Апелляционное постановление № 22-6732/2023 от 24 декабря 2023 г. по делу № 1-156/2023

Судья Иванова М.Ю. Дело №


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<адрес> 25 декабря 2023 года

<адрес>вой суд в составе

председательствующего ФИО15

при секретаре судебного заседания ФИО6

с участием адвоката осужденного –

представившего удостоверение №, ордер № ФИО7

осужденного ФИО1

прокурора ФИО8

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО9, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, холостой, детей на иждивении не имеющий, невоеннообязанный, официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, пгт. Липовцы, <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес>, квартал 3, <адрес>, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским районным судом <адрес> по ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года (т.1 л.д. 151-154);

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка №<адрес> по ст.158 ч.1 УК РФ, ст.70 УК РФ (с приговором от ДД.ММ.ГГГГ) к 250 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев 16 дней (т.1 л.д. 156-158);

ДД.ММ.ГГГГ Октябрьским районным судом <адрес> по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ, ст. 69 ч.4, 5, ст.71 УК РФ (с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 1 месяцу лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 3 месяца 24 дня; освобожден по отбытии основного наказания ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 161-163);

осужденного ДД.ММ.ГГГГ Михайловским районным судом <адрес> по ст.264.1 ч.2 УК РФ, ст.70 УК РФ (частично присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами на 4 года 2 месяца (т.1 л.д. 166-170);

осужден по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.ч. 4, 5 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к отбытию назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 4 года 2 месяца.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст.72 ч.3.1 п. «а» УК РФ зачтено в срок лишения свободы период содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также в соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ зачтено ФИО1 в лишение свободы время отбытого наказания по приговору Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ: с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии со ст.74 ч.4 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 4 года 2 месяца постановлено исполнять реально, срок исчислять с момента отбытия основного наказания.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующей ФИО15, выступление осужденного ФИО1, принимавшего участие путем видеоконференцсвязи, адвоката ФИО7, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора ФИО8, полагавшей, что приговор подлежит изменению, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление им совершено в период с 12-00 часов до 14-00 часов ДД.ММ.ГГГГ в пгт. <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 3 л.д. 73-92).

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, дал показания по обстоятельствам уголовного дела.

В апелляционной жалобе (т.3 л.д. 103-105) адвокат ФИО9 просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

Считает, что виновность ФИО1 в совершении преступления не имеет подтверждений.

Ссылаясь на показания свидетелей ФИО5 №5, ФИО5 №7, ФИО5 №1, специалиста ФИО23, указывает, что вина ФИО1 не доказана, а свидетель ФИО5 №6 не имеет опыта установки пластиковых окон, а также образования в сфере строительства; потерпевшая Потерпевший №1 пояснила, что дата установки пластикового окна неоднократно переносилась, в том числе самой потерпевшей один раз.

Полагает, что ФИО1 во исполнение договора с Потерпевший №1 приобрел пластиковое окно с размерами 1280 мм на 1330 мм, стоимостью 12 840 руб., которое возможно установить в проем с размерами 1240 мм на 1370 мм, в связи с чем в действиях осужденного отсутствует состава преступления, предусмотренный ст.159 ч. 2 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу (т.3 л.д. 113-114) государственный обвинитель ФИО10 просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указывает, что вина ФИО1 подтверждает совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного заседания.

Отмечает, что суд проверил все доказательства, сопоставил между собой и дал каждому оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Утверждает, что при назначении наказания судом учтены обстоятельства, смягчающие наказание, данные, характеризующие личность.

Отмечает, что каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, не установлено.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным, просит отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления и состава преступления в его действиях.

Отмечает, что вину он не признает полностью; в отношении него применялись незаконные методы следствия; следователь фальсифицировал доказательства в отсутствие защитника, а адвокат ФИО9 участвовал в сговоре со следствием с целью склонения его к самооговору и признанию вины.

Полагает, что в основу приговора положены доказательства, полученные обманным путем, злоупотребления доверием адвокатом ФИО9

Указывает, что под давлением следователя, защитника и неустановленного лица он оговорил себя в преступлении, которого не совершал.

Утверждает, что следователь задавал вопросы, в которых содержался нужный для него ответ; суть протокола допроса ему неизвестна.

Отмечает, что ДД.ММ.ГГГГ к нему приехал следователь с целью подписать протокол ознакомления с материалами уголовного дела задним числом.

Указывает, что ДД.ММ.ГГГГ следователь допросила его в отсутствие защитника и поставила его подпись об ознакомлении с материалами уголовного дела, в протоколе допроса уже имелась подпись защитника.

Ссылаясь на ст.77 УК РФ, утверждает, что отсутствуют доказательства, подтверждающие его вину; все основано на первичных показаниях, которые получены незаконным путем.

Считает, что все обязательства перед потерпевшей Потерпевший №1 он выполнил в судебном заседании.

Признает, что при принятии заказа на установку окна использовал бланк фирмы, где ранее работал, в котором указаны все контактные данные для связи.

Указывает, что потерпевшая не настаивала на срочности выполнения работы и ее качестве.

Отмечает, что мотив преступления не доказан.

Указывает, что по объективным причинам он иногда не отвечал на звонки потерпевшей.

Обращает внимание, что уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, спустя полтора месяца после того, как конфликт с потерпевшей был исчерпан, деньги были возвращены.

Указывает, что потерпевшая в судебном заседании не имела претензии, сожалела о случившемся.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал собранные по делу доказательства, сопоставил их друг с другом, оценил собранные доказательства в их совокупности в соответствии со ст. 88 УПК РФ, пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела и, установив фактические обстоятельства дела, правильно пришел к выводу о виновности ФИО1

В обоснование вины ФИО1 суд первой инстанции верно принял во внимание его признательные показания, данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, из которых следует, что с марта до апреля 2022 года он работал в должности замерщика в фирме ИП ФИО5 №2 «Вершина», которая занималась ремонтом, отделкой и строительством. Ему выдали договоры оказания услуг с реквизитами вышеуказанной организации, с которыми он ездил к клиентам. После его ухода из данной организации у него осталось несколько договоров оказания услуг. Он решил в сети интернет выложить объявление об указании услуг по установке окон. В июне 2022 года ему на телефон позвонила женщина по имени ФИО4 и сообщила, что ей необходимо поменять окно в квартире в пгт. <адрес>. Он приехал и сделал все необходимые замеры ДД.ММ.ГГГГ, после чего они составили договор оказания услуг. Договор был от имени организации, в которой он ранее работал. От ФИО4 он получил 10 000 рублей, которые присвоил себе, совершив мошеннические действия, так как изначально имел умысел на это. Затем ФИО4 он пообещал выполнить данные обязательства, однако на самом деле этого делать не собирался. ФИО4 неоднократно пыталась с ним связаться, однако он не брал трубки. Позднее он вернул ФИО4 денежные средства с карты своей сожительницы ФИО5 №3 в сумме 10 000 рублей двумя переводами по 5 000 рублей. Свою вину признал в полном объеме. Номером телефона <***> пользовался всегда он (т. 1 л.д. 113-116).

Давая оценку показаниям ФИО1, суд обоснованно принял во внимание вышеуказанные показания осужденного, поскольку они были получены в присутствии защитника, зафиксированы с соблюдением требований ст. 166 УПК РФ, давались им добровольно, после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, а также того, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе при его отказе от данных показаний.

Вышеуказанный протокол допроса ФИО1 свидетельствует о том, что он был прочитан последним, его защитником, какие-либо замечания к протоколу по поводу его содержания, нарушений уголовно-процессуального закона у последнего, стороны защиты отсутствовали, о чем имеются соответствующие подписи.

Ссылка осужденного на то, что вопросы следователем были постановлены таким образом, что он отвечал утвердительно, не могут быть приняты во внимание, поскольку вышеуказанный протокол допроса ФИО1 свидетельствует о том, что он самостоятельно давал показания по существу подозрения.

Вопреки доводам осужденного, доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что в ходе допроса ФИО1 в ходе предварительного следствия в отношении него применялись незаконные методы ведения следствия, суду не представлено, соответствующие заявления в протоколе также отсутствуют. Доказательства, подтверждающие незаконность производства следственного действия, в материалах уголовного дела, в апелляционной жалобе отсутствуют.

При этом апелляционная инстанция учитывает, что допрос ФИО1 производился в присутствии защитника, что исключало применение незаконных методов расследования. Кроме этого, в судебном заседании осужденный подтвердил, что в ходе вышеуказанного допроса никакое давление на него не оказывалось, показания он давал добровольно (т.3 л.д. 63).

Таким образом, вопреки доводам осужденного, оснований для признания указанного протокола допроса ФИО1 недопустимым доказательством у суда первой инстанции не имелось.

Доводы ФИО1 в той части, что в ходе допроса отсутствовал защитник ФИО9, последний был в сговоре со следствием, склонил его к самооговору, не нашли своего подтверждения. Напротив, в материалах уголовного дела имеется ордер адвоката № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 108), а также заявление ФИО1, в котором он изъявил желание, чтобы его защиту осуществлял адвокат ФИО9 (т.1 л.д. 106).

При этом материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что ФИО1 от услуг адвоката ФИО9 не отказывался ни в ходе предварительного, ни судебного следствия (т.3 л.д. 7-70). Более того, в судебном заседании ФИО1 согласился на осуществление его защиты в судебном заседании указанным адвокатом (т.3 л.д. 8).

Кроме этого, апелляционная инстанция принимает во внимание, что протокол судебного заседания свидетельствует о том, что адвокат ФИО9 надлежащим образом осуществлял защиту ФИО11, занимая активную позицию по защите последнего, позиция адвоката не расходилась с позицией осужденного.

Вопреки доводам осужденного, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений требований уголовно-процессуального закона при выполнении требований ст. 217 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и его защитник были уведомлены об окончании следственных действий, ФИО1 заявил о желании знакомиться с материалами уголовного дела совместно с защитником ФИО9 (т.2 л.д. 40).

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 совместно с указанным защитником был ознакомлен с материалами уголовного дела, дополнений, заявлений, ходатайств не имел (т.2 л.д. 44-46), в том числе не заявлял об отсутствии защитника при производстве каких-либо следственных действий.

Ссылка осужденного на обстоятельства его допроса следователем ДД.ММ.ГГГГ является несостоятельной, поскольку в судебном заседании исследовались показания ФИО1, данные в ходе предварительного следствия только в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из приговора, признательные показания ФИО1, данные в ходе предварительного следствия, полностью согласуются со следующими доказательствами, приведенными в приговоре:

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1, из которых следует, что она проживает в <адрес>. 11 по <адрес> в пгт. Новошахтинский. Переехав в данную квартиру, она решила заменить старое окно в комнате на новое пластиковое. Она нашла объявление по установке окон и позвонила по номеру телефона <***>, где ей ответили, что фирма находится в <адрес> и занимается установкой окон. Она обратилась в данную фирму для замены окна. ДД.ММ.ГГГГ примерно с 12 часов до 14 часов к ней домой приехал мастер по имени ФИО3, который произвел замеры окна и указал стоимость окна вместе с работой 15 500 рублей. Она заключила письменный договор с мастером на бланке с печатями, после чего передала мастеру предоплату 10 000 рублей. ФИО3 предупредил ее, что окно будет изготавливаться в течение двух недель, после чего он ей перезвонит для согласования дня, когда он сможет привезти и установить данное окно. Однако спустя две недели ей никто так и не перезвонил. Когда она самостоятельно пыталась связаться с ФИО3, он находил различные причины для переноса срока установки окна, говорил, что у него сломана машина или нет времени, а потом перестал отвечать на ее звонки. Когда она попросила вернуть ей предоплату в сумме 10 000 рублей, мастер ей сказал, что предоплата потрачена на окно и что она сама может приехать забрать окно и найти другого специалиста по его установке. После этого мастер перестал ей отвечать. Тогда она посредством сети Интернет нашла фирму «Вершина», так как именно она была указана в печати на бланке и, позвонив туда, она узнала, что они занимаются установкой окон, но только на территории <адрес>, а также пояснили, что возможно кто-то из бывших сотрудников воспользовался их бланками. После этого она написала заявление в полицию, так как причиненный ей ущерб в размере 10 000 рублей являлся для нее значительным. Спустя некоторое время после ее обращения в правоохранительные органы, на банковскую карту ее матери, к которой привязан ее номер телефона, от ФИО1 поступили деньги в сумме 5 000 рублей, а спустя еще время поступили еще 5 000 рублей. О том, что ФИО3 планировал устанавливать окно ближе к осени, она не знала, и он ей об этом не сообщал, он просто перестал отвечать на звонки и не выходил с ней на связь. Согласно договору по истечению двух недель, после изготовления пластикового окна, ФИО3 должен был с ней связаться для уточнения даты и в ближайшее время установить окно, однако этого не сделал;

- показаниями свидетеля ФИО5 №5, из которых следует, что с начала лета 2022 года в их фирме стал заказывать различные изделия ФИО1, готовые стеклопакеты он заказывал редко. Представленная следователем квитанция от ДД.ММ.ГГГГ на изделие ПВХ - окно двухстворчатое выдана их фирмой. Заказ № от ДД.ММ.ГГГГ на изготовление окна размером 1330х1280, общей стоимостью 12 840 рублей, осуществлял человек по имени ФИО3. Отметок о выдаче готовых изделий они не делают. Со слов родителей ему известно, что изделие забрал ФИО1, заказ оплатил;

- показаниями свидетеля ФИО5 №3, из которых следует, что ФИО4 заказывала окно в 2022 году у ФИО25, который самостоятельно занимался ремонтом окон. В конце лета - начале сентября ФИО1 привез домой окно. Последний не устанавливал окно ФИО4, поскольку то последней не было дома, то он не мог поехать, поскольку сломалась машина. Затем деньги за окно частями она вернула потерпевшей двумя денежными переводами по 5 000 рублей. Окно, хранившееся дома, ФИО1 перепродал. Потерпевшая звонила ФИО1 и переносила дату монтажа, находив различные причины. От потерпевшей ФИО4 не было претензий, что ФИО1 не отвечает на звонки, не перезванивает. ФИО1 всегда был на связи с ФИО4;

- показаниями свидетеля ФИО5 №6, из которых следует, что теоретически замена окна с оставлением старой балконной двери, прилегающей к данному окну, по представленным замерам в договоре оказания услуг с записями на обратной стороне размера окна, а также страницы тетради заказов со сведениями о размере окна, возможна, но фактически данная услуга будет оказана не надлежащим образом. Установить пластиковое окно размерами 1280х1330 как указано в тетради заказов, вместе окна размерами 1240х1370 как указано в договоре, с сохранением старой балконной двери, прилегающей к данному окну, невозможно, так как окно шире проема, и самовольное расширение проема может повредить конструкцию дома. В фирме, в которой работает она, такой заказ не возьмут. Размеры окна и размеры проема, предоставленные следствием, фактически не соответствовали окну. При заказе окна оно изготавливается в соответствии с размерами проема, которые измеряются при выезде замерщика на объект;

- показаниями свидетеля ФИО5 №2, из которых следует, что весной 2022 года к ФИО5 №1 обратился его племянник ФИО1, который попросился поработать в ее фирме, занимающейся отделкой и ремонтом. ФИО12 взяли с испытательным сроком в 1 месяц на должность менеджера по продажам замерщиком. Они выдали ему на руки комплект договоров, на которых уже имелась зарегистрированная печать на ИП ФИО5 №2 «Вершина». Однако проработал ФИО1 не долго. После увольнения последний не вернул им обратно примерно 4 бланка договора. Примерно в конце августа - начале сентября 2022 года на фирму позвонила женщина и сообщила, что работник их фирмы заключил с ней договор об оказании услуг по установке окон. В ходе телефонного разговора, ФИО5 №1 узнал, что женщина иногородняя. Так как их фирма не выполняет услуги за пределами <адрес>, они поняли, что кто-то воспользовался их бланком договора и совершил мошеннические действия. В этот момент ФИО5 №1 подумал, что данное преступление мог совершить ФИО1, так как у него на руках оставались бланки договора их фирмы. ФИО5 №1 сразу же позвонил ФИО1, который рассказал, что в июне 2022 года заключил договор с женщиной на установку окна, однако данное окно так и не установил (т.1 л.д. 61-63);

- показаниями свидетеля ФИО5 №1, из которых следует, что в 2022 году в конце августа - начале сентября ему позвонила женщина и рассказала, что был заключен договор, взята предоплата 10 000 рублей. Он позвонил на телефон, указанный в договоре, им оказался номер ФИО1, который работал в их компании. У ФИО1 были бланки с печатями их фирмы. После увольнения у ФИО1 осталось несколько бланков, которые он не верн<адрес>, что пластиковое окно размерами 1280 мм на 1330 в проем с размерами 1240 мм на 1370 мм в кирпичном доме установить возможно с сохранением двери, прилегающей к окну, по желанию клиента, поскольку в кирпичном доме нет несущей стены;

- показаниями свидетеля ФИО5 №4, из которых следует, что летом 2022 года ФИО1 ему рассказал, что в пгт. <адрес> есть объект для установки окна. Они забирали разные пластиковые окна для разных заказов, размеры которых ему также были неизвестны, с заказчиками он никогда не общался. По поводу заказа в пгт. <адрес> он не может пояснить, забирали ли они окно именно для этого заказа, так как не знает, но в пгт. <адрес> они с ФИО1 работ по установке окон не проводили (т.1 л.д. 72-74).

У суда первой инстанции отсутствовали основания не доверять показаниям потерпевшей и вышеуказанных свидетелей, поскольку они допрашивались с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Потерпевшая, свидетели давали показания об обстоятельствах, очевидцами которых они являлись либо указывали источник своей осведомленности.

Более того, показания потерпевшей, свидетелей согласуются между собой, а также с письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе с копией договора оказания услуг от ДД.ММ.ГГГГ с оттиском печати «Вершина», в соответствии с которым сумма задатка составила 10 000 рублей, размеры окна составляют ширина 1240, высота 1370, изготовление окна предусматривалось в течение двух недель (т.1 л.д. 103-104).

Оснований, по которым потерпевшая, свидетели желали бы оговорить ФИО1, суд верно не установил, как и заинтересованность с их стороны в исходе настоящего уголовного дела. Не приведены таковые и в апелляционных жалобах.

Кроме этого суд верно не нашел оснований для признания доказательств недопустимыми, поскольку они добыты и соответствуют положениям уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, анализ исследованных в судебном заседании доказательств позволил суду первой инстанции прийти к верному выводу о том, что обман как способ совершения ФИО1 хищения денежных средств у Потерпевший №1 выразился в сознательном предоставлении потерпевшей договора от имени компании «Вершина», что повлияло на восприятие потерпевшей действий ФИО1 по изготовлению и установлению ей оконной конструкции.

Факт передачи по указанному договору Потерпевший №1 осужденному денежных средств в качестве предоплаты в размере 10 000 рублей, как правильно указал суд, не вызывает сомнений, подтверждается показаниями ФИО1 и потерпевшей.

Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы стороны защиты, ФИО1 об отсутствии у него умысла на хищение денег потерпевшей, однако обоснованно были признаны опровергающимися совокупностью исследованных доказательств, в том числе признательными показаниями осужденного в ходе предварительного следствия, показаниями потерпевшей Потерпевший №1, из анализа которых усматривается, что изначально осужденный не намеревался выполнять взятые на себя обязательства, а действовал с целью завладения денежными средствами потерпевшей.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, о наличии прямого умысла ФИО1 на совершение хищения денежных средств потерпевшей Потерпевший №1 свидетельствует тот факт, что ФИО1, обманывая последнюю о возможности изготовления и монтажа окна, заключил договор от имени компания «Вершина», владельцы которой не давали ему разрешения заключать договоры от имени данной компании после увольнения ФИО1, что подтвердили свидетели ФИО5 №2 и ФИО5 №1

Кроме этого, получив денежные средства от потерпевшей, ФИО1 не произвел действий, свидетельствующих о намерении выполнить должным образом свои обязательства по заключенному договору, согласно которому срок выполнения работ составлял не более 30 рабочих дней с момента подписания, согласно записям на оборотной стороне договора изготовление окна в течение двух недель, установка по согласованию. В связи с этим ссылка осужденного на выполнение перед потерпевшей своих обязательств является несостоятельной.

Доводы стороны защиты, осужденного в той части, что изделие было готово, монтаж окна не осуществлялся по причине занятости потерпевшей, также обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку опровергаются показаниями потерпевшей, из которых следует, что перенос монтажа окна по причине отсутствия ее дома был лишь один раз, а в последующем ФИО1 по разным причинам уклонялся от выполнения своих обязательств, а затем вообще перестал отвечать на телефонные звонки, не выходил на связь. Показания потерпевшей в данной части согласуются и с протоколом осмотра телефона потерпевшей, в котором имелись сведения о переписке потерпевшей с пользователем VostokS.

С учетом изложенного ссылка стороны защиты в апелляционной жалобе на показания свидетелей ФИО5 №5, ФИО5 №7 о заказе и выкупе ФИО1 пластикового окна размерами 1280 мм на 1330 мм, на показания свидетеля ФИО5 №1, специалиста ФИО23, заявивших о возможности установки пластикового окна размерами 1280 мм на 1330 мм в проем с размерами 1240 мм на 1370 мм, не влияет на законность и обоснованность обжалуемого приговора, поскольку доказательства, свидетельствующие о том, что выкупленное ФИО1 вышеуказанное пластиковое окно у ИП ФИО13 предназначалось для установки у потерпевшей Потерпевший №1, ни суду первой, ни апелляционной инстанций не представлено. Из показаний потерпевшей также не усматривается, что она была согласна на установку пластиковой конструкции, не соответствующей ее оконному проему. Доводам стороны защиты, осужденного в данной части судом первой инстанции в приговоре дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания ФИО1 в судебном заседании обоснованно оценены судом как способ защиты от предъявленного обвинения.

Возвращение осужденным денежных средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ потерпевшей Потерпевший №1 с учетом совокупности приведенных в приговоре доказательств, как верно указал суд, не свидетельствовало о реальном намерении ФИО1 изначально исполнить заключенный договор, поскольку все активные действия последнего по возмещению ущерба были приняты после подачи потерпевшей Потерпевший №1 заявления в полицию ДД.ММ.ГГГГ.

Возбуждение уголовного дела лишь ДД.ММ.ГГГГ не свидетельствует о невиновности ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении и не влияет на законность и обоснованность обжалуемого приговора.

Вопреки доводам осужденного, судом было удовлетворено ходатайство стороны защиты о допросе в качестве свидетеля ФИО5 №7 (т.3 л.д. 51-54), о допросе в качестве специалиста ФИО23 (т.3 л.д. 54-56).

Приведенные стороной защиты, осужденным ссылки на отдельные показания потерпевшей, свидетелей носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо их показаний, и оценены в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и сделано судом в приговоре. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 159 УК РФ - как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «причинение значительного ущерба гражданину» надлежащим образом судом первой инстанции мотивировано.

Исследованная совокупность доказательств позволяет прийти к выводу о том, что ФИО1 действовал с прямым умыслом, то есть он осознавал общественную опасность своих действий, предвидел возможность наступления общественно опасных последствий и желал их наступления в отношении потерпевшей Потерпевший №1 Вопреки утверждениям осужденного, анализ исследованных доказательств позволяет прийти к выводу о совершении ФИО1 указанного преступления из корыстных побуждений.

Оснований для прекращения уголовного дела в отношении ФИО1 за отсутствием в его действиях состава преступления суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора допущены техническая ошибка в указании фамилии допрошенного специалиста, а именно суд указал ФИО14, в то время как в судебном заседании был допрошен специалист ФИО23 (т.3 л.д. 54-56), что подтверждается его копией паспорта (т.2 л.д. 216). Указанная техническая ошибка может быть устранена апелляционной инстанцией, поскольку это не ухудшает положение осужденного, не нарушает его права.

При назначении наказания ФИО1 суд правомерно учёл характер, степень общественной опасности, тяжесть совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, добровольное возмещение имущественного ущерба, принесение извинений потерпевшей в зале судебного заседания, наличие отягчающего наказание обстоятельства: рецидива преступлений.

При назначении наказания осужденному суд первой инстанции руководствовался требованиями уголовно-процессуального и уголовного законов.

Необходимость назначения осужденному реального лишения свободы судом в приговоре мотивирована, и суд апелляционной инстанции находит данные мотивы убедительными.

При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения дополнительных наказаний в виде ограничения свободы, обстоятельств, позволяющих освободить ФИО1 от уголовной ответственности, назначения наказания в соответствии с положениями глав 11, 12 УК РФ, применения положений ст.ст. 64, 68 ч.3, 73 УК РФ, приведя соответствующие мотивы, с которыми апелляционная инстанция согласна.

Оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которыми суд первой инстанции руководствовался при принятии вышеуказанных решений, суд апелляционной инстанции не находит.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности оснований для изменения категории преступления у суда не имелось.

Отсутствие претензий со стороны потерпевшей к ФИО1 не влечет снижение назначенного последнему наказания.

Что касается мнения потерпевшей относительно наказания осужденного, то в силу закона оно не является обязательным для суда, поскольку обязанность государства обеспечивать права потерпевших от преступлений не предполагает наделение их правом определять необходимость осуществления публичного уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности и наказания - такое право в силу публичного характера уголовно-правовых отношений принадлежит только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО2 на нарушение его конституционных прав статьями 6 и 60 Уголовного кодекса Российской Федерации»).

Законных оснований для снижения назначенного ФИО1 наказания суд апелляционной инстанции не усматривает.

Окончательное наказание ФИО1 верно назначено по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ.

Вид исправительного учреждения ФИО1 назначен в соответствии с требованиями ст. 58 ч.1 п. «в» УК РФ, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений, ранее он отбывал лишение свободы.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в соответствии со ст. 389.15 п. 3 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Из приговора Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ФИО1 осужден по ст.264.1 ч.2 УК РФ, ст.70 УК РФ (частично присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами на 4 года 2 месяца (т.1 л.д. 166-170).

При этом под стражу указанным приговором ФИО1 был взят в зале суда, в срок лишения свободы в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Указанный приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

При указанных обстоятельствах в срок лишения свободы ФИО1 следует дополнительно зачесть время отбытого наказания по приговору Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ: с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 – изменить:

- в описательно-мотивировочной части приговора (4 абзац 14 лист) вместо «ФИО14» считать «ФИО23»;

- в срок лишения свободы ФИО1 дополнительно зачесть время отбытого наказания по приговору Михайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ: с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката ФИО9, апелляционную жалобы осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вступления в силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, вступившего в законную силу, при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий ФИО15

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по <адрес>.