Апелляционное постановление № 10-10/2018 от 17 октября 2018 г. по делу № 10-10/2018

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<адрес> 17 октября 2018 года

Багаевский районный суд <адрес> в составе:

председательствующего судьи: Рябининой Г.П.

с участием гос. обвинителя: ФИО9

адвоката ФИО10 ордер № от 17.10.2018

осужденного: ФИО11

при секретаре: ФИО4

рассмотрев апелляционную жалобу осужденного ФИО12 а также апелляционное представление прокурора <адрес> на приговор мирового судьи судебного участка № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО13 ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <данные изъяты> проживающий <адрес> зарегистрирован <адрес> ранее судимый:

приговором мирового судьи судебного участка ДД.ММ.ГГГГ Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ по ст.264.1 УК РФ к 120 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством сроком на 2 года

осужден приговором мирового судьи судебного участка № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ по ст.264.1 (2 эпизода), ст.69 ч.2, ст.70УК РФ к 1 году 10 дням лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии поселении.

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору мирового судьи судебного участка № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ ФИО14 осужден по ст. 264.1 ( 2 эпизода) к 10 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управления транспортным средством сроком на 2 года по каждому эпизоду.

На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно меру наказания определить в виде 1 года лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управления транспортным средством сроком на 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в колонии поселении.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно мера наказания определена в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 дней с отбыванием наказания в колонии поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управления транспортным средством сроком на 2 года 6 месяцев.

ФИО15 разъяснен порядок следования в колонию поселение, срок исчисления наказания.

Осужденным ФИО16 на данный приговор была подана апелляционная жалоба, в которой он просит приговор мирового судьи изменить, изменить на более мягкое наказание, признать смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, назначить наказание, не связанное с лишением свободы. Апеллянт считает, что мировой судья по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ не мог назначить ему наказание в виде лишения свободы, так как он не был судим на дату совершения преступления. Мировым судьей не принято во внимание, что он состоит с <данные изъяты> с которой совместно проживает и имеет 2 малолетних детей ДД.ММ.ГГГГ года рождения и ДД.ММ.ГГГГ года рождения, непосредственно принимает участие в их воспитании и содержании.

В судебном заседании осужденный ФИО17 а также его адвокат ФИО18 доводы жалобы поддержали, просили изменить приговор мирового судьи, снизить наказание, назначить наказание, не связанное с лишением свободы. Кроме того, пояснили, что ФИО19 на момент вынесения приговора мировым судьей от ДД.ММ.ГГГГ уже отбыл наказание по приговору мирового судьи судебного № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ в виде 120 часов обязательных работ, о чем имеется справка УИИ. О приобщении данной справки они в заседании суда первой инстанции не ходатайствовали, уважительной причины не приобщения данной справки при рассмотрении дела мировым судьей не указали, так же не ходатайствовали о приобщении свидетельств о рождении детей. О наличии детей указали судье устно в судебном заседании, почему это не отражено в протоколе судебного заседания пояснить не могут, так как с протоколом не знакомились.

<данные изъяты> ФИО20 подано апелляционное представление на данный приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО21 В представлении прокурор указывает, что мировым судьей при вынесении приговора неправильно применен уголовный закон при назначении наказания. Как следует из приговора, ФИО22 признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ст. 264.1 УК РФ, одно из которых совершено до вынесения приговора мирового судьи судебного участка № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО23 а второе- после вынесения приговора. При назначении наказания мировой судья применил только правила ст.70 УК РФ, вместе с тем, наказание по первому эпизоду должно быть назначено по совокупности по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ. Кроме того, на момент совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ ФИО24 не был судим, преступление совершенное им и предусмотренное ст. 264.1 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести, в соответствии с требованиями ст. 56 УК РФ мировой судья не мог назначить ему наказание в виде лишения свободы. Просят приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор.

В судебном заседании ФИО25 его адвокат доводы жалобы поддержали в полном объеме. Просят приговор изменить, применив более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы.

Ст.пом. прокурора ФИО26 доводы представления поддержала, просит приговор отменить и вынести новый обвинительных приговор.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав доводы участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Статья 389.15 УПК РФ предусматривает основания отмены или изменения приговора суда первой инстанции, в том числе несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленных судом апелляционной инстанции, существенные нарушения уголовно- процессуального закона, неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

В соответствии со ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются: нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации; применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению; назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Мировым судьей в соответствии с требованиями УПК РФ, на основании поддержанного всеми участниками процесса ходатайства осужденного ФИО27 с учетом того обстоятельства, что предъявленные обвинение ФИО28 с которым он согласился, законно и обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, разбирательство было произведено в особом порядке с соблюдением требований ст. 314,316 УПК РФ.

Действия осужденного по двум эпизодам правильно квалифицированы судом первой инстанции по ст.264.1 УК РФ.

Приговором мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ ФИО29 был осужден по ст.264.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ст.264.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ

Установлено, что ФИО30. ранее судим приговором мирового судьи судебного участкам № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ к 120 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством сроком на 2 года

То есть, на момент совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ ФИО31 был не судим.

В соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ наказание по совокупности преступлений назначается, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Аналогичные указания содержатся в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № в редакции от ДД.ММ.ГГГГ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», из которых следует, что если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам статьи 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

Данные норма уголовного закона мировым судьей нарушены.

Кроме того, в соответствии со ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса, за исключением преступлений, предусмотренных частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Преступление, предусмотренное ст.264.1 УК РФ является преступлением небольшой тяжести. Санкция статьи имеет менее тяжкие виды наказания. Отягчающих вину обстоятельств у ФИО32 согласно приговору судом первой инстанции не установлено.

Соответственно, мировой судья не мог назначить ФИО33 меру наказания по первому эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ преступления по ст.264.1 УК РФ в виде лишения свободы.

В соответствии со ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» перечень обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст.61 ч.2 УК РФ не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и др.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания. В случае, когда лицо имеет судимость за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, указание об этом должно содержаться в приговоре.

Как установлено в суде апелляционной инстанции осужденный ФИО34 состоит в фактических брачных отношениях и имеет малолетних детей. Из показаний осужденного ФИО35 им указывалось об этом в суде первой инстанции, однако, ни в приговоре, ни в протоколе судебного заседания этих сведений нет.

Кроме того, осужденный ФИО36. в суде апелляционной инстанции пояснил, что на день вынесения приговора – ДД.ММ.ГГГГ им отбыто наказание в виде 120 часов обязательных работ по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Сведений об отбытии данного наказания во вводной части обжалуемого приговора мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ не имеется, отсутствуют данные сведения в материалах дела, в ходе рассмотрения дела мировым судьей этот вопрос не выяснялся.

На основании Определения Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О, согласно статье 389.6 УПК Российской Федерации лицо, подавшее апелляционные жалобу или представление, в подтверждение приведенных в жалобе или представлении доводов вправе заявить ходатайство об исследовании судом апелляционной инстанции доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, о чем должно указать в жалобе или представлении; если заявляется ходатайство об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), то лицо обязано обосновать в апелляционных жалобе или представлении невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции (часть первая.1).

В соответствии же со статьями 389.11 и 389.13 УПК Российской Федерации, регламентирующими назначение и подготовку заседания суда апелляционной инстанции, а также порядок рассмотрения уголовного дела непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции, ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном частями первой и второй статьи 271 данного Кодекса, при этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции; доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (части шестая и шестая.1 статьи 389.13).

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство о приобщении доказательств осужденным ФИО37 о наличии иждивенцев и об отбытии предыдущего наказания.

При таких обстоятельствах судебное решение нельзя признать законным, в связи с чем оно подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство.

В соответствии со ст. 389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела может вынести решение об отмене приговора, определения, постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

Учитывая допущенные существенные нарушения уголовно закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции, суд приходит к выводу о необходимости передачи уголовного дела в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства иным составом суда, в ходе которого надлежит проверить доводы стороны защиты и обвинения, в том числе и изложенные в апелляционной жалобе и представлении, принять решение, основанное на требованиях уголовно-процессуального закона.

Руководствуясь ст.ст.389.20 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО38 апелляционное представление прокурора <адрес> удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка № Багаевского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО39 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Председательствующий: