Апелляционное постановление № 22-4503/2019 от 5 сентября 2019 г. по делу № 22-4503/2019

Судья Обрезан А.Н. Дело №


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<адрес> 06 сентября 2019 года

Новосибирский областной суд в составе:

председательствующего Поповой И.М.

при секретаре Семенниковой К.В.

с участием государственного обвинителя Соломатовой Т.М.

адвоката Сергеевой М.В.

осужденного ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами адвоката Шульги П.А. и осужденного ФИО1 на приговор Татарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

-по приговору Татарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст. 162 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ к шести годам шести месяцам лишения свободы;

-по приговору мирового судьи 2-го судебного участка Мошковского судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом постановления Тогучинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к одному году семи месяцам лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытии наказания;

- по приговору Татарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом апелляционного постановления Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч.1 ст.314.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к двум годам лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления Куйбышевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на один год один месяц два дня;

осужден по ч.1 ст. 161 УК РФ к одному году восьми месяцам лишения свободы, по ст.158.1 УК РФ к шести месяцам лишения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено два года лишения свободы;

в соответствии со ст.70 УК РФ, п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено не отбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и назначено окончательное наказание в виде двух лет двух месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах;

с ФИО1 в счет возмещения материального ущерб в пользу ООО «Агроторг» - «Пятерочка» взыскано 158 рублей 23 коп;

с ФИО1 взысканы в доход государства процессуальные издержки в сумме 4320 рублей,

у с т а н о в и л:

приговором суда ФИО1 осужден за открытое хищение имущества ФИО и мелкое хищение из магазина ООО «Агроторг»- «Пятерочка».

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Шульга П.А. просит приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение, поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Ссылаясь на показания потерпевшей ФИО, свидетелей ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, подсудимого ФИО1, считает, что в действиях ФИО1 отсутствует признак объективной стороны преступления, предусмотренного ч.1 ст.161 УК РФ, – корысть.

Обращает внимание, что цель изъятия телефона была связана не с тем, чтобы обратить телефон в свою пользу, а с иными причинами.

Кроме того, считает, что назначенное по ст.158.1 УК РФ наказание является чрезмерно суровым, исправление ФИО1 возможно без изоляции от общества.

Обращает внимание, что ФИО1 вину признал, раскаялся, способствовал установлению истины по делу.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, так как в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.161 УК РФ, а назначенное по ст.158.1 УК РФ наказание является чрезмерно суровым.

Указывает, что цели хищения телефона у него не было, забрал телефон, чтобы ФИО не спровоцировала конфликт, о том, что вернет телефон, когда потерпевшая протрезвеет, он сразу же сообщил её сожителю ФИО

Кроме этого, считает, что наказание, назначенное по ст.158.1 УК РФ, является чрезмерно суровым и не соответствует его личности и обстоятельствам совершенного преступления.

Обращает внимание, что по ст.158.1 УК РФ вину признал, раскаялся, преступление относится к категории небольшой тяжести.

В возражениях государственный обвинитель Краев Н.В. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат Сергеева М.В. доводы апелляционных жалоб поддержали.

Прокурор Соломатова Т.М. полагала, что по ст.161 ч.1 УК РФ приговор следует отменить, дело в указанной части направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Выслушав мнение сторон, проверив представленные материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов уголовного дела, виновность ФИО1 в совершении мелкого хищения чужого имущества лицом, подвергнутым административному наказанию, установлена в судебном заседании и подтверждается помимо признательных показаний осужденного ФИО1 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он похитил в магазине «Пятерочка» бутылку водки, показаниями представителя потерпевшего ФИО, свидетеля ФИО, заявлением директора магазина «Пятерочка», постановлением по делу об административном правонарушении Татарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и другими доказательствами, подробный анализ которых приведён в приговоре.

Доказанность вины ФИО1 в содеянном и правильность квалификации его действий по данному преступлению в апелляционных жалобах не оспариваются. Выводы суда о доказанности вины ФИО1 и квалификации его действий по преступлению в отношении магазина «Пятерочка» ООО «Агроторг» в приговоре изложены полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и оценив все доказательства в их совокупности, суд правильно квалифицировав действия ФИО1 по ст.158.1 УК РФ – как мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренному частью 2 ст.7.27 КоАП РФ об административных правонарушениях.

Довод о несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного по ст.158.1 УК РФ наказания суд апелляционной инстанции находит несостоятельным по следующим основаниям.

При определении вида и размера наказания по ст.158.1 УК РФ судом в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, данные о личности ФИО1, который характеризуется отрицательно, иные обстоятельства, влияющие на назначение наказания в соответствии с главой 10 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно признал признание вины, явку с повинной, состояние здоровья.

Отягчающим наказание обстоятельством судом в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ признан рецидив преступлений.

Какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, не установлены, а потому оснований для применения ст.64 УК РФ и назначения более мягкого наказания у суда не имелось.

Проанализировав совокупность всех характеризующих виновного данных, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что достижение целей наказания возможно только в условиях изоляции осужденного от общества при назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ. Основания не согласиться с указанным выводом суда у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Иных обстоятельств, которые не были исследованы судом и могли повлиять на правильность определения вида и размера наказания по ст.158.1 УК РФ, свидетельствующих о чрезмерной суровости назначенного наказания, стороной защиты не приведено и по делу не установлено.

Таким образом, оснований для смягчения назначенного ФИО1 по ст.158.1 УК РФ наказания, применения положений ст.73 УК РФ не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и соответствующим личности осужденного.

Данных свидетельствующих о невозможности отбывания наказания ФИО1 в местах лишения свободы по состоянию здоровья из материалов дела не усматривается.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы определен осужденному в соответствии со ст.58 УК РФ.

Срок отбытия наказания судом исчислен согласно требованиям закона.

Гражданский иск представителя потерпевшего разрешен судом в соответствии с нормами материального и процессуального права. Размер причиненного по вине осужденного материального ущерба правильно определен на основании исследованных судом доказательств, оснований сомневаться в достоверности которых у суда апелляционной инстанции не имеется.

В тоже время суд апелляционной инстанции находит приговор к отношении ФИО1 в части его осуждения по ч.1 ст.161 УК РФ подлежащим отмене, с прекращение производства по уголовному делу в данной части, по следующим основаниям.

В силу ст.389.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей, последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона в полной мере не выполнены.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора, ДД.ММ.ГГГГ в 24-м часу ФИО1, осуществляя преступный умысел на открытое хищение чужого имущества, находясь в состоянии алкогольного опьянения в <адрес> по ул. пер.Труда в <адрес>, открыто похитил принадлежащий ФИО мобильный телефон марки «Самсунг Гэлакси» стоимостью 2000 рублей с сим-картой ТЕЛЕ-2 ценности не представляющей, после чего с места преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению и причинив потерпевшей ущерб на указанную сумму.

Такие действия ФИО1 квалифицированы судом по ч.1 ст.161 УК РФ.

В обоснование своего вывода о виновности осужденного ФИО1 суд в качестве доказательств привел показания потерпевшей ФИО, свидетелей ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, протокол принятия устного заявления о преступлении от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра <адрес> пер.Труда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Оценивая указанные доказательства, суд признал их достаточными для признания ФИО1 по данному преступлению виновным.

Между тем, согласиться с этим нельзя, поскольку собранные по делу и приведенные в приговоре доказательства не подтверждают бесспорно выводы суда о том, что ФИО1 открыто похитил имущество ФИО

Осужденный ФИО1, не отрицая того, что забрал у ФИО телефон, последовательно пояснял, что умысла на хищение чужого имущества у него не было, он не хотел, чтобы находившаяся в состоянии алкогольного опьянения ФИО тревожила мужа и, взяв телефон, сказал, что вернет телефон на следующий день, через некоторое время звонил мужу ФИО - ФИО, которому сообщил о произошедшей с ФИО ссоре и также сказал, что телефон вернет на следующий день, что и сделал, передав телефон ФИО через ФИО

Показания ФИО1 суд признал недостоверными, мотивировав тем, что они опровергаются показаниями потерпевшей, свидетелей ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, ФИО и сделал вывод об открытом хищении осужденным имущества потерпевшей.

Однако данный вывод суда является необоснованным, поскольку суд не учел, что по смыслу закона под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, при этом одним из обязательных признаков хищения является корыстная цель, и доказательств, свидетельствующих о наличии у ФИО1 прямого умысла на хищение и корыстной цели не привел.

Так, свидетель ФИО показала, что после распития спиртного ФИО стала ругаться и выгонять их с ФИО1 из дома. ФИО1 успокаивал потерпевшую, но та стала звонить мужу. На эти действия ФИО ФИО1 забрал телефон, затем сам позвонил мужу потерпевшей и сказал, что телефон забирает, вернет, когда ФИО станет трезвой. После этого они с ФИО1 ушли к родственнице ФИО1 Утром пришел незнакомый мужчина, которого ФИО1 попросил вернуть ФИО телефон.

Свидетель ФИО показал, что ему звонил ФИО1, который рассказал, что забрал у ФИО телефон и вернет, когда ФИО протрезвеет. На следующий день утром ему позвонила ФИО и сообщила, что ФИО1 телефон вернул.

Из показаний свидетеля ФИО следует, что утром ДД.ММ.ГГГГ ему позвонила ФИО и поинтересовалась, не брал ли он мобильный телефон. После этого он зашел к ФИО и во время разговора ФИО1 попросил передать ФИО телефон.

Свидетель ФИО поясняла, что утром ДД.ММ.ГГГГ в ходе разговора ФИО1 передал ФИО телефон и попросил отдать его ФИО

Свидетель ФИО пояснял, что при написании заявления ФИО сообщила о том, что во время распития спиртного между ней и ФИО1 произошла ссора, ФИО стала звонить по мобильному телефону своему мужу, но ФИО1 выхватил телефон и ушел.

Потерпевшая ФИО не отрицала, что после употребления спиртного, ФИО1 не хотел уходить, тогда она решила позвонить ФИО, стала набирать номер, в это время ФИО1 выхватил у нее из рук мобильный телефон и ушел. На следующий день телефон принес ФИО

С учетом приведенных обстоятельств, следует признать, что у суда не имелось оснований сомневаться в правдивости показаний ФИО1 о том, что умысла похитить телефон у него не было и о том, что он забрал телефон, чтобы ФИО не беспокоила ФИО, при этом обещал вернуть телефон, когда ФИО протрезвеет.

Таким образом, выводы суда о том, что в уголовном деле имеются доказательства виновности ФИО1 в совершении открытого хищения имущества ФИО, и их совокупность достаточна для постановления обвинительного приговора, не соответствуют материалам дела.

То, что ФИО1 не отдал телефон незамедлительно, не свидетельствует о намерении осужденного присвоить телефон, поскольку, как установлено судом он сразу же после изъятия телефона ушел из дома потерпевшей, при этом не пытался распорядиться телефоном по своему усмотрению.

Обстоятельства передачи телефона через ФИО не влияют на выводы о наличии либо отсутствии умысла на хищение.

Что касается пояснений потерпевшей о том, что телефон был похищен, то её субъективное восприятие происходивших событий не ставит под сомнение вышеизложенные показания осужденного и свидетелей.

С учетом совокупности перечисленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изначально, забирая телефон у нетрезвой ФИО, ФИО1 не имел намерения присвоить телефон (тем более корыстного мотива), либо передать его другому лицу, а равно распорядиться им по своему усмотрению иным способом, - а собирался вернуть телефон ФИО, когда та протрезвеет, а потому постановленный в отношении него приговор суда в части осуждения по ч.1 ст.161 УК РФ нельзя признать законным, обоснованным, и приговор в указанной части подлежит отмене с прекращением уголовного преследования на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ следует признать за ФИО1 право на реабилитацию.

В связи с отменой приговора в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.161 УК РФ из приговора подлежит исключению указание о назначении ФИО1 наказания по правилам, предусмотренным ч.2 ст.69 УК РФ.

Кроме этого, с учетом вносимых в приговор изменений, подлежит смягчению назначенное ФИО1 наказание в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. Оснований для сохранения условно-досрочного освобождения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции с учетом сведений о личности осужденного не усматривает.

Кроме того, приговор подлежит отмене в части взыскания с осужденного процессуальных издержек.

В соответствии с ч.1 ст.132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Согласно правовой позиции, закрепленной в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Указанные требования закона не учтены судом надлежащим образом.

Так, из материалов дела следует, что защиту интересов осужденного ФИО1 на стадии предварительного следствия по назначению следователя осуществлял адвокат Шульга П.А.

ДД.ММ.ГГГГ следователем вынесено постановление о выплате процессуальных издержек адвокату Шульге П.А. в размере 4320 руб. (л.д. 175 т.1)

Принимая решение о взыскании с осужденного ФИО1 процессуальных издержек, суд оставил без внимания требования закона, согласно которому осужденному должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по поводу размера взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, на что обращено внимание и в определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О-П.

Из протокола судебного заседания следует, что вопрос о взыскании с осужденного указанных процессуальных издержек в виде оплаты труда адвоката судом в ходе судебного разбирательства не обсуждался, осужденному не была предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, что нарушает права осужденного на защиту, предусмотренные ст.47 УПК РФ. Более того, протокол судебного заседания не содержит данных об оглашении в ходе судебного разбирательства постановления следователя, подтверждающего принятие судом решения о взыскании с осужденных процессуальных издержек.

Указанные нарушения процессуального закона являются существенными и в силу п.2 ст.389.15 УПК РФ влекут отмену состоявшегося судебного решения в части взыскания с осужденного процессуальных издержек.

Учитывая, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции, дело подлежит направлению в этой части на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит учесть изложенное выше и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение, соответствующее требованиям ст. 7 УПК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора в остальной части либо внесение в него иных изменений, по делу не допущено.

При таких данных апелляционные жалобы адвоката Шульги П.А. и осужденного ФИО1 подлежат частичному удовлетворению.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.38920 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Татарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.161 УК РФ отменить, уголовно дело в этой части прекратить по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ - за отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении ФИО1 изменить: исключить указание о назначении наказания по ч.2 ст.69 УК РФ.

Считать ФИО2 осужденным по ст.158.1 УК РФ к шести месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору Татарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы на срок восемь месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор в части взыскания с осужденного ФИО1 процессуальных издержек отменить, дело в этой части передать на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст.396, 397 УПК РФ, в тот же суд в ином составе.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Шульги П.А. и осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий