Апелляционное постановление № 10-708/2020 от 9 февраля 2020 г. по делу № 1-712/2019

Дело № 10-708/2020

Судья Курило О.И.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Челябинск 10 февраля 2020 года

Челябинский областной суд в составе судьи Ковальчук О.П.

при помощнике судьи Щербаковой О.А.,

с участием прокурора Дычко Е.Я.,

защитника адвоката Лесника С.И.,

осужденного ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Уколовой А.Б., апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Калининского районного суда г. Челябинска от 30 октября 2019 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в с<данные изъяты>, судимый:

20 декабря 2016 года Южноуральским городским судом Челябинской области по п. «а» ч.2 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 (три) года, постановлением Еткульского районного суда Челябинской области от 08 ноября 2018 года условное осуждение отменено для исполнения назначенного наказания,

20 февраля 2018 года Ленинским районным судом г.Магнитогорска Челябинской области по п.п. «а, в» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 167 УК РФ, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 2 (два) месяца, условно, с испытательным сроком 2 (два) года, постановлением Еткульского районного суда Челябинской области от 08 ноября 2018 года условное осуждение отменено, на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговору от 20 декабря 2016 года, окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 2(два) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, задержан 14 декабря 2018 года,

17 мая 2018 года мировым судьей судебного участка № 1 г. Еманжелинска Челябинской области по ч.1 ст. 157 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием из заработной платы в доход государства 10%, постановлением мирового судьи судебного участка № 1 Еткульского района Челябинской области от 20 февраля 2019 года неотбытая часть наказания в виде исправительных работ заменена наказанием в виде лишения свободы на срок 2 (два) месяца, постановлением Калининского районного суда г.Челябинска от 03 июля 2019 года на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговорам Южноуральского городского суда Челябинской области от 20 декабря 2016 года и Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 20 февраля 2018 года (с учетом постановления Еткульского районного суда Челябинской области от 08 ноября 2018 года), окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 7 (семь) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, срок отбывания наказания исчислен с 14 декабря 2018 года, на день постановления приговора неотбытый срок наказания составлял 1 (один) год 8 (восемь) месяцев 14 дней,

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) месяцев, на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного постановлением Калининского районного суда г.Челябинска от 03 июля 2019 года в порядке исполнения приговоров Южноуральского городского суда Челябинской области от 20 декабря 2016 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 20 февраля 2018 года, мирового судьи судебного участка №1 г.Еманжелинска Челябинской области от 17 мая 2018 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 1 Еткульского района Челябинской области от 20 февраля 2019 года), окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 (три) года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 30 октября 2019 года, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 30 октября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 14 декабря 2018 года по 29 октября 2019 года включительно, с применением положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Ковальчук О.П., изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы осужденного, выступления государственного обвинителя Дычко Е.Я., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1, принимавшего участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи и защитника адвоката Лесника С.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

ФИО1 осужден за совершение ДД.ММ.ГГГГ Калининском районе г. Челябинска хищения сотового телефона, в силиконовом чехле, с сим-картой, общей стоимостью 9 000 рублей, принадлежащих ФИО8., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Уколова А.Б. выражает несогласие с приговором, считает его подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости. Полагает, что суд необоснованно зачел в срок лишения свободы, со ссылкой на п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания ФИО1 под стражей в период с 14 декабря 2018 года по 29 октября 2019 года, так как по настоящему уголовному делу осужденный не заключался под стражу, положения ст. 72 УК РФ в данном случае не могут быть применены. Считает, что осужденному необходимо зачесть в срок отбывания наказания, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей в период с 13 ноября 2016 года по 20 декабря 2016 года. Просит приговор изменить.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его чрезмерно суровым. Ссылается на обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Просит смягчить назначенное наказание.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Требования статей 314-316 УПК РФ о проведении судебного заседания и постановления приговора без судебного разбирательства, с надлежащим разъяснением ФИО1 процессуальных прав и последствий рассмотрения дела в особом порядке, судом соблюдены.

Из материалов дела следует, что ФИО1 в ходе досудебного производства по делу полностью признал вину в совершении инкриминируемого ему преступления, заявил ходатайство о рассмотрении дела по правилам главы 40 УПК РФ в порядке, установленном законом, при выполнении требований ст. 217 УПК РФ после ознакомления с материалами уголовного дела в полном объеме и консультации с защитником. Данное ходатайство осужденный поддержал в судебном заседании после консультации со своим защитником.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в порядке главы 40 УПК РФ, не имелось. Суд первой инстанции, с учетом изменения государственным обвинителем квалификации действий ФИО1 с ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.1 ст. 159 УК РФ, верно квалифицировал их как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, что сомнений не вызывает, подтверждается совокупностью собранных по уголовному делу доказательств. Исключение квалифицирующего признака совершения хищения «с причинением значительного ущерба гражданину» из объема предъявленного обвинения не требовало исследования доказательств, поскольку фактические обстоятельства дела при этом не изменились.

При назначении ФИО1 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 суд учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, каковыми посчитал протокол явки с повинной и объяснения от 16 августа 2019 года, а также показания об обстоятельствах совершения преступления.

Выводы суда о необходимости назначения ФИО1 наказания именно в виде лишения свободы мотивированы и суд апелляционной инстанции соглашается с ними.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, предусматривающих смягчение наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, а равно и оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел. Не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, не имеется оснований для применения к нему принудительных работ как альтернативы лишению свободы в соответствии со ст. 53.1 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.3 ст. 389.15 УПК РФ, - в связи с неправильным применением уголовного закона.

По смыслу закона под явкой с повинной, которая в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1, отбывая наказание в виде лишения свободы, 16 августа 2019 года обратился в оперативный отдел исправительного учреждения с явкой с повинной, дал пояснения об обстоятельствах совершения преступления. Сведений о том, что на тот момент сотрудники полиции располагали достоверными сведениями о лице, совершившем путем обмана хищение телефона у ФИО9., материалы уголовного дела не содержат. Таким образом, сообщение ФИО1 о совершенном преступлении было добровольным.

Суд первой инстанции явку с повинной вместе с объяснением ФИО1 и его показаниями об обстоятельствах совершения преступления посчитал активным способствованием раскрытию и расследованию преступления. Между тем, в силу п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, явка с повинной указана в качестве самостоятельного обстоятельства, смягчающего наказание, наряду, в том числе, с активным способствованием расследованию и раскрытию преступления, и подлежит обязательному учету при назначении наказания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым признать явку с повинной ФИО1 смягчающим наказание обстоятельством и смягчить назначенное по ч. 1 ст. 159 УК РФ наказание с учетом положений чч. 1,5 ст. 62 УК РФ.

Высказанные в судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурором доводы о необходимости учета в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явки с повинной, как и доводы о нарушении судом положений ст. 70 УК РФ, выразившимся в назначении окончательного наказания, размер которого превышает совокупный размер назначенного наказания и оставшейся неотбытой части наказания по предыдущим приговорам, как и доводы апелляционной жалобы осужденного о чрезмерной суровости назначенного наказания, подлежат удовлетворению.

Окончательное наказание надлежит назначить по совокупности приговоров, в соответствии со ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному по настоящему приговору наказанию неотбытой части наказания по приговорам Южноуральского городского суда Челябинской области от 20 декабря 2016 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 20 февраля 2018 года, мирового судьи судебного участка №1 г.Еманжелинска Челябинской области от 17 мая 2018 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 1 Еткульского района Челябинской области от 20 февраля 2019 года), вопрос об исполнении которых был разрешен постановлением Калининского районного суда г. Челябинска от 03 июля 2019 года.

Отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО1 следует назначить в исправительной колонии общего режима, поскольку окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, в том числе приговора Южноуральского городского суда Челябинской области от 20 декабря 2016 года, которым он осужден за тяжкое преступление. В настоящее время ФИО1 отбывает наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем в приговор следует внести изменения и по доводам апелляционного представления государственного обвинителя.

Принимая решение о зачете в срок лишения свободы, с применением коэффициента кратности, предусмотренных п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, периода с 14 декабря 2018 года по 29 октября 2019 года, суд первой инстанции нарушил названные положения закона, предусматривающие зачет в срок лишения свободы только периодов содержания под стражей до вступления приговора в законную силу по мере пресечения в виде заключения под стражу. По настоящему уголовному делу ФИО1 под стражей в порядке меры пресечения или задержания не содержался, с 14 декабря 2018 года по 29 октября 2019 года отбывал наказание по предыдущим приговорам.

Суд первой инстанции нарушил и положения ч. 1 ст. 70 УК РФ, в соответствии с которой при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Поскольку время нахождения ФИО1 под стражей является отбытой частью наказания по предыдущему приговору, суждение суда первой инстанции о зачете этого времени в счет отбытия вновь назначенного наказания является неверным.

В то же время зачету в срок лишения свободы, в соответствии с положениями п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ подлежит время содержания ФИО1 под стражей до постановления приговора Южноуральского городского суда Челябинской области от 20 декабря 2016 года. Согласно приговору, осужденный находился под стражей с 13 ноября 2016 года по 20 декабря 2016 года. Постановлением Калининского районного суда г.Челябинска от 03 июля 2019 года, вступившим в законную силу, зачтено время с 03 ноября 2016 года по 29 декабря 2016 года. Поскольку такой зачет улучшает положение осужденного, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести изменения в приговор, зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 03 ноября 2016 года по 20 декабря 2016 года, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исчислив срок наказания с 30 октября 2019 года, суд не учел, что согласно статье 72 Общей части УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ началом срока отбывания наказания является день вступления приговора в законную силу. Соответствующие изменения также следует внести в приговор.

Кроме того, при описании преступного деяния суд указал на причинение ФИО10 как ошибочно указано в приговоре) морального вреда. ФИО1 был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, то есть в совершении преступления против собственности, где объектом преступления является исключительно собственность потерпевшего лица, то есть материальное благо, и не затрагивается такой объект преступного посягательства, как личность, в связи с чем суждение суда о причинении ФИО11 морального вреда подлежит исключению из приговора.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иные изменения приговора, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л :

приговор Калининского районного суда г.Челябинска от 30 октября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- из описательно-мотивировочной части исключить суждение суда о причинении ФИО12. морального вреда,

-признать обстоятельством, смягчающим наказание, явку с повинной,

-смягчить назначенное ФИО1 по ч.1 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 7 (семи) месяцев,

- на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания, назначенного постановлением Калининского районного суда г.Челябинска от 03 июля 2019 года о порядке исполнения приговоров Южноуральского городского суда Челябинской области от 20 декабря 2016 года, Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 20 февраля 2018 года, мирового судьи судебного участка №1 г.Еманжелинска Челябинской области от 17 мая 2018 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 1 Еткульского района Челябинской области от 20 февраля 2019 года), окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- срок отбывания ФИО1 наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу,

- зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 03 ноября 2016 года по 20 декабря 2016 года, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

- исключить из резолютивной части указание суда о зачете в срок отбытия наказания, с применением положений п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, периода с 14 декабря 2018 года по 29 октября 2019 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1- без удовлетворения.

Судья