Постановление № 44У-232/2017 4У-1560/2017 от 17 октября 2017 г. по делу № 44У-232/2017

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

по делу

№ 44у - 232/17
18 октября 2017 года
г. Уфа
Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Тарасенко М.И.,

членов президиума Латыповой З.У., Иващенко В.Г., Канбекова И.З., Усмановой Р.Р., Леонтьева С.А., Васильевой Е.Г.,

при секретаре Майструк М.Р.,

с участием прокурора Мухутдинова А.Р.,

защитника Муртаевой З.В.

рассмотрел судебный материал и доводы кассационной жалобы осужденной ФИО1 на приговор Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 16 июня 2016 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Султанова М.И., выступление защитника Муртаевой З.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Мухутдинова А.Р. об изменении приговора, президиум

у с т а н о в и л:

по приговору Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 16 июня 2016 года

ФИО1, ...

...

осуждена к лишению свободы: за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам; 3-х преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, к 4 годам за одно преступление, 5 годам за каждое из двух преступлений, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, срок наказания исчислен с 16 июня 2016 года. В связи с неявкой ФИО1 на оглашение приговора и её объявлением в розыск срок наказания исчисляется с момента её фактического задержания, то есть с 30 июня 2016 года.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

ФИО1 признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору с иным лицом Н, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств П, И и К, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 просит изменить приговор, по преступлениям от 1дата, 2дата и 3дата её оправдать, по преступлениям от 4дата и 5дата с применением ст.64 УК РФ смягчить наказание. Указывает, что по преступлениям от 1дата, 2дата и 3дата установленные судом обстоятельства не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, её вина по ним не доказана. Доказательств её виновности в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору не представлено, при этом судом нарушены правила оценки доказательств. Иное лицо не установлено, то, что это её муж Ф лишь предположение, без установления вины Ф невозможно установить её вину в незаконном сбыте наркотиков по предварительному сговору группой лиц. Звукозаписи переговоров в судебном заседании не прослушивались, фоноскопическая и лингвистическая экспертизы не проводились. Действия сотрудников правоохранительных органов после 4дата были направлены на повышение отчетности путем её провокации на совершение преступлений, её действия после проверочной закупки не были пресечены. Проведение повторной проверочной закупки должно быть мотивировано новыми основаниями и целями, что указывает на недопустимость доказательств. Ввиду наличия у неё тяжелых заболеваний необходимо применить ст.64 УК РФ.

Проверив доводы жалобы по материалам уголовного дела президиум приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору Н, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств П, И, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере ... основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании полно и всесторонне.

В частности, вина ФИО1 в совершении указанных выше преступлений основана на актах личных досмотров и изъятия наркотических средств, на заключении судебно-химических экспертиз наркотических средств, показаниях свидетелей, участвовавших в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, показаниях лиц, причастных к приобретению у осужденных наркотических средств, а также на других доказательствах, исследованных в судебном заседании.

В ходе судебного заседания ФИО1, не признавая своего участия в незаконном сбыте наркотических средств Н, показала, что о незаконном сбыте наркотических средств Н её мужем Ф узнала от него, то есть участие Ф в совершении указанного преступления не отрицала .... Будучи допрошенным в ходе судебного заседания в качестве свидетеля, Н подтвердил нахождение на железнодорожной станции ... в .... Свидетель С, чьи показания оглашены в судебном заседании с согласия сторон, участвовавший понятым при личном досмотре Н, указал на пояснение Н о приобретении наркотического средства ... у девушки по имени О и парня по имени М через «закладку». Аналогичные показания даны свидетелем Б ....

Бумажные носители информации переговоров были изучены в судебном заседании ..., ввиду отсутствия ходатайств оснований для прослушивания дисков с записями переговоров, признанных по делу вещественными доказательствами, не имелось. Судом изучены протоколы осмотра и прослушивания фонограмм ... с участием ФИО1 и её защитника, по результатам которых ФИО1 показала, что на аудиозаписях записан её голос, идет разговор между ней и другими лицами. Следовательно, оснований для проведения фоноскопической и лингвистической экспертиз не имелось. Исходя из бумажных носителей информации переговоров, установлены телефонные переговоры между ФИО1 и Н на предмет незаконного сбыта наркотических средств.

Также виновность ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств Н в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждается показаниями сотрудников правоохранительных органов А и Х, результатами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», по результатам которого был задержан Н

Суд обоснованно не указал в приговоре данные Ф, поскольку судебное разбирательство в его отношении не осуществлялось ввиду прекращения уголовного преследования в связи с его смертью ....

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В силу ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в целом - достаточности для разрешения уголовного дела.

По настоящему уголовному делу вышеуказанные требования закона судом в полной мере не выполнены.

Согласно действующему законодательству, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ или растений, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются наличие оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч.7 ст. 8 данного Закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, в отношении ФИО1 4дата в целях установления схемы сбыта наркотического средства, выявления преступных связей проведено ОРМ «Проверочная закупка» с участием «условного покупателя» П, 2дата в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» задержан И, который незаконно приобрел через «закладку» наркотическое средство у ФИО1 по собственной инициативе, 5дата ФИО1 задержана сотрудниками правоохранительных органов, при ней обнаружено незаконно хранящееся наркотическое средство в крупном размере.

При этом, как следует из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДАТА1 ..., целями её проведения с участием «условного покупателя» К явились те же обстоятельства, что и при проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении ФИО1 4дата с участием П.

Между тем, вынесение сотрудниками правоохранительных органов аналогичного постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» с участием в качестве покупателей разных лиц (при этом в каждом случае установлен факт сбыта наркотического средства, являющегося производным N-метилэфедрона, по вышеприведенной схеме), что не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств или иных обстоятельств сбыта наркотических средств. Каких-либо новых результатов, в том числе задержание указанного лица, дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело. Смена ФИО1 места жительства какого-либо правового значения не имела, поскольку оперативно-розыскные или следственные действия по месту её жительства не осуществлялись.

О необходимости проверки наличия достаточных оснований и надлежащей мотивировки проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, их фиксации и результатов неоднократно обращено внимание и в постановлениях Европейского Суда по правам человека, в частности, в постановлении от 2 октября 2012 года «Дело «ФИО2 и другие против Российской Федерации», где Европейским судом установлены нарушения требований п.1 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ввиду отсутствия надлежащей нормативной базы для получения санкций на проверочные закупки наркотических средств.

Таким образом, вышеуказанные действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с проведением повторной проверочной закупки, совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно же ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Однако результаты данных оперативно-розыскных мероприятий приняты судом в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств по вышеназванному преступлению.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения ФИО1 за покушение на сбыт наркотического средства 3дата «условному покупателю» К в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» подлежит отмене, а производство по делу прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с ч.1 ст.79 УПК РФ приговор суда может быть основан, в том числе на показаниях свидетеля, то есть сведениях, сообщенных им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу, или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 278 УПК РФ.

Данное требование уголовно-процессуального закона судом в полной мере не выполнено.

Так, судом в основу приговора положен протокол осмотра предметов от ДАТА2, согласно которому осмотрен акт опроса Н от 1дата, который по постановлению следователя признан вещественным доказательством.

Однако, фактически оглашенные пояснения Н в силу ст.81 УПК РФ не могут являться вещественными доказательствами, поскольку документом не являются и должны быть зафиксированы вышеуказанным способом.

В этой связи ссылка на протокол осмотра предметов от ДАТА2 (акт опроса Н) подлежит исключению из числа доказательств вины ФИО1, приведенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Между тем, оснований для оправдания ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт Н наркотических средств группой лиц по предварительному сговору не имеется, поскольку вышеприведенный анализ исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, показаний свидетелей, материалов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствует о совершении ФИО1 покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

На основании изложенного приговор подлежит изменению, а назначенное наказание смягчению в соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ.

Имеющиеся смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства судом установлены, оснований для их признания исключительными и применения ст.64 УК РФ не имеется.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, данных о личности президиум не находит оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Руководствуясь пп.2, 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

приговор Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 16 июня 2016 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол осмотра предметов от ДАТА2 и акт опроса Н как доказательство, положенное в основу обвинения ФИО1;

- в части осуждения за покушение на сбыт наркотического средства 3дата К по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, приговор отменить и производство по уголовному делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ФИО1 право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 9 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий М.И. Тарасенко