Апелляционное постановление № 22-817/2023 от 6 марта 2023 г. по делу № 1-11/2022

В суде первой инстанции дело рассмотрено судьей Н.Ф. Тощевой

Дело № 22-817/2023


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 07 марта 2023 года

Хабаровский краевой суд в составе

председательствующего судьи С.В. Александрова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.С. Кон,

с участием прокурора И.Г. Журба,

осужденного ФИО4,

защитника - адвоката М.И. Лашкина,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника-адвоката Г.В. Бурмистрова и осужденного ФИО4 на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 10 октября 2022 года, которым гражданин Российской Федерации:

– ФИО4,, <данные изъяты>, судимый:

- 04.10.2010 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч.2 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, постановлением того же суда от 15.05.2012 испытательный срок продлен на 3 месяца;

- 14.11.2013 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч.2 ст.160 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с применением положений ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (приговор от 04.10.2010) окончательно к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении;

- 19.11.2013 Амурским городским судом Хабаровского края по ч.2 ст.160 УК РФ (2 преступления), ч.2 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 3 месяца, на основании постановления Хабаровского районного суда Хабаровского края от 13.02.2014 года, в силу ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 14.11.2013 года окончательно к лишению свободы на срок 2 года 1 месяц с отбыванием наказания в колонии-поселении. На основании постановления Хабаровского районного суда Хабаровского края от 15.08.2014 освобожден условно-досрочно 29.08.2014 года, неотбытый срок 1 год 3 месяца 5 дней;

- 08.12.2015 Ленинским районным судом г. Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края по ч.2 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, с применением п.«б» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ (приговоры от 14.11.2013, от 19.11.2013) окончательно к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 09.07.2018 освобожден условно-досрочно 23.07.2018, неотбытый срок 1 год 21 день;

- 25.11.2020 Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч.1 ст.159, ч.2 ст.159, ч.2 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 годам 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

осужденный 25.01.2022 года Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ст.73 У РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч.2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 3 месяца, на основании ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 25.11.2020 года окончательно к лишению свободы на срок 5 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей по приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 25.11.2020 года - с 14.08.2020 по 25.11.2020 года и по настоящему делу с 11.04.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Частично удовлетворены исковые требования гражданского иска, с ФИО4 в пользу потерпевшей ФИО1 в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, взыскано 5500 рублей 00 копеек.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, полагавшего необходимым оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 осужден за мошенничество, то есть хищение путем обмана принадлежащих ФИО1 денежных средств в общей сумме 6500 рублей, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период с 14 часов 13 минут 11.02.2021 года до 15 часов 07 минут 06.03.2021 года на территории Ванинского района Хабаровского края, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО4 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Бурмистров Г.В. просит отменить приговор, ФИО4 оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления. В обоснование доводов жалобы указано, что вывод суда о причастности ФИО4 к совершению преступления не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, приведенные в приговоре доказательства не исключают возможности совершения преступления другим лицом. При назначении наказания, возможности либо невозможности применения положений ст.73 УК РФ, суд необоснованно приуменьшил значимость совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, которые свидетельствуют о сформировавшемся в сознании ФИО4 раскаянии и возможности исправления без реальной изоляции от общества в случае доказанности его причастности к совершению преступления.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО4 просит отменить приговор в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, а также вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении преступления основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые подробно приведены в приговоре, в числе которых:

- положенные в основу приговора показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого об обстоятельствах хищения путем обмана принадлежащих потерпевшей денежных средств в общей сумме 6500 рублей под предлогом изготовления для нее маникюрного стола и его доставки, с использованием объявления, размещенного на сайте «Юла» в сети интернет;

- показания потерпевшей ФИО1 об обстоятельствах хищения принадлежащего ей имущества в период с 11.02.2021 года по 06.03.2021 года, когда она, воспользовавшись размещенным на интернет сайте «Юла» объявлением, решила приобрести мебель, и по указанию продавца при помощи мобильного приложения «Сбербанк онлайн» перечислила в счет оплаты мебели в общей сумме 6500 рублей на указанный продавцом абонентский номер телефона получателя «А.В, У.», однако мебель ей не была изготовлена, а денежные средства не были возвращены, в результате чего ей причинен материальный ущерб на указанную сумму, который с учетом размера ее дохода, наличии на иждивении двух несовершеннолетних детей, кредитных обязательств, является для нее значительным;

- показания свидетеля ФИО2 показавшего о том, на его имя в офисе сотовой связи ПАО «МТС» г. Комсомольск-на-Амуре была выпущена сим-карта с абонентским номером №, которую он передал в пользование своему сыну ФИО4, второму сыну ФИО3 эту сим-карту он не передавал.

Объективно вину ФИО4 в совершении преступления подтверждают также следующие доказательства, исследованные судом: протоколы осмотра документов, согласно которым осмотрены сопроводительные письма ПАО Сбербанк, история операции по дебетовой карте на имя ФИО1, отчет по банковской карте на имя ФИО4 и чеки по операциям ПАО «Сбербанк России» на суммы 2500 рублей, 1000 рублей и 3000 рублей, перечисленные с банковского счета на имя ФИО1 на банковский счет получателя ФИО4; протокол осмотра предметов, согласно которому с участием потерпевшей ФИО1 осмотрен представленный ею мобильный телефон, содержаний сведения о переписке и голосовых сообщениях между ФИО1 и контактом, именуемым «Маникюрный стол-доставка», в которых обсуждаются условия изготовления, стоимость, способ оплаты, особенности изделия и его доставки; заключение судебной фоноскопической экспертизы, установившей в представленных потерпевшей на исследование аудиофайлах на оптическом диске голос и речь осужденного ФИО4 относительно особенностей изделия и его поставки.

Суд правильно оценил вышеуказанные доказательства с точки зрения относимости и допустимости, как того требуют положения ст.88 УПК РФ. В приговоре приведена совокупность достоверных и допустимых доказательств, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, и в совокупности являются достаточными для вывода о виновности ФИО4 в совершении преступления.

Каких-либо противоречий между этими доказательствами, ставящих их под сомнение, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного, материалами дела не установлено. Представленными стороной обвинения доказательствами, исследованными судом и положенными в основу приговора опровергаются доводы жалоб о непричастности ФИО4 к хищению принадлежащих потерпевшей денежных средств путем обмана.

Вопреки доводам стороны защиты, непригодность реплик для идентификационных исследований не свидетельствует о непричастности осужденного к совершению преступления, поскольку обусловлена малой длительностью и (или) наличием искажений, либо шумов аудиофайла.

Нет оснований согласиться с доводами стороны защиты о недопустимости заключения судебной экспертизы, поскольку она назначена и проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд не установил самооговор осужденного, свой вывод об этом тщательно мотивировал, не было установлено оснований к оговору осужденного потерпевшей и свидетелем, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции. Потерпевшая и свидетель, показания которых положены в основу приговора, до их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, показания данных лиц прямо свидетельствуют о виновности осужденного в совершенном преступлении, согласуются с другими, исследованными в судебном заседании доказательствами и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу не допущено.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял приведенные в нем доказательства виновности ФИО4 в качестве допустимых и достоверных и отклонил доводы осужденного и его защиты о непричастности ФИО4 к совершению преступления.

Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы, в связи с чем нет оснований для вывода о том, что суд игнорировал ходатайства стороны защиты. Оценив все доказательства в совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства и пришел к верному выводу о виновности осужденного.

Оснований для вывода о том, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, не имеется.

Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ.

Поведение ФИО4 не вызвало у суда сомнений в его вменяемости, способности правильно осознавать фактический характер своих действий и разумной руководить ими.

Действия осужденного ФИО4 суд правильно квалифицировал по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Квалифицирующий признак мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину» судом надлежащим образом мотивирован, при этом суд оценил значимость причиненного ущерба для потерпевшего с учетом уровня её дохода, при этом из показаний потерпевшей следует о наличии у нее на иждивении несовершеннолетних детей, которых она воспитывает одна, и кредитных обязательств.

Наказание ФИО4 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного уголовным законом к категории средней тяжести, личности виновного, ранее судимого, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, рода занятий, семейного положения, влияния наказания на осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд в соответствии со ст. 61 УК РФ обоснованно признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба, неудовлетворительное состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка у виновного.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, суд апелляционной инстанции не находит.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд на основании ст.63 УК РФ обоснованно признал рецидив преступлений, в связи с чем не имелось оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Судом первой инстанции с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, данных о личности осужденного получен правильный вывод, что цель исправления ФИО4 может быть достигнута только в условиях его изоляции от общества при отбытии наказания в виде лишения свободы без применения положений ст.73 УК РФ, без дополнительного наказания. Данный вывод тщательно мотивирован в приговоре, оснований не согласиться с ним не имеется.

При этом суд не усмотрел оснований для применения положений ст.64 УК РФ, поскольку по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Обоснованно не применены судом положения ст.53.1 УК РФ, предусматривающие возможность замены лишения свободы принудительными работами, как альтернативы лишению свободы, а также положения ч.3 ст.68 УК РФ, мотивы принятого решения в этой части являются правильными, основанными на данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления.

Новых обстоятельств, которые могли быть основанием для снижения или иного смягчения наказания, в апелляционных жалобах не приведено и в деле отсутствуют.

Назначенное осужденному наказание не превышает установленного законом предела, соразмерно содеянному, соответствует его личности и по своему виду и размеру является справедливым.

Приведенные судом мотивы отмены условного осуждения, предусмотренные ч.4 ст.74 УК РФ, являются верными, основания и правила назначения окончательного наказания, предусмотренные ст.70 УК РФ судом соблюдены.

Поскольку преступление, за которые осужден ФИО4, совершено им до постановления приговора Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 25.01.2022 года, которым постановлено назначенное наказание считать условным, суд обоснованно постановил о самостоятельном исполнении данного приговора.

Вид и режим исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима, где надлежит отбывать ФИО4 лишение свободы, судом назначены правильно, в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений и ранее он отбывал реальное лишение свободы.

Судом также приведены обоснованные мотивы принятого решения в части гражданского иска, размер причиненного вреда потерпевшей судом установлен верно, основан на исследованных судом доказательствах с учетом частичного возмещения вреда, и на основании ст.1064 ГК РФ обоснованно взыскан с осужденного, как с лица, причинившего материальный ущерб.

Таким образом, оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Так суд привел в приговоре в качестве доказательств вины ФИО4 показания, данные им в ходе предварительного расследования, в числе которых явка с повинной, в которой ФИО4 дал органу предварительного следствия изобличающие себя показания.

Вместе с тем, данных о наличии у ФИО4 защитника при даче им явки с повинной, материалы уголовного дела не содержат, а сам ФИО4 данные в явке с повинной показания в судебном заседании не подтвердил, и отрицал свою вину в совершении преступления.

В силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

В нарушение вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона суд в приговоре привел вышеуказанные показания осужденного ФИО4, данные в явке с повинной в качестве доказательств вины в совершении преступления, несмотря на то, что изобличающие себя показания ФИО4 дал в отсутствие защитника и не подтвердил их в суде.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на явку с повинной ФИО4, как доказательство его виновности в совершении преступления.

Однако выявленные нарушения закона не влекут отмену или иное изменение приговора, поскольку виновность ФИО4 в совершении преступления подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не имеется.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 10 октября 2022 года в отношении ФИО4, изменить.

Исключить из приговора явку с повинной ФИО4, как доказательство его виновности в совершении преступления.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника – адвоката Бурмистрова Г.В. и осужденного ФИО4 - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения через районный суд, постановивший приговор. Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать об участии в ее рассмотрении.

Председательствующий судья