проверочной закупки явилось обращение ТТУ. После чего было вынесено постановление о проведении проверочной закупки, утвержденное начальником ОМВД, в описательной части постановления указали о проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, но в резолютивной части постановления дата не указывается, так как мероприятие может не состояться. ТТУ было предложено связаться с ФИО1 и договориться о встрече. ФИО1 сказал, что его услуга будет стоить 850 рублей. Они договорились о встрече на ДД.ММ.ГГГГ в ООО <.....>». Сотрудники заранее откопировали денежные средства и вручили их ТТУ. Компьютер предоставляли, но чей конкретно был компьютер, он не помнит. ФИО1 приехал к назначенному времени ДД.ММ.ГГГГ, при установке программы компас 3D, было обнаружено, что на компьютере не установлен windows. ТТУ с ФИО1 договорились на ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1 приехал ДД.ММ.ГГГГ установил программы на компьютер, ТТУ расплатилась с ним и позвонила сотрудникам. Они вошли в помещение, где проводилось мероприятие, сообщили, что проводилась проверочная закупка и вызвали следственную группу. Следователь проводил следственные действия, объяснял всем права и обязанности, составлял процессуальные документы, также при этом присутствовали понятые. Жесткий диск был изъят сразу и упакован. Компьютер осматривал следователь, он - ЧИС и КИР при этом присутствовали, они видели, что программы установлены на компьютер. У ФИО1 было отобрано объяснение, в котором тот указал, что ему позвонила ТТУ и попросила установить программы на компьютер. Когда он приезжал первый раз, то пояснил ТТУ, что программы не лицензионные и они скачаны с интернета.

- показания свидетеля ПИТ о том, что в судебном заседании суда первой инстанции пояснила, что примерно в ДД.ММ.ГГГГ или в ДД.ММ.ГГГГ, точной даты она не помнит, около 16 часов 00 минут, она находилась на работе в ООО <.....>», расположенном в р.<адрес> попросили подняться на второй этаж в кабинет, там было много людей, и был ФИО1. Сотрудник пояснил, что молодой человек устанавливает контрафактное программное обеспечение. Сама она не видела, как он устанавливал. На столе лежала черная коробочка. При ней ее упаковали, описали и написали протокол, она прочитала, расписалась и ушла. Она видела на комоде лежали деньги - 500 рублей, точную сумму сказать не может. Говорили, что эти деньги за установку программы.

- показания свидетеля ПИТ, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании о том, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов 30 минут по приглашению оперуполномоченного отделения ЭБ и ПК Отдела МВД России по <.....> она принимала участие в качестве понятого в ходе проведения осмотра одного из кабинетов ООО «<.....>», расположенного на втором этаже. Войдя в кабинет, она увидела следователя и ФИО1, который в ее присутствии пояснил, что в данном помещении он установил на один из компьютеров программное обеспечение и получил за это денежные средства в размере 850 рублей. В это время в кабинет уже был приглашен второй понятой ШЕЛ Далее в её присутствии в ходе осмотра кабинета с тумбы были изъяты денежные средства в размере 850 рублей купюрами по 500, 100 и 50 рублей. Участвующий в осмотре ФИО1 пояснил всем присутствующим, что данные денежные средства он получил от ТТУ за установленное им на персональный компьютер программное обеспечение, также он добровольно выдал внешний жесткий диск на котором находилось программное обеспечение и флеш-карту, которые были при нем. В этом же кабинете был изъят жесткий диск из системного блока персонального компьютера, на который и были установлены программные продукты ФИО1

Свидетель ПИТ подтвердила правильность изложения показаний, данных на предварительном следствии, объяснив противоречия давностью событий.

Учитывая, что свидетель подтвердил показания данные на предварительном следствии, суд апелляционной инстанции принимает данные показания в качестве доказательств.

- показания свидетеля ШЕЛ сторожа ООО <.....>», который пояснил, что в один из дней, к концу рабочего времени, к нему подошел человек в форме и попросил пройти с ним на второй этаж в контору. В помещении были люди и подсудимый. ШЕЛ показали деньги и блок с компьютера, который упаковали в пакет, составили акт. Люди в форме объяснили, что подсудимый что-то украл. Он не понял что было, что украл ФИО1, он не знает, не помнит ничего, ему просто показали деньги и упаковали их в пакет.

Из показаний свидетеля ШЕЛ, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов 20 минут по приглашению оперуполномоченного отделения ЭБ и ПК Отдела МВД России по <.....> он принимал участие в качестве понятого в ходе проведения осмотра одного из кабинетов ООО «<.....>», расположенного на втором этаже. Зайдя в кабинет, в нем находился ФИО1, ТТУ., ПИТ и сотрудники полиции, в присутствии всех указанных лиц ФИО1 пояснил, что в данном помещении установил на один из персональных компьютеров программное обеспечение и получил за это от ТТУ денежные средства в размере 850 рублей. Затем следователь разъяснил порядок проведения осмотра, а также права и обязанности участвующих в осмотре лиц, после чего приступил к осмотру кабинета. В ходе осмотра кабинета на комоде были обнаружены и в последующем изъяты денежные средства в размере 850 рублей купюрами по 500, 100 и 50 рублей. ФИО1 пояснил, что деньги на комод он подложил сам, так как перед нашим приходом стал одеваться и ему не удобно было одеваться, держа в руках деньги. Деньги лежали на вещах ФИО1, а именно на черном чехле и в календарном листе. ФИО1 также добровольно выдал внешний жесткий диск на котором находилось программное обеспечение и флеш-карту, которые были при нем. Также в ходе осмотра был изъят жесткий диск из системного блока персонального компьютера, на который ФИО1 установил программы.

После оглашения показаний, данных на предварительном следствии, свидетель ШЕЛ подтвердил правильность их изложения, объяснив определённые неточности с показаниями, данными в судебном заседании, давностью произошедших событий.

Оценивая показания свидетеля ШЕЛ, суд апелляционной инстанции принимает в качестве доказательств показания, данные на предварительном следствии, поскольку они последовательны, подробны, даны через незначительный промежуток времени после исследуемых событий, в связи с чем являются более достоверными. Показания, данные свидетелем в судебном заседании суда первой инстанции, суд принимает в части, не противоречащей показаниям, данным на стадии предварительного следствия.

- показания свидетеля КИР - оперуполномоченного ЭБ и ПК ОМВД по <.....>, из которых следует, что ТТУ обратилась к нему, в связи с тем, что на сайте «авито» нашла объявление об установке программного обеспечения, которое выложил ФИО1. Данное объявление вызвало у нее подозрения, так как стоимость была озвучена слишком низкая. В ДД.ММ.ГГГГ, он принял от ТТУ заявление по поводу установления ФИО1 контрафактной продукции, т.к. информация была «сыровата», необходимо было проведение оперативной проверки, оперативно-розыскных мероприятий. ТТУ обратилась с заявлением, они приняли заявление, начали составлять соответствующие документы (осмотр, вручение, вынесли постановление) для проведения проверочной закупки. Закупщиком была ТТУ. О проведении проверочной закупки было вынесено постановление, откопировали денежные средства, был составлен соответствующий акт. Проверочная закупка была назначена на ДД.ММ.ГГГГ, но не состоялась, так как не было какой-то программы. Позже был назначен другой день, когда прошла проверочная закупка. Данная информация является засекреченной, в связи с расследованием данного уголовного дела эту информацию не рассекречивали. Деятельность, о которой шла речь в объявлении ФИО1 в сети интернет, запрещенная. После проведения оперативного мероприятия, жесткий диск был изъят и направлен на исследование, факт того, что ФИО1 предоставлял контрафактную продукцию, подтвердился. Более точную информацию по данному факту он дать не может, так как не помнит, в связи с тем, что прошло много времени.

- показания свидетеля СОД. о том, что она принимала участие в мероприятии, точное название которого не помнит, по просьбе оперуполномоченного КИР. На тот момент она проживала в р.<адрес>, стажировалась в ОМВД <адрес>. Мероприятие проходило в начале ДД.ММ.ГГГГ, возможно 10 числа. В мероприятии с ней принимала участие МАЙ Они видели в кабинете КИР девушку, которую осмотрели, затем отксерокопировали деньги и отдали этой девушке. Позже эта девушка уехала, и они с ФИО53 и КИР поехали следом. Когда приехали на завод, поднялись в кабинет и смотрели видео со звуком, при этом наблюдали, что человек устанавливает программы на компьютер. Однако, что-то пошло не так, не было какой-то программы. И молодой человек, это был подсудимый, уехал. Спустя несколько дней, повторилось тоже самое. Они приехали, подсудимый установил программу на компьютер, девушка отдала ему деньги. Потом составили документы.

- показания свидетеля МАЙ, которая сообщила, что примерно пол года назад, в ДД.ММ.ГГГГ, они с СОД были на рабочем месте, где оперуполномоченный КИР предложил поприсутствовать в ситуации. Приехали на завод, находящийся по направлению в сторону <адрес>. В кабинете была девушка, ее осмотрел сотрудник, женщина и передала ей деньги. Проверочная закупка проводилась 2 раза, ездили одним и тем же составом, кроме, сотрудников были еще какие-то люди. По какой причине не состоялось мероприятие первый раз, она не знает.

- показания свидетеля ЛВВ - следователя СО ОМВД <адрес>, из которых следует, что в ДД.ММ.ГГГГ в составе ОС группы выезжала в здание кирпичного завода, где изымали НЖМД и еще какие-то предметы, как упаковывали их, не помнит, обычно упаковывают в полиэтиленовый пакет, описывают, что находится внутри, ставят подписи следователь, понятые, опечатывается печатью ОМВД России, дежурная часть. Вещи, изъятые на кирпичном заводе, передала начальнику отдела, а он уже передал дальше. Все пакеты опечатывались одной печатью, возможно, в спешке она описалась и указала какой печатью опечатала, но у них одна печать для этих целей, а вернее заготовлены бирки с печатями для опечатывания. Возможно, в спешке, указала не ту печать в протоколе осмотра на одном из пакетов.

Каких-либо оснований для оговора ФИО1 со стороны данных представителя потерпевшего и свидетелей не установлено.

Таким образом, у суда не имеется оснований не доверять показаниям названных лиц, поскольку они согласуются между собой, а также с другими материалами дела, в том числе:

рапортом оперативного дежурного от ДД.ММ.ГГГГ. о выявлении факта установки контрафактного ПО на заводе КБИ;

рапортом старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД России по <адрес> ЧИС от ДД.ММ.ГГГГ о выявлении факта реализации контрафактной продукции ФИО1 в офисном помещении ООО <.....>» и причинении ущерба на сумму свыше 100000 рублей;

распечаткой с телекоммуникационной сети «Интернет» с сайта «<.....>», которой подтверждается, что парень по имени АЛЕ, указавший свой контактный телефон (№), предлагает услуги по установке и настройке программ для ЭВМ;

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе осмотра кабинета, расположенного на втором этаже здания ООО «БИНАР», по адресу: <адрес>», изъяты следующие предметы: НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2ERJ75189, внешний НЖМД в корпусе черного цвета «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447, флеш накопитель USB, чехол черного цвета, календарный лист с отрывной надписью, денежные купюры в количестве 5шт., номиналом 500 рублей - 1 штука, 100 рублей - 3 штуки, 50 рублей - 1 штука;

актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ТТУ в рамках проведения проверочной закупки передала ФИО1 денежные средства в сумме 850 рублей, выданные ей ранее сотрудниками ОЭБ и ПК за установку на стационарном компьютере программы «Windows», «Компас 3D» в помещении ООО <.....>», согласно ранее существующей договоренности, которые ФИО1 взял в руки и положил на комод когда одевал верхнюю одежду. При этом ранее ФИО2 сообщила, что на сайте объявлений «<.....>», она нашла объявление об установке программного обеспечения и ремонте персональных компьютеров, с указанием номера телефона, по которому она позвонила и договорилась с мужчиной, который представился АЛЕ (как она позже узнала, это был ФИО1) об установке на один персональный компьютер программного обеспечения «Windows», «Компас 3 D». При этом ФИО1 сообщил, что данная услуга будет стоить дешево, так как она является контрафактной, а именно: 850 рублей за все программное обеспечение.

справкой Корпорации «<.....>» о стоимости программного обеспечения, а также справками о стоимости продуктов ООО «АСКОН-Системы проектирования» № и №;

заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что на представленном для проведения экспертизы встроенном НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2ERJ75189 обнаружены компьютерные продукты, права на которые принадлежат ООО «<.....>», а также Корпорации «<.....>», обладающие признаками контрафактности. На представленном для проведения экспертизы внешнем НЖМД марки «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447 обнаружены компьютерные продукты, перечисленные в заключении, права на которые принадлежат ООО «АСКОН Системы проектирования», обладающие признаками контрафактности. На представленном для проведения экспертизы флеш накопителе USB «ЕМТЕС 8GB» обнаружен компьютерный продукт, права на которые принадлежат Корпорации «<.....>», обладающий признаками контрафактности.

Мировым судьей из обвинения ФИО1 исключено указание на использование последним контрафактных компьютерных программ на внешнем НЖМД марки «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447, обнаруженных на нем, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: KOMПAC-3D V15.2 «строительная конфигурация», «приборостроительная конфигурация», «машиностроительная конфигурация», в количестве одного экземпляра, библиотека Материалы и Сортаменты, в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Детали, узлы и конструктивные элементы (включает 2D и 3D: подшипники и детали машин, детали и арматуру трубопроводов, детали пневмо- и гидросистем, детали и узлы сосудов и аппаратов, элементы станочных приспособлений), в количестве одного экземпляра, библиотека Стандартные Изделия: Электрические аппараты и арматура 3D, в количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат ООО «<.....>», обладающие признаками контрафактности; а также на флеш накопителе USB «ЕМТЕС 8GB», обнаруженные на нем, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: продукт «Microsoft Windows 7 Home Premium», в количестве одного экземпляра, права на которые принадлежат Корпорации «<.....>», обладающий признаками контрафактности, в связи с тем, что в этой части уголовное преследование в отношении ФИО1 было прекращено на основании постановления о частичном прекращении уголовного преследования от ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы осужденного ФИО1 о его невиновности суд апелляционной инстанции, расценивает как незапрещенный законом способ защиты.

Доводы апелляционной жалобы о недопустимости заключения частного эксперта ПАЮ, не имеющего профильного высшего образования и квалификации, выводы которого не соответствуют действительности и не отвечают требованиям признанных методик определения контрафактности программных продуктов, суд находит несостоятельными, поскольку проведенная по делу судебная экспертиза отвечает требованиям закона, проведена экспертом ПАЮ, который в соответствии со ст.57 УПК РФ является лицом, обладающим специальными знаниями, назначен в порядке, установленном УПК РФ для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Квалификация и объективность проводившего экспертное исследование эксперта ПАЮ сомнений не вызывает, поэтому оснований не доверять выводам проведенной им экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется. Из материалов дела видно, что эксперту ПАЮ в установленном законом порядке были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, а также он предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Отсутствие у эксперта высшего образования по специальности "Информационные технологии" не противоречит требованиям, предъявляемым к экспертам в соответствии со ст.13 Федерального закона N 73 "О государственной экспертной деятельности", поскольку в указанном законе речь идет о государственных судебных экспертах, тогда как ПАЮ является экспертом негосударственного учреждения.

Исчисление причиненного преступлениями ущерба производилось на основании документов, подтверждающих стоимость программного продукта, содержание которых доводами апелляционной жалобы не опровергнуто. Кроме этого, из показаний представителя потерпевшего ПАН, имеющихся в материалах дела, усматривается, что с выпуском 16-ой версии программного продукта, стоимость 15-ой версии программы Компас 3D, похищенной ФИО1 не уменьшилась, поскольку стоимость программного продукта – это величина постоянная и неизменная. Что касается доводов о том, что справки о стоимости не содержат даты выдачи, суд полагает необходимым отметить, что форма справки законом не регламентирована, стороной обвинения в суд первой инстанции представлена справка о стоимости, которая имеет дату и номер, подписана уполномоченным лицом, выполнена на фирменном бланке юридического лица, разночтений в стоимости не содержит.

Доводы стороны защиты относительно допущенных нарушений уголовно-процессуального законодательства в части собирания и закрепления доказательств, в том числе передачи на исследования эксперту НЖМД, суд находит несостоятельными, поскольку как следует из материалов дела, все оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии к тому достаточных оснований, их результаты зафиксированы надлежащим образом и свидетельствуют о наличии у подсудимого умысла на незаконное использование объектов авторского права.

Кроме того, в соответствии с вышеназванным Федеральным законом, одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известными органу, осуществляющему данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В материалах уголовного дела имеются необходимые документы, предваряющие оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» - постановление о его проведении, утвержденное уполномоченным лицом при наличии достаточных оснований для его проведения, акт осмотра персонального компьютера, акт передачи денежных средств, акт проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия и иные материалы.

Суд находит несостоятельными, доводы стороны защиты о том, что при передаче на исследование НЖМД, были допущены нарушения, а именно: возможны вскрытия упаковочных пакетов, в которые при составлении протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ были вложены: внешний НЖМД марки «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447 и флеш - накопитель USB «ЕМТЕС 8GB», поскольку в вину подсудимому вменяется использование контрафактных компьютерных программ, обнаруженных на встроенном НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2TRJ75189, в части обнаружения контрафактных компьютерных программ на внешнем НЖМД марки «Samsung HX-M101TCB/G» S\N E2FWJJHF729447 и флеш - накопителе USB «ЕМТЕС 8GB», уголовное преследование в отношении ФИО1 было прекращено.

Относительно встроенного НЖМД «WD WD5000AAKX» S\N WCC2TRJ75189, из материалов дела следует, что согласно протоколу осмотра от ДД.ММ.ГГГГ данный НЖМД упакован в белый бумажный конверт, опечатан печатью «Дежурная часть», подписан следователем, понятыми, и на исследование поступил тот же белый конверт, опечатанный той же печатью, с тем же вложением.

При таких данных оснований сомневаться в относимости, достоверности и допустимости имеющихся доказательств, не имеется, поскольку они получены в установленном законом порядке, добыты надлежащим должностным лицом, в рамках возбужденного уголовного дела, согласуются между собой и опровергают доводы апелляционной жалобы о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона и недоказанности вины ФИО1

Оценивая собранные по делу доказательства, в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вина ФИО1 в совершении преступления полностью доказана и квалифицирует его действия по ч.2 ст.146 УК РФ, - как оконченного состава преступления, поскольку в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также, незаконном использовании товарного знака", предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

С учетом изложенного, оснований для вынесения по делу оправдательного приговора не имеется.

При назначении ФИО1 наказания суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела, смягчающие наказание подсудимого и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, влияние назначаемого наказания на его исправление и условия жизни его семьи, конкретные обстоятельства дела и данные о личности ФИО1

В силу ст. 15 УК РФ, преступление, совершенное подсудимым, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

ФИО1 по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врача нарколога и у врача психиатра не состоит.

В соответствии со ст. 61 УК РФ, к обстоятельствам, смягчающим наказание ФИО1, суд апелляционной инстанции относит совершение преступления небольшой тяжести впервые, отсутствие негативных характеристик, молодой возраст.

Обстоятельств, в соответствии со ст. 63 УК РФ отягчающих наказание ФИО1 судом не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО1 положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено и из доводов апелляционной жалобы не усматривается.

Достаточных данных для изменения категории преступления на менее тяжкую в рассмотренном деле не имеется.

В соответствии с часть 2 статьи 43 УК РФ уголовное наказание в применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.

С учетом характера содеянного и обстоятельств дела, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить ФИО1 наказание в виде штрафа в пределах санкции статьи.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по истечении сроков давности уголовного преследования.

Как следует из разъяснений, изложенных в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 № 28 (ред. от 15.05.2018) "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" прекращение уголовного дела или уголовного преследования при наличии оснований предусмотренных пунктами 3 и 6 части 1 статьи 24 УПК РФ не допускается, если обвиняемый против этого возражает.

В силу п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло два года.

Поскольку осужденный и его защитник отказались от прекращения уголовного дела в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, суд полагает необходимым на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 освободить от назначенного ему наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Гражданский иск, заявленный ООО «<.....>» оставить без рассмотрения, так как представитель потерпевшего в судебное заседание не явился и на взыскании суммы причиненного ущерба не настаивал, ФИО1 исковые требования не признал, следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований в порядке ч. 2 ст. 250 УПК РФ не имеется, при этом за гражданским истцом сохраняется право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с ч. 3 ст. 250 УПК РФ.

Судьба вещественных доказательств по делу подлежит разрешению в соответствии со ст.81 УПК РФ.

Руководствуясь ст.307-308, 316,317, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор мирового судьи <.....> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, вынести новый обвинительный приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 10 000 (десять тысяч) рублей в доход государства.

На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 освободить от назначенного ему наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования в соответствии с п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1, отменить по вступлению приговора в законную силу.

Вещественные доказательства: <.....> - хранить при материалах дела;

Денежные купюры номиналом <.....> – передать законному владельцу – государству в лице <.....>.

Апелляционный приговор может быть обжалован в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение одного года с момента его провозглашения.

Судья подпись Бескоровайнова Н.Г.

Копия верна: Судья Бескоровайнова Н.Г.

Подлинник данного документа

подшит в деле № 10-6/2018,

которое находится в

Среднеахтубинском районном суде.