Апелляционное постановление № 10-11/2017 от 12 ноября 2017 г. по делу № 10-11/2017

Дело № 10-11/2017

судья Осадчая Н.Г.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Шимановск 13 ноября 2017 года

Шимановский районный суд Амурской области в составе:

председательствующего - судьи Едаковой М.А.,

с участием государственного обвинителя – заместителя прокурора Шимановского района Осса В.Г.,

осужденного ФИО1,

адвоката Бивзюк С.Б., представившего удостоверение № 324 от 25 мая 2005 года и ордер № 95 от 13 ноября 2017 года,

при секретаре Балдаковой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор мирового судьи Амурской области по Шимановскому городскому судебному участку от 12 октября 2017 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимости не имеет,

осужден по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

На осужденного возложены обязанности, изложенные в резолютивной части приговора.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 постановлено отменить, по вступлению приговора в законную силу.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства.

Преступление совершено ФИО1 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на приусадебном участке, расположенном по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Дознание, по уголовному делу, проведено по ходатайству ФИО1 в сокращенной форме, в соответствии с гл. 32.1 УПК РФ.

В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью, согласился с предъявленным обвинением и ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Приговор постановлен в соответствии со ст. 226.9 УПК РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Шимановского района Осса В.Г. ставит вопрос об изменении приговора, указав, что приговор мирового судьи не отвечает требованиям ч. 2 ст. 297 УПК РФ по следующим основаниям. В нарушение ч. 2, 3 ст. 86 УК РФ судом в водной части приговора указана судимость о преступлениях небольшой тяжести (ч. 1 ст. 228 УК РФ) и средней (ч. 1 161 УК РФ) - в редакции ФЗ от 08.12.2003 № 16-ФЗ по приговору Шимановского районного суда Амурской области от 10.07.2007, срок погашения которых в соответствии со ст. 86 УК РФ составляет 3 года после отбытия наказания. Наказание по указанному приговору ФИО1 отбыто от 04.02.2010. Таким образом, на момент совершения ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, судимость по приговору суда от 10.07.2007 была погашена, и суд не вправе был указывать ее в вводной части приговора и учитывать при назначении наказания. Суд, при назначении наказания ФИО1 необоснованно признал наличие у него судимости, а также характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений. Кроме того, суд неправильно применил уголовный закон и признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 - рецидив преступления. Как следует из материалов уголовного дела судимость по приговору от 10.07.2007 (а также другие судимости, по приговорам, вынесенным после указанного приговора) на момент совершения ФИО1 настоящего преступления была погашена в установленном законом порядке. При таких обстоятельствах оснований для признания в действиях ФИО1 рецидива преступлений у суда не имелось. Также, не имелось оснований для применения положений ст. 68 УК РФ при назначении ФИО1 наказания, а также при наличии смягчающих вину обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 62 УК РФ – явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание суд обязан был применить при назначении наказания, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. С учетом положений ч. 1 ст. 62, ч. 5 ст. 62 (ст. 226.9 УПК РФ) и наличии обстоятельств смягчающих наказание, предусмотренных ч. 2 ст. 61 УК РФ, максимальный размер назначенного наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ для ФИО1 составляет 7 месяцев лишения свободы. Допущенные нарушения норм уголовного закона, в виде необоснованного признания судом обстоятельства отягчающего наказания - рецидива преступлений, и наличие судимости, погашенной в установленном законом прядке при назначении наказания за совершенное преступление, повлекли за собой назначение ФИО1 несправедливого наказания, хотя и не выходящего за пределы санкции, предусмотренной Особенной частью Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему размеру являющегося несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Просит приговор мирового судьи Амурской области по Шимановскому городскому судебному участку от 12.10.2017 в отношении ФИО1 изменить: исключить из вводной части указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Шимановского районного суда от 10.07.2007; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, рецидива преступления; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания ФИО1 указание «о характере и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений»; снизить назначенное ФИО2 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

Возражений на апелляционное представление не поступило.

В суде апелляционной инстанции государственный обвинитель Осса В.Г. представление поддержал в полном объеме и по тем же основаниям.

Осужденный ФИО1 и его защитник Бивзюк С.Б. возражений относительно представления прокурора не имели.

Проверив представленные материалы уголовного дела, выслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении ФИО1 подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и праве проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в порядке главы 32.1. УПК РФ, с соблюдением требований, предъявляемых законом к рассмотрению уголовного дела в особом порядке, при проведении дознания в сокращенной форме.

При рассмотрении уголовного дела, без проведения судебного разбирательства, суд в соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ убедился, что на основании ходатайства ФИО1 о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме, которое удовлетворено дознавателем, поскольку условия, предусмотренные ст. 226.1 УПК РФ соблюдены и отсутствуют предусмотренные ст. 226.2 УПК РФ обстоятельства, исключающие производство дознания в сокращенной форме.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке без проведения судебного разбирательства в соответствии со ст. 316 УПК РФ. Из материалов уголовного дела усматривается, что судом соблюдены все требования закона, предусмотренные гл. 40 УПК РФ, регламентирующие порядок и условия рассмотрения уголовного дела в особом порядке.

ФИО1 предъявлено обвинение в совершении преступления небольшой тяжести, ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке без проведения судебного разбирательства, заявлено в присутствии защитника.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в содеянном признал, согласился с предъявленным обвинением в полном объеме и подтвердил, что поддерживает свое ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке.

Государственный обвинитель выразил согласие с заявленным ходатайством о рассмотрении дела в порядке гл. 40 УПК РФ и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Таким образом, нарушения уголовно-процессуального закона, связанные с принятием решения о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судопроизводства, по делу отсутствуют.

Обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения проверялась судом первой инстанции, при назначении судебного заседания в соответствии со ст. 316 УПК РФ и сомнений не вызвала.

Действия ФИО1 судом квалифицированны по ч. 1 ст. 231 УК РФ, как незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства.

Юридическая оценка действий ФИО1 является правильной, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Между тем, согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона

Однако, по уголовному делу в отношении ФИО1 указанные требования закона должным образом не выполнены.

В соответствии со ст. 86 УК РФ, лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость учитывается при рецидиве преступлений, влияет на вид и меру назначаемого наказания. Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Исходя из положений п. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора указываются данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, в том числе сведения о неснятых и непогашенных судимостях.

Мировой судья во вводной части приговора указал на судимости ФИО1: 10 июля 2007 года приговором Шимановского районного суда Амурской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца, на основании ст. 70 УК РФ присоединен приговор от 20 сентября 2004 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года и 6 месяцев. 14 августа 2007 года приговором Шимановского районного суда Амурской области, на основании ст. 70 УК РФ, присоединен приговор от 10 июля 2007 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года и 7 месяцев. 28 августа 2007 года приговором Шимановского районного суда, на основании ст. 70 УК РФ присоединен приговор от 14 августа 2007 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев. Постановлением Ивановского районного суда Амурской области от 27 января 2010 года, освобожден от отбывания наказания условно-досрочно 04 февраля 2010 года на не отбытый срок 01 год 1 месяц и 12 дней.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.

Между тем, мировой судья не учел, что преступления, за которые ФИО1 осужден: по приговору Шимановского районного суда Амурской области от 10 июля 2007 года по ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ (с присоединением приговора от 20 сентября 2004 года за совершение преступления по п. «б» ч. 2 ст.158 УК РФ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; по приговору Шимановского районного суда Амурской области от 14 августа 2007 года по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с частичным присоединением наказания по приговору от 10 июля 2007 года) к 3 годам 7 месяцам лишения свободы; по приговору Шимановского районного суда Амурской области от 28 августа 2007 года по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с частичным присоединением наказания по приговору от 14 августа 2007 года) к 3 годам 8 месяцам лишении свободы, относятся к категории преступлений небольшой и средней тяжести.

На основании п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных за преступления небольшой или средней тяжести, судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 05 февраля 2010 года на основании постановления Ивановского районного суда Амурской области от 27 января 2010 года освобожден из мест лишения свободы условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 1 месяц 12 дней.

Согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

По смыслу закона, если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их в вводной части приговора.

Таким образом, на момент совершения преступления в период с 21 мая 2017 года по 21 августа 2017 года судимости по приговорам от 10 июля 2007 года, от 14 августа 2007 года, 28 августа 2007 года были погашены (04 февраля 2010 года), в связи с чем их указание во вводной части приговора нельзя признать обоснованным.

Несмотря на то, что государственный обвинитель в апелляционном представлении просит исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Шимановского районного суда от 10.07.2007 года, суд апелляционной инстанции считает необходимым, кроме того, исключить из водной части обжалуемого приговора указание на наличие судимости у ФИО1 по приговорам Шимановского районного суда от 14 августа 2007 года и от 28 августа 2007 года.

Таким образом, на момент совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ, ФИО1 судимости не имел.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об исключении из приговора указания о наличии в действиях ФИО1 отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений.

Исключение указанного обстоятельства влияет на назначенное наказание, поскольку других отягчающих обстоятельств у ФИО1 нет, а смягчающими обстоятельствами признаны согласно «HYPERLINK consultantplus://offline/ref=2D9FF7F7E03C622AC621841613A53C65C73E81C0E0F1D415AE2D237C6C5BBEAFA06E4DAF431A9D5540RCL и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ: явка с повинной; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ признаны полное признание ФИО1 своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, что является основанием для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, влекущих смягчение наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, судебное производство по нему осуществлялось согласно требованиям ст. 226.9, 316-317 УПК РФ, поскольку предварительное расследование по уголовному делу производилось в сокращенной форме дознания.

В силу положений ч. 5 ст. 62 УК РФ и ч. 6 ст. 226.9 УПК РФ в случае постановления обвинительного приговора по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме, назначенное подсудимому наказание не может превышать одну вторую максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Санкция ч. 1 ст. 231 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при установлении обстоятельств, предусмотренных как частью пятой, так и частью первой ст. 62 УК РФ применяется совокупность правил смягчения наказания: в начале применяются положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, затем ч. 1 ст. 62 УК РФ. Таким образом, максимально возможное наказание в этих случаях не должно превышать две трети от одной второй - в случае, указанном в статье 226.9 УПК РФ.

Наиболее строгое наказание за совершение преступления, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 231 УК РФ, составляет 2 года лишения свободы, соответственно в силу положений ч. 6 ст. 229.6 УПК РФ и при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, максимально возможное наказание ФИО1 может быть назначено в виде 8 месяцев лишения свободы (2 года*1/2 *2/3).

При таких обстоятельствах в связи с неправильным применением уголовного закона мировым судьей, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор, из вводной части приговора мирового судьи исключить указание на судимости ФИО1, а также из описательно-мотивировочной части приговора суда как необоснованное, подлежит исключению указание о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений и о признании рецидива преступлений в качестве отягчающего наказание обстоятельства, а также формулировку «о характере и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений».

С учетом вносимых изменений оснований для назначения более мягкого вида наказания, а также применения положений ст. 64 УК РФ к наказанию назначенному осужденному ФИО1, не усматривается.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иные изменения приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи Амурской области по Шимановскому городскому судебному участку от 12 октября 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

Исключить из вводной части приговора указание на судимости ФИО1 по приговорам:

- Шимановского районного суда Амурской области от 10 июля 2007 года по ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- Шимановского районного суда Амурской области от 14 августа 2007 года по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы;

- Шимановского районного суда Амурской области от 28 августа 2007 года по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишении свободы.

Исключить указание о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений и о признании совершения преступления в условиях рецидива обстоятельством, отягчающим его наказание.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания ФИО1 формулировку «о характере и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений».

Смягчить назначенное ФИО1 по настоящему делу наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 231 УК РФ, до 6 (шести) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Амурского областного суда в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий судья М.А. Едакова