Апелляционное постановление № 22-1343/2020 от 17 марта 2020 г. по делу № 1-396/2019

судья Жиренкина Ю.Д. 22-1343/2020


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 марта 2020 года город Ставрополь

Ставропольский краевой суда в составе:

председательствующего судьи Вершковой О.Ю.,

при секретаре Фомиченко С.В.,

с участием:

прокурора Кошмановой Т.П.,

адвоката Чернявского А.Н.,

осужденного ФИО3,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Бевзенко А.П. и апелляционное представление заместителя межрайонного прокурора Золотухина Д.А. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 18 ноября 2019 года, которым

ФИО3 ФИО20 родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: <адрес>, Георгиевский городской округ, <адрес>, имеющий среднее образование, холостой, неработающий, военнообязанный, судимый:

1) 16 марта 2015 года Георгиевским городским судом Ставропольского края п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 100 000 рублей (штраф не оплачен),

2) 13 апреля 2015 года мировым судьей судебного участка № 7 города Георгиевска и Георгиевского района Ставропольского края по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освободившегося 11 марта 2016 года по отбытию наказания,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Георгиевского городского суда Ставропольского края от 16 марта 2015 года в виде штрафа в размере 100 000 рублей, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 1 год, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей;

наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО3 взят под стражу в зале суда;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 18 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Изложив существо приговора, содержание апелляционных жалобы и представления, заслушав осужденного ФИО3 и адвоката Чернявского А.Н. в поддержку доводов жалобы и представления, мнение прокурора Кошмановой Т.П. поддержавшей в части доводы апелляционного представления об изменении приговора, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО3 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства – марихуаны массой 7,61 гр., то есть в значительном размере. Преступление им совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Адвокат Бевзенко А.П. в апелляционной жалобе в интересах осужденного ФИО3 считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Полагает, что совершение ФИО3 инкриминируемого ему преступления не доказано. Положенные в основу приговора доказательства носят предположительный характер и получены с нарушением уголовно-процессуального закона. ФИО3 отрицал вину в совершении инкриминируемого деяния, заявил, что признательные показания в ходе дознания даны им с целью защитить себя и близких от уголовного преследования. Судом был нарушен принцип равноправия и состязательности сторон. Считает, что основаниями к отмене незаконного приговора являются следующие нарушения:

все свидетельские показания имеют противоречия между собой и опровергают выводы суда об отсутствии нарушений норм закона, процессуальных прав подсудимого ФИО3 и иных участников процесса;

заключением эксперта не подтвержден и не опровергнут факт принадлежности подписи свидетеля ФИО8 (матери подсудимого) в протоколе ее допроса, поскольку заключение эксперта носит предположительный характер. Сама ФИО8 отрицает факт ее допроса. Противоречия в данной части судом не устранены, судом необоснованно отклонено заявленное защитником ходатайство об истребовании графика работы свидетеля ФИО9, не учтено, что его допрос мог быть проведен неуполномоченным лицом;

допрошенные в судебном заседании по инициативе стороны защиты свидетели ФИО10 и ФИО11, участвовавшие в качестве понятых при проведении осмотра дома ФИО3, пояснили, что права им не разъяснялись, они не наблюдали факта обнаружения пакета с наркотическим веществом, который увидели уже в руках сотрудников полиции, данный пакет при них не опечатывался, свои подписи на упаковке пакета они не ставили. Однако суд в приговоре исказил показания этих свидетелей, указав, что они видели место обнаружения пакета с наркотическим средством, что не соответствует действительности; что свидетель Семерич не отрицал факта выполнения подписи на опечатываемых листах; необоснованно указал, что перед началом осмотра дома ФИО3 были разьяснены его права, и он присутствовал при осмотре; не учел, что при осмотре домовладения ФИО3 не был предоставлен защитник;

суд необоснованно отклонил ходатайство стороны защиты о назначении и проведении почерковедческой экспертизы в отношении подписей понятых;

в суде первой инстанции ФИО3 заявлял о том, что на него оказывалось моральное воздействие в виде угроз, применялись попытки физического воздействия;

судом необоснованно подвергнута критической оценке приобщенная к делу по ходатайству защиты справка с результатами медицинских исследований ФИО3. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционном представлении заместитель Георгиевского межрайонного прокурора ФИО12 считает приговор суда подлежащим изменению поскольку суд в приговоре не мотивировал свои выводы о невозможности исправления ФИО3 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ. Полагает, что с учетом совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, таких как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном, то, что он не состоит на учете у врачей психиатра, нарколога, а также данных о его личности, общественной опасности и обстоятельств совершенного преступления, вида наркотического средства (марихуана) и его количества (7,61 гр.), при назначении ФИО3 наказания, необходимо было применить положения ст. 73 УК РФ. Просит приговор изменить, назначив осужденному наказание с применением ст. 73 УК РФ условно.

В дополнениях к апелляционному представлению заместитель межрайонного прокурора Золотухин Д.А. указывает, что в вводной части приговора суд незаконно указал на судимость ФИО3 по приговору мирового судьи судебного участка № 7 города Георгиевска и Георгиевского района Ставропольского края от 13 апреля 2015 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ, поскольку на момент совершения ФИО3 преступления и постановления приговора, с учетом изменений, внесенных в ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 326-ФЗ, указанная судимость являлась декриминализированной и не порождала для осужденного ФИО3 неблагоприятных правовых последствий. Также указывает, что суд не в полной мере учел совокупность смягчающих вину обстоятельств, что давало суду право на применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, считает, что суд неверно определил вид исправительного учреждения, поскольку ФИО3, несмотря на наличие в его действиях рецидива преступлений, не является лицом, ранее отбывавшим наказание в местах лишения свободы, вследствие чего наказание ему следует отбывать в исправительной колонии общего режима, а также необходимо уточнить приговор в части исчисления срока наказания на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ. Просит приговор изменить по доводам представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления с дополнениями к нему, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, вопреки доводам апелляционной жалобы, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне и полно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

В приговоре в соответствии со статьей 307 УПК РФ содержится описание преступных действий осужденного в отношении инкриминированного ему преступления, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины и мотивов, с изложением доказательств виновности, приведены основания, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом, сформулированы выводы о квалификации действий осужденного, а также по другим вопросам, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора.

Суд проверил все доводы в защиту осужденного и каждому из этих доводов в приговоре дана правильная оценка, основанная на анализе исследованных доказательств.

При этом позиция стороны защиты доведена до сведения суда с достаточной полнотой и определенностью. Указанная позиция получила объективную оценку в приговоре, как и доказательства, представленные стороной защиты. Содержание показаний свидетелей и других исследованных доказательств изложено в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания, без каких-либо искажений в сторону ухудшения положения осужденного.

Доводы стороны защиты о недоказанности вины ФИО3 в совершении преступления были предметом рассмотрения суда первой инстанции, но не нашли своего подтверждения и были полностью опровергнуты собранными по уголовному делу доказательствами.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного по вмененному ему преступлению.

Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в его пользу, судом апелляционной инстанции по делу не установлено. Оснований для иной оценки представленным, как стороной обвинения, так и стороной защиты, доказательствам, судом не установлено, суд апелляционной инстанции их также не усматривает.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ установлены, как события преступления, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, так и форма вины, мотив, цель и последствия преступления, и в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы данных о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном, а суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления, вопреки доводам апелляционной жалобы об обратном, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и взаимно дополняющих друг друга показаниях свидетелей, протоколах следственных действий, заключениях экспертов, документах, вещественных доказательствах и иных допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые подробно приведены в приговоре.

При этом в приговоре суд первой инстанции не ограничился только указанием на доказательства, но и привел мотивы, по которым принял одни доказательства в качестве достоверных и допустимых, и отверг другие доказательства, в том числе показания ФИО3 о том, что он преступления не совершал, а сотрудники полиции его оговаривают, правильно расценив его показания как способ защиты от предъявленного обвинения.

Вопреки жалобе, каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, в выводах суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает, а утверждение адвоката об обратном расценивает как несостоятельные.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности осужденного, непричастности его к инкриминированному деянию, как и об обвинительном уклоне суда.

Как следует из материалов уголовного дела, в суде первой инстанции подсудимый ФИО3 свою вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что ДД.ММ.ГГГГ у него с братом ФИО9 произошел конфликт, в связи с чем его мать ФИО8 вызвала сотрудников полиции, которые произвели осмотр их дома без участия понятых, без разъяснения им прав и без их участия в осмотре. После проведения осмотра сотрудники полиции вынесли из дома пластиковую бутылку и сверток, после чего был составлен протокол осмотра. Понятые были приглашены сотрудниками полиции позже. Считает, что сотрудники полиции его оговаривают из-за неприязненных отношений. Смывы с пальцев рук у него снимались без перчаток, место сбора конопли он не показывал, поскольку в сентябре 2018 года ее не срывал.

Вопреки доводам стороны зашиты, суд дал правильную оценку показаниям ФИО3 в судебном заседании, расценив их как способ защиты от предъявленного обвинения, признав достоверными и объективными показания, данные ФИО3 на предварительным следствии при допросе в качестве подозреваемого в присутствии защитника, и оглашенные в судебном заседании в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым, 15 сентября 2018 года он собрал части кустов конопли, которые хранил у себя дома под диваном. 21 марта 2019 года данное наркотическое средство было обнаружено сотрудниками полиции при осмотре их домовладения. При этом осмотр проводился в присутствии понятых, его матери - ФИО8, брата - ФИО9, а также его самого. До проведения осмотра сотрудники полиции предлагали добровольно выдать запрещенные к хранению предметы и вещества. Изъятое под диваном наркотическое средство было упаковано, участвующие лица поставили подписи. Также в присутствии понятых он пояснил где и при каких обстоятельствах приобрел и хранил данное наркотическое средство (т. 1 л.д. 56-58).

Несмотря на непризнание осужденным вины в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, его вина в совершении инкриминированного преступления доказана и подтверждается доказательствами, которые приведены в приговоре с изложением их содержания, анализом и оценкой суда - письменными материалами дела, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий, показаниями свидетелей, выводами заключений экспертиз, сведениями об осмотре вещественных доказательств, а также другими исследованными в суде доказательствами в их совокупности.

Так, в обоснование выводов о доказанности вины ФИО3 в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, суд правомерно сослался в приговоре на:

- показания свидетеля ФИО8, пояснившей, что ДД.ММ.ГГГГ между ее сыновьями произошел конфликт, для пресечения которого она вызвала сотрудников полиции, которые в присутствии понятых произвели осмотр ее домовладения, и под диваном, на котором спит ее сын ФИО2 (ФИО3) был обнаружен бумажный сверток с веществом зеленого цвета, а на кухне пластиковая бутылка. Все изъятое было помещено в полимерный пакет, опечатано, составлен протокол, где все расписались;

- оглашенные показания свидетеля ФИО8, из которых видно, что она поясняла сотрудникам полиции, что ее сын ФИО2 (ФИО3) употребляет наркотические средства, а после изъятия бутылки и свертка с веществом, она высказала предположение, что данные предметы могут принадлежать ее сыну ФИО2;

- аналогичные показания свидетеля ФИО9;

- показания свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого в марте 2019 года при осмотре домовладения ФИО8, в ходе проведения которого на кухне сотрудники полиции обнаружили и изъяли пластиковую бутылку, а в комнате под диваном бумажный белый сверток с веществом зеленого цвета, все изъятое было упаковано и опечатано;

- показания свидетеля ФИО13 об обстоятельствах проведения осмотра домовладения ФИО8, в результате которого за диваном был обнаружен бумажный сверток белого цвета с марихуаной; в его присутствии обнаруженное не упаковывалось и не опечатывалось. Однако при осмотре в судебном заседании пакетов с бирками не отрицал, что подписи на указанных бирках выполнены им;

- показания свидетеля ФИО14 - оперуполномоченного ОУР ОМВД России по Георгиевскому городскому округу, согласно которым, он в марте 2019 года совместно с участковым выезжал по вызову ФИО8 С ее согласия они пригласили понятых и провели осмотр дома, в результате которого на кухне обнаружили пластиковую бутылку с налетом вещества коричневого цвета, а в комнате ФИО1 за диваном - бумажный сверток с растительным веществом зеленого цвета. Все обнаруженное было изъято, упаковано, опечатано в присутствии понятых;

- показания допрошенного в качестве свидетеля дознавателя ОД ОМВД России по Георгиевскому городскому округу ФИО15 о проведении допросов подозреваемого А.В.ФБ., свидетелей ФИО8, ФИО9 в служебном кабинете, с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона;

- показания свидетелей ФИО16 и ФИО17, принимавших участие в качестве понятых при осмотре участка местности, в ходе которого ФИО3 пояснил, где и когда нарвал листья и верхушечные части растения конопли.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, по делу не установлено оснований, по которым указанные свидетели могли бы оговаривать осужденного, и могли быть заинтересованы в незаконном привлечении его к уголовной ответственности.

Оснований не доверять показаниям допрошенных свидетелей у суда не имелось, поскольку указанные показания последовательны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой, подтверждаются письменными доказательствами по делу, содержание и анализ которых также приведены в приговоре, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно положил указанные доказательства в основу обвинительного приговора.

Показания указанных свидетелей также согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколами осмотра места происшествия от 21 и 22 марта 2019 года, протоколом получения образцов для сравнительного исследования от 21 марта 2019 года, протоколом осмотра предметов от 27 марта 2019 года, заключением эксперта № 66Э от 22 марта 2019 года.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела не имеется, и судам первой и апелляционной инстанций не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

В этой связи подлежат отклонению и доводы жалобы о том, что свидетель ФИО8 не подписывала протокол допроса ввиду наличия у стороны защиты сомнений в принадлежности подписи в протоколе допрашиваемому лицу, поскольку сомнения стороны защиты в указанной части были опровергнуты в судебном заседании оглашенными показаниями свидетеля ФИО8, а также показаниями свидетеля ФИО15 об обстоятельствах проведения допроса ФИО8 в качестве свидетеля, и заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подписи в протоколе допроса свидетеля ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ в графах «свидетель» вероятно выполнены ФИО8

Также судебная коллегия отмечает, что судом дана правильная оценка показаниям свидетеля ФИО13 и ФИО11, поскольку показаниями указанных свидетелей не опровергаются доводы стороны защиты о непричастности ФИО3 к совершению инкриминированного преступления.

Также необоснованными являются и доводы жалобы о том, что признательные показания в ходе дознания даны ФИО3 с целью защитить себя и близких от уголовного преследования, поскольку в качестве подозреваемого ФИО3 был допрошен в присутствии защитника – адвоката ФИО18, что исключает возможность оказания какого-либо давления на допрашиваемого. Также суду не представлено сведений о возможности какого-либо уголовного преследования близких ФИО3

Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. Доказательства оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а совокупность всех собранных доказательств - достаточности для разрешения уголовного дела. Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене приговора в отношении ФИО3 по доводам апелляционной жалобы.

При этом суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о нарушениях закона и процессуальных прав ФИО3, допущенных сотрудниками полиции при производстве осмотра. Доводы стороны защиты в указанной части были проверены судом первой инстанции и мотивировано отвергнуты в приговоре. С указанными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции, поскольку не усматривает нарушений ст.ст. 176-177 УК РФ при производстве указанного осмотра. В этой связи подлежат отклонению как необоснованные доводы жалобы о том, что судом не приняты во внимание показания свидетелей защиты ФИО8 и ФИО9, данные ими в судебном заседании о проведении осмотра с нарушениями процессуального закона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вопросы допустимости доказательств рассмотрены судом при разрешении ходатайств стороны защиты, по которым приняты правильные решения, выводы суда мотивированы и являются обоснованными. У суда апелляционной инстанции также не имеется каких-либо оснований для признании исследованных в суде первой инстанции доказательств недопустимыми, в том числе в отношении доказательств, указанных в жалобе.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом первой инстанции созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Судом надлежащим образом рассматривались и разрешались ходатайства, заявленные участниками процесса, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в том числе и в части разрешения ходатайств стороны защиты, в материалах дела не содержится.

Протокол судебного заседания отвечает требованиям ст. 259 УПК РФ.

Оценив доказательства, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО3 по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Оснований сомневаться в правильности выводов суда о доказанности виновности ФИО3 в преступлении, за которое он осужден, и о квалификации его действий, не имеется.

Нарушений норм УПК РФ, которые бы повлияли на вынесение приговора и влекли его отмену, суд апелляционной инстанции не усматривает, учитывая при этом, что в апелляционной жалобе адвоката Бевзенко А.П. приведены доводы, ранее уже изложенные выступлениях стороны защиты с заявлениями и ходатайствами в судебном заседании, в прениях.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы адвоката Бевзенко А.П. об отмене приговора суда в отношении ФИО3 не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона являются: нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации; применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению; назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Указанные требования закона при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО3 судом в полном объеме не выполнены.

Как следует из материалов дела приговором мирового судьи судебного участка № 7 города Георгиевска и Георгиевского района Ставропольского края от 13 апреля 2015 года ФИО3 осужден по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освобожден из мест лишения свободы 11 марта 2016 года по отбытию наказания.

Согласно приговору, указанная судимость, как непогашенная в установленном законом порядке, повлекла определенные правовые последствия для осужденного, - учтена судом для определения в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ вида исправительного учреждения для отбывания наказания

Вместе с тем, судом оставлено без внимания, что в соответствии со ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в редакции, введенной в действие с 15 июля 2016 года Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 326-ФЗ, кража, то есть хищение чужого имущества, на сумму ущерба более 1000 рублей, но не более 2500 рублей, относится к административным правонарушениям и не влечет привлечения к уголовной ответственности.

Поскольку размер ущерба, причинного в результате кражи, по приговору от 13 апреля 2015 года не превышал 2500 рублей, данное преступление декриминализовано и не влечет для осужденного ФИО3 неблагоприятных правовых последствий.

При таких обстоятельствах, с учетом положений ст. 10 УК РФ, из вводной части приговора суда подлежит исключению указание на судимость ФИО3 по приговору мирового судьи судебного участка № 7 города Георгиевска и Георгиевского района Ставропольского края от 13 апреля 2015 года, а назначенное ФИО3 по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание - смягчению.

При этом суд апелляционной инстанции, учитывает, что в соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ, при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Из содержания приговора следует, что обстоятельством, отягчающим наказание осужденному ФИО3, был обоснованно признан рецидив преступлений.

Однако назначение ФИО3 наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 1 год, свидетельствует о том, что установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном судом были учтены формально. При таких обстоятельствах, доводы апелляционного представления прокурора о том, что суд формально сослался на наличие смягчающих наказание обстоятельств, но их в полной мере не учел при назначении наказания, не выполнив тем самым всех требований ст. 60 УК РФ, не лишены основания.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание суда о назначении наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания ФИО3 применить часть 3 статьи 68 УК РФ, что улучшает положение осужденного, смягчить ему наказание.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления о необходимости применения к ФИО3 условного осуждения, поскольку по смыслу закона (ч. 1 ст. 73 УК РФ) условное осуждение может быть применено в случае назначения осужденному наказания в виде исправительных работ, ограничения по военной службе, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы на срок до 8-ми лет.

Однако, учитывая, что ФИО3 на основании ст. 70 УК РФ назначено основное наказание в виде лишения свободы и штрафа, то положения ст. 73 УК РФ в данном случае не подлежат применению.

В связи с изменениями, вносимыми в приговор в указанной части, отбывать наказание ФИО3 в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ следует в исправительной колонии общего режима.

Учитывая, что в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 и 3.3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, суд апелляционной инстанции считает необходимым применить в отношении осужденного положения указанной нормы уголовного закона.

Неправильное применение судом уголовного закона при назначении наказания осужденному ФИО3, является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, влекущим изменение приговора суда по вышеизложенным основаниям.

При этом доводы апелляционного представления прокурора в части смягчения назначенного наказания осужденному подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 18 ноября 2019 года в отношении ФИО3 ФИО21 изменить:

исключить из вводной части указание на судимость ФИО3 по приговору мирового судьи судебного участка № 7 города Георгиевска и Георгиевского района Ставропольского края по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

исключить указание о назначении ФИО3 наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, указать о назначении наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ;

снизить назначенное ФИО3 наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Георгиевского городского суда Ставропольского края от 16 марта 2015 года в виде штрафа в размере 100 000 рублей, назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 100 000 рублей;

наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно;

на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей с 18 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу 18 марта 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

освободить ФИО3 ФИО22, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, из мест лишения свободы в связи с отбытием назначенного наказания в виде лишения свободы;

в остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья

Мотивированное решение вынесено 18 марта 2020 года.

Судья