Апелляционное постановление № 10-4/2018 от 29 октября 2018 г. по делу № 10-4/2018

Дело № 10-4/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Вилюйск

30 октября 2018 года

Вилюйский районный суд Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Тихонова Е.Д.,

при секретаре Андреевой У.Н.,

с участием государственного обвинителя - заместителя прокурора Вилюйского района Республики Саха (Якутия) Масина А.Н.,

защитника - адвоката Махарова С.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Вилюйского района Республики Саха (Якутия) Докторовой Л.Ю. на приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 11 Вилюйского района Республики Саха (Якутия) от 14 сентября 2018 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <*****>, <*****>, зарегистрированная по адресу: <*****>, проживающая по адресу: <*****>, <*****>, ранее судимая:

1. 14 апреля 2017 года Якутским городским судом Республики Саха (Якутия) по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к исправительным работам сроком 1 год 2 месяца с удержанием 5 % из заработной платы в доход государства;

2. 17 января 2018 года Вилюйским районным судом Республики Саха (Якутия) по п. «в» ч.2 ст.157 УК РФ к лишению свободы сроком 2 года 6 месяцев условно с испытательным сроком 2 года;

3. 09 августа 2018 года Вилюйским районным судом Республики Саха (Якутия) по ч.1 ст.318 УК РФ к лишению свободы сроком 1 год 8 месяцев условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осуждена по ч.1 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы сроком 1 год условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: своевременно встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, ежемесячно проходить регистрацию, не нарушать общественный порядок.

установил:

ФИО1 признана виновной в совершении мошенничества с использованием платежных карт, т.е. хищения чужого имущества, совершенного с использованием принадлежащей другому лицу расчетной карты путем обмана уполномоченного работника торговой организации при следующих обстоятельствах.

10 апреля 2018 года в период времени с 21 час. до 08 час. 11 апреля 2018 года ФИО1, находясь в своей квартире по адресу: <*****>, распивала спиртные напитки совместно со своей бывшей одноклассницей <*****> В ходе распития спиртных напитков в период времени с 22 час. до 23 час. 10 апреля 2018 года <*****> и ФИО1 подъехали на такси к зданию кафе <*****>, расположенного на автотрассе «<*****>» <*****> км, где <*****>, находясь в салоне автомашины, передав ФИО1 банковскую карту «<*****>» с №***** ПАО «<*****>», принадлежащую ей, и сообщив ПИН-код от нее, попросила ФИО1 зайти в здание кафе «<*****>» для приобретения по ее банковской карте спиртного, на что ФИО1 согласилась. После того, как работник кафе уведомил ФИО1 о том, что в кафе не реализуются спиртные напитки, ФИО1 приехала обратно к себе на квартиру вместе с <*****>, где впоследствии они продолжили распивать спиртные напитки.

После чего, 11 апреля 2018 года в период времени с 07 час. до 08 час. ФИО1,находясь возле подъезда своего дома по адресу: <*****>, обнаружив в кармане своей куртки ранее переданную ей <*****> банковскую карту «<*****>» с №***** ПАО «<*****>», в полной мере осознавая, что вышеуказанная пластиковая карта принадлежит <*****> и заведомо зная ее ПИН-код, из корыстных побуждений, внезапно возникших из-за отсутствия денежных средств на личные нужды, действуя умышленно, с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного вреда и желая их наступления, воспользовавшись тем, что <*****> не видит ее преступных действий, решила совершить хищение денежных средств, принадлежащих <*****>

Так, 11 апреля 2018 года в период времени с 09 час. 27 мин. до 11 час. 44 мин. ФИО1,действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного вреда и желая их наступления, не возвратив <*****> ранее переданную ей банковскую карту «<*****>» с №***** ПАО «<*****>», в нарушение п.1.5 Положения об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием Центрального банка РФ от 24 декабря 2004 года № 266-П, согласно которому правом использования расчетной (дебетовой) карты, как электроннымсредством платежа, для совершения операций в пределах расходного лимита - суммы денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, пользуется ее держатель, затем обмана, выразившемся в умолчании о незаконном владении вышеуказанной банковской картой, тем самым введя в заблуждение работников торговых организаций, используя банковскую карту «<*****>» с №***** ПАО «<*****>», введя ПИН-код карты, похитила денежные средства, принадлежащие <*****>, произведя списание со счета №***** <*****>, за приобретаемые товары и продукты питания при следующих обстоятельствах:

- в период времени с 09 час. 27 мин. до 09 час. 30 мин. 11 апреля 2018 года приобрела продукты питания на общую сумму 642 руб.в магазине <*****>, расположенном по адресу: <*****>;

- в 09 час. 34 мин. 11 апреля 2018 года приобрела комплект нижнего женского белья и солнцезащитные очки на общую сумму 1 400 руб. в торговом доме <*****>, расположенном по адресу: <*****>;

- в 10 час. 05 мин. 11 апреля 2018 года приобрела комплект постельного белья и женский пеньюар на общую сумму 2 180 руб.в магазине <*****>, расположенном внутри здания торгового дома «<*****>» по адресу: <*****>;

- в период времени с 10 час. 08 мин. до 10 час. 17 мин. 11 апреля 2018 года приобрела продукты питания на общую сумму 145 руб.в продуктовом магазине <*****> расположенном внутри здания торгового дома «<*****>» по по адресу: <*****>;

- в 11 час. 12 мин. 11 апреля 2018 года приобрела шарф из искусственного меха белого цвета стоимостью 220 руб.в магазине <*****>., расположенном по адресу: <*****>;

- в 11 час. 44 мин. 11 апреля 2018 года приобрела одну бутылку портвейна «777» емкостью 0,7 л, стоимостью 200 руб.,при этом 100 руб. было списано со счета <*****> в ресторане «<*****>», расположенном по адресу: <*****>.

Тем самым, ФИО1 своими умышленными действиями причинила <*****>имущественный вред на общую сумму 4 687 руб.

Приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 11 от 14 сентября 2018 года ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 1 год условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей: своевременно встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, ежемесячно проходить регистрацию, не нарушать общественный порядок.

Не согласившись с данным приговором, государственный обвинитель Докторова Л.Ю. внесла апелляционное представление, просит отменить приговор и направить на новое рассмотрение, указывая, что при его вынесении неправильно применено уголовное законодательство. ФИО1 осуждена за преступление, совершенное 11 апреля 2018 года, квалифицированное судом по ч.1 ст.159.3 УК РФ как мошенничество с использованием платежных карт, т.е. хищение чужого имущества, совершенное с использованием принадлежащей другому лицу расчетной карты путем обмана уполномоченного работника торговой организации. Санкцией ч.1 ст.159.3 УК РФ в редакции федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ предусмотрено наказание в виде штрафа в размере до 120 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 1 года, либо обязательных работ на срок до 360 часов, либо исправительных работ на срок до 1 года, либо ограничения свободы на срок до 2 лет, либо принудительных работ на срок до 2 лет, либо ареста на срок до 4 месяцев. Федеральным законом от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ в ч.1 ст.159.3 УК РФ внесены изменения, диспозиция и санкция изложены в следующей редакции «мошенничество с использованием электронных средств платежа наказывается штрафом в размере до 120 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 1 года, либо обязательными работами на срок до 360 часов, либо исправительными работами на срок до 1 года, либо ограничением свободына срок до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 2 лет, либо лишением свободы на срок до 3 лет». ФИО1 преступление совершено 11 апреля 2018 года, т.е. до внесения изменений в ч.1 ст.159.3 УК РФ. В связи с внесенными 23 апреля 2018 года изменениями в ч.1 ст.159.3 УК РФ наказание за совершение преступления ужесточено по сравнению с действовавшей ранее редакцией, уголовный закон обратную силу не имеет в указанном случае и наказание ФИО1 в виде лишения свободы назначено быть не могло по причине отсутствия такого вида наказания в санкции ст.159.3 УК РФ, действовавшей на момент совершения ФИО1 преступления. Также по приговору суда в качестве отягчающего обстоятельства ФИО1 не учтено наличие рецидива преступлений в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ. ФИО1 на момент совершения преступления и доимела судимость по приговору Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 14 апреля 2017 года по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, которым ей назначено наказание в виде исправительных работ сроком 1 год 2 месяца с удержанием 5 % заработка в доход государства. Наказание в полном объеме осужденной еще не отбыто. При таких обстоятельствах в действиях ФИО1 имелся рецидив преступлений в соответствии со ст.18 УК РФ.

Осужденная ФИО1 направила в суд возражение, где просит отказать в удовлетворении апелляционного представления, указывая, что приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 11 Вилюйского района Республики Саха (Якутия) от 14 сентября 2018 года законный, обоснованный, и нарушений не допущено. Действия государственного обвинителя незаконны, т.к. направлены на ухудшение, ужесточение наказания, назначенного приговором.

Осужденная ФИО1 и потерпевшая <*****> просили рассмотреть дело судом апелляционной инстанции без их участия, в связи с чем уголовное дело рассмотрено в их отсутствие.

Государственный обвинитель Масин А.Н. поддержал апелляционное представление, просил отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

Защитник Махаров С.И. с апелляционным представлением не согласился, просил приговор оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством подсудимой ФИО1, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст.316 УПК РФ.

Мировой судья убедился в том, что ФИО1 осознает характер и последствия заявленного ею ходатайства, а обвинение, с которым она согласилась, обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами. Государственный обвинитель и потерпевшая выразили согласие с постановлением приговора в особом порядке судебного разбирательства.

Вопреки доводам государственного обвинителя, изложенным в апелляционном представлении, действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.1 ст.159.3 УК РФ в редакции федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ как мошенничество с использованием платежных карт, т.е. хищение чужого имущества, совершенное с использованием принадлежащей другому лицу расчетной карты путем обмана уполномоченного работника торговой организации.

При назначении наказания мировой судья в соответствии со ст.61 УК РФ в качестве смягчающих наказание обстоятельств обоснованно учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, возмещение ущерба.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый приговор подлежащим отмене, а уголовное дело - направлению на новое рассмотрение.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п.п.1, 3 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются нарушение требований Общей части УК РФ и назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Как установлено в судебном заседании, мировым судьей необоснованно назначено ФИО1 наказание, не предусмотренное санкцией ч.1 ст.159.3 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ в виде лишения свободы. Законных оснований назначения такого наказания в обжалуемом приговоре не приведено.

Кроме того, мировой суд необоснованно признал отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Согласно абз.2 п.44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое преступление, образует рецидив преступлений.

Так, ФИО1, имея судимость по приговору Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 14 апреля 2017 года за преступление средней тяжести, вновь совершила преступление небольшой тяжести, что в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ образует рецидив преступлений.

Таким образом, при назначении ФИО1 наказания суд необоснованно не учло предусмотренное п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Изложенное свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона, повлиявших на исход дела, что в соответствии с п.3 ст389.15 УПК РФ является основанием для отмены приговора, и направлении уголовного дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении мировому судье следует устранить допущенные нарушения, принять законное и обоснованное решение по уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ст.389.15, п.п.1, 3 ч.1 ст.389.18, ст.ст.389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Апелляционное представление государственного обвинителя Докторовой Л.Ю. на приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 11 Вилюйского района Республики Саха (Якутия) от 14 сентября 2018 года в отношении ФИО1, осужденной по ч.1 ст.159.3 УК РФ - удовлетворить.

Приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 11 Вилюйского района Республики Саха (Якутия) - отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение мировому судье судебного участка № 11 Вилюйского района Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья Е.Д. Тихонов