Апелляционное постановление № 1-221/2019 22-293/2020 от 7 марта 2020 г. по делу № 1-221/2019

Судья Бурляев В.А. Дело № 22-293/2020

№ 1-221/2019

УИН 67RS0006-02-2019-000159-52


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 марта 2020 года г. Смоленск

Смоленский областной суд апелляционной инстанции в составе:

председательствующего – судьи Степанова С.А.

при секретаре Кривоносовой А.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Киргизова А.М.,

осужденного ФИО1,

адвоката Куляева С.А., предоставившего удостоверение № и ордер № № от (дата) ,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Щеголяевой М.Н., апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на

приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 26 ноября 2020 года, которым

ФИО1 <данные изъяты>, <данные изъяты> судимый:

- 13.12.2016 ... городским судом ... по п.п.«а,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года,

- 16.03.2017 осужден ... городским судом ... по ч.2 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден по отбытии наказания (дата) ,

- 06.07.2017 ... городским судом ... по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года.

- 29.08.2018 мировым судьей судебного участка № в муниципальном образовании «...» ... по ч. 1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ окончательно к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года.

осужден за преступление, предусмотренное п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ ФИО1 отменены условные осуждения, назначенные приговором мирового судьи судебного участка № в муниципальном образовании «...» ... от 29.08.2018 и приговорами ... городского суда ... от 13 декабря 2016 года и 06 июля 2017 года. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание, назначенное приговорами ... городского суда ... от 13 декабря 2016 года и 06 июля 2017 года и приговором мирового судьи судебного участка № в муниципальном образовании «...» ... от 29 августа 2018 года, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с 26 ноября 2019 года. В срок отбывания наказания зачтен период содержания под стражей до вынесения приговора ... городского суда ... от 06 июля 2017 года с 30 декабря 2016 года по 06 июля 2017 года, а также период с 26 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав пояснения осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Куляева С.А., частично поддержавших доводы апелляционной жалобы и поддержавших апелляционное представление, выступление прокурора Киргизова А.М., считавшего доводы жалобы не подлежащими удовлетворению, поддержавшего доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в совершении кражи, т.е. тайном хищении чужого имущества группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в марте 2019 года а ... при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Уголовное преследование в отношении подельника ФИО8 прекращено в связи с примирением сторон.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Щеголяева М.Н. считает приговор суда подлежащим изменению. Указала, что приговором ... городского суда от 11.10.2012 в отношении ФИО1 изменена категория преступлений с тяжкого по ст. 158 ч.3 п.«а» УК РФ на средней тяжести и со средней тяжести по ст. 166 ч.1 УК РФ на небольшой тяжести. В соответствии с п.«в» ч.3 ст.86 УК РФ, судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступлена небольшой или средней тяжести погашается по истечении трех лет после отбытия наказания. На момент совершения инкриминируемого преступления, судимость по приговору от 11.10.2012 погашена и рецидива преступлений не образует. Также указала, что судимость по приговору от 16.03.2017 не образует рецидива преступлений, так как ФИО1 осужден за преступление небольшой тяжести. Просит исключить из вводной части приговора указание на наличие судимости ФИО1 от 11.10.2019, исключить из приговора указание на наличие в действиях ФИО1 обстоятельства, отягчающего наказание - рецидив преступлений. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ при назначении наказания ФИО1 и снизить назначенное наказание по ст. 158 ч.2 п.а УК РФ. Назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановить отбывать в исправительном учреждении - в колонии-поселении.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не согласен с приговором суда. Считает приговор подлежащим отмене в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Считает, что участвовавший в суде государственный обвинитель не подтвердил свои полномочия поручением прокурора. Ссылаясь на приказ генерального прокурора № 465 от 25.12.2012, считает, что поручение о поддержании государственного обвинения дается подчиненным прокурорам в письменной форме. Усматривает нарушение при применении судом положений ч.1,2 ст.281 УПК РФ, поскольку судом оглашены показания свидетеля ФИО12, данные ею на предварительном следствии, без законных оснований. Указывает, что по ходатайству государственного обвинителя, ему представлялся перерыв 10 минут для подготовки к судебным прениям. Считает, что судом допущено нарушение, поскольку стороне защиты время для подготовки к прениям не предоставлялось. Кроме того, полагает, что суд сослался в приговоре на недопустимое доказательство – материалы ненадлежащим образом проведенной инвентаризации, которые противоречат требованиям, указанным в Федеральном законе «О бухгалтерском учете», в приказе Минфина России «Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств». Считает, что результаты инвентаризации подписаны не надлежащим лицом. Просит приговор суда отменить, вынести новое решение.

Прокурор доводы апелляционного представления поддержал, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Осужденный ФИО1 и его защитник частично поддержали доводы апелляционной жалобы и поддержали доводы апелляционного представления. Просят приговор изменить, снизив размер назначенного наказания.

Заслушав мнение участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны как на показаниях самого осужденного, так и на показаниях представителя потерпевшего, свидетелей, и других, изложенных в приговоре, доказательствах.

Так из показаний осужденного ФИО1 и оглашенных показаний ФИО8 следует, что 8 и 17 марта 2019 года после распития спиртных напитков ФИО1 и ФИО8, дважды ходили в магазин <данные изъяты> откуда под одеждой похитили бутылки со спиртными напитками. 08 марта 2019 года каждый из них похитил <данные изъяты>. 17 марта 2019 года из магазина <данные изъяты> они похитили <данные изъяты>.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО9 следует, что 08 и 17 марта 2019 года из <данные изъяты> совершено хищение <данные изъяты> В магазине установлены камеры видеонаблюдения. В ходе просмотра видеозаписей с камер наблюдения установлено кто совершил кражу. Из магазина были похищены: <данные изъяты> всего на имущество на сумму общую сумму 2102 рубля 53 копейки. Причинённый магазину ущерб возмещен в полном объёме.

Согласно показаниям свидетеля ФИО10, она состоит в должности директора магазина <данные изъяты> В марте 2019 года из магазина было совершено хищение <данные изъяты> При просмотре видеозаписи с камер наблюдения, установили, что спиртные напитки похищали два человека. Они брали товар и прятали его под одеждой. На кассе оплачивали только часть товара - пиво, остальные напитки, спрятанные под одеждой, похищали.

Из оглашенных в связи с противоречиями показаний свидетеля ФИО11 и оглашенных показаний с согласия сторон свидетеля ФИО12 следует, что 8 марта 2019 года в вечернее время ФИО1, ФИО11, ФИО8 и ФИО12 распивали спиртное. Спиртное закончилось и ФИО1 с ФИО8 ушли в магазин. Пришли и принесли с собой пиво и 2 бутылки вина. Вечером 17 марта 2019 года опять выпивали той же компанией. ФИО1 и ФИО8 ушли в магазин за спиртным, когда вернулись, принесли несколько бутылок коньяка и пиво.

Также вина ФИО1 подтверждена письменными доказательствами, исследованными судом:

- протоколом осмотра места происшествия от <данные изъяты>

- протоколом осмотра предметов от <данные изъяты>;

- справками <данные изъяты> от 19.03.2019 о стоимости похищенного имущества;

- протоколами явок с повинной от 20.03.2019 и 21.03.2019, <данные изъяты>

Кроме этого, вина осужденного подтверждена и другими доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом правильно были установлены все обстоятельства, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, в том числе, мотив и умысел.

Указанные доказательства обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, которые могли бы дать повод усомниться в их достоверности, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Суд установил наличие квалифицирующего признака – «группой лиц по предварительному сговору», обосновав свои выводы совокупностью исследованных доказательств.

Судом верно установлено, что ФИО1 и ФИО8 заранее договорились о хищении чужого имущества, определили способ хищения, распределили роли, для сокрытия факта хищения имущества выбирали товар, за который расплачивались на кассе, а сокрытый под одеждой товар похищали. Квалифицирующий признак группой лиц по предварительному сговору нашел свое подтверждение в суде первой инстанции, о чем верно указал суд.

Однако, суд, в описательно-мотивировочной части приговора, в установленных обстоятельствах указал на совершение преступления ФИО1 в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО8 Поскольку виновность ФИО8 не установлена приговором суда, а в отношении него вынесено постановление о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст.25 УПК РФ, приговор подлежит в этой части изменению с указанием о совершении преступления ФИО1, группой лиц по предварительному сговору с другим лицом, в отношении которого уголовное преследования прекращено.

Доводы апелляционной жалобы защитника Опарина Е.В. об участии ненадлежащего государственного обвинителя в суде первой инстанции не основаны на законе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, показания свидетеля ФИО12 оглашены в соответствии с требованиями ч.1 ст.281 УПК РФ.

Судом первой инстанции исследовались документы проведенной инвентаризации и сделан обоснованный вывод об их допустимости, поскольку они оформлены надлежащим образом, лицом, имеющим соответствующие полномочия.

Вопрос о наказании осужденного разрешен судом в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, с учетом характера, фактических обстоятельств и степени общественной опасности преступлений, данных о личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд проанализировал личность осужденного, который по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется отрицательно, соседями - положительно, на учёте у врачей психиатра и нарколога не состоит, привлекался к административной ответственности, ранее судим.

При этом суд обоснованно учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 в соответствии с п.п. «г, и, к» ч. 1 и ч.2 ст. 61 УК РФ, наличие на его иждивении малолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого преступлением, а также признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, молодой возраст.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание подсудимого ФИО1, суд указал рецидив преступлений, посчитав, что ФИО1 совершил преступление средней тяжести в период непогашенной судимости по приговору ... городского суда ... от 11 октября 2012 года.

Вместе с тем, данные выводы не соответствуют обстоятельствам уголовного дела. Из приговора ... городского суда ... от 11.10.2012 (т.1, л.д.120-123) следует, что категория преступления, предусмотренного п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ изменена с тяжкого на преступление средней тяжести, категория преступления, предусмотренного ч.1 ст.166 УК РФ изменена с преступления средней тяжести на небольшой тяжести.

В связи с этим, доводы апелляционного представления нашли свое подтверждение.

Приговор суда подлежит изменению в части исключения из вводной части приговора указание на погашенную судимость по приговору Рославльского городского суда ... от 11 октября 2012 года.

Поскольку судимость по вышеуказанному приговору суда является погашенной, она не образует рецидива преступлений. В связи с этим подлежит исключению из приговора ссылка на наличие отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства – рецидива преступлений.

Судом, в соответствии со ст.43, 56 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, личности подсудимого, смягчающих наказание обстоятельств, с целью восстановления социальной справедливости и исправления осуждённого, обоснованно сделан вывод о необходимости назначения ФИО1 наказания, связанного с реальным лишением свободы.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64 и ст.73 УК РФ.

В связи с исключением отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, суд апелляционной инстанции применяет при назначении наказания положения ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку имеются смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. «и, к» ч.1 ст.61 УК РФ. При этом, назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению.

Поскольку подсудимый ФИО1 совершил преступление средней тяжести в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном ему приговорами ... городского суда ... от 13 декабря 2016 года и 06 июля 2017 года и приговором мирового судьи судебного участка № в муниципальном образовании «...» ... от 29 августа 2018 года, суд, с учетом личности подсудимого, определив, что предыдущие наказания оказались недостаточными для исправления осуждённого, суд обоснованно пришел к выводу об отмене условного осуждения по трем приговорам в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ с назначением осуждённому окончательного наказания по правилам, предусмотренным ст.70 УК РФ.

В связи с исключением отягчающего наказание осужденного обстоятельства, подлежит изменению вид исправительного учреждения.

Поскольку осужденный совершил преступление средней тяжести, с учетом позиции апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции, в соответствии с п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ, считает необходимым определить вид исправительного учреждения – колония поселение.

С целью обеспечения исполнения приговора, в соответствии со ст.97 ч.2 УПК РФ, суд правильно изменил избранную ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

В связи с назначением отбывания наказания в колонии поселении, в соответствии с п.«в» ч.3.1 ст.72 УК РФ, в срок отбывания наказания зачесть период содержания под стражей до вынесения приговора ... городского суда ... от 06 июля 2017 года с 30 декабря 2016 года по 06 июля 2017 года, а также период с 26 ноября 2019 года до 18 марта 2020 года из расчёта один день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Судьбу вещественных доказательств суд определил в соответствии с требованиями п.5 ч.3 ст.81УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 26 ноября 2020 года в отношении ФИО1 <данные изъяты> изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на погашенную судимость по приговору Рославльского городского суда Смоленской области от 11 октября 2012 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда ссылку в установленных судом обстоятельствах на совершение преступления ФИО1 в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО8, указав о совершении преступления ФИО1 группой лиц по предварительному сговору с другим лицом, в отношении которого уголовное преследования прекращено.

Исключить из приговора указание на наличие в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Применить при назначении наказания ФИО1 положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Смягчить ФИО1 назначенное по п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое ФИО1 наказание, назначенное приговорами ... городского суда ... от 13 декабря 2016 года и 06 июля 2017 года и приговором мирового судьи судебного участка № в муниципальном образовании «...» ... от 29 августа 2018 года, и окончательно назначить ФИО1 <данные изъяты> наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В соответствии с п.«в» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания зачесть период содержания ФИО1 под стражей до вынесения приговора ... городского суда ... от 06 июля 2017 года с 30 декабря 2016 года по 06 июля 2017 года, а также период с 26 ноября 2019 года по 18 марта 2020 года из расчёта один день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальном, приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 26 ноября 2019 года оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ.

О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе: ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции; поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику либо ходатайствовать о его назначении.

Судья Смоленского областного суда: подпись С.А. Степанов

Копия верна

Судья Смоленского областного суда: С.А. Степанов