Постановление от 22 ноября 2017 г. по делу № А40-102460/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-52845/2017

Дело № А40-102460/17
г. Москва
22 ноября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

ФИО1, Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФОРТ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.08.2017 по делу №А40-102460/17, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению ООО «ФОРТ» к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1. ГКУ АЗ (КС) ДЗМ, 2. Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет), 3. ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании незаконными решения № 2-57-2062/77-17 от 06.03.2017

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 15.04.2017;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 28.12.2016;

от третьего лица:

1. ФИО5 по доверенности от 09.01.2017; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ФОРТ» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным решения по делу № 2-57-2062/77-17 от 06.03.2017.

Решением от 31.08.2017 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что решение является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку судом не в полной мере выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представители третьих лиц Департамента города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) и ЗАО «Сбербанк-АСТ» в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в порядке, предусмотренном ст.ст.123,156 АПК РФ, в отсутствии указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить.

Представители УФАС по г. Москве и ГКУ АЗ (КС) ДЗМ в суде апелляционной инстанции поддержали решение суда в полном объеме, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «ФОРТ» 12.01.2017 обратилось в Московское УФАС России с жалобой № 1105 от 12.01.2017 (далее - жалоба 12.01.2017) на положения аукционной документации, поскольку, как указывало общество, требованиям Технического задания соответствует товар только одного производителя. Контрольным органом решением по делу №2-57-556/77-16 от 19.01.2017 жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение, ограничивающее количество участников закупки, в связи с установлением формы выпуска лекарственного препарата только в виде суспензии. Московское УФАС России выдало заказчику предписание, которым обязало его устранить допущенное нарушение путем внесения изменений в документацию на основании решения по делу №2-57-556/77-16 от 19.01.2017.

Во исполнение указанного предписания заказчиком внесено изменение в Техническое задание аукционной документации, предусматривающее возможность поставки вакцины, как в форме суспензии, так и в виде раствора для внутримышечного и подкожного введения.

27.02.2017 ООО «ФОРТ» вновь обратилось в Московское УФАС России с жалобой №8361, в которой просило повторно рассмотреть положения Технического задания, ограничивающие количество участников закупки, а также действия заказчика по неисполнению предписания контрольного органа от 19.01.2017, вынесенного по делу № 2-57-556/77-16.

Московское УФАС России, рассмотрев указанную жалобу, признало ее необоснованной и приняло решение от 06.03.2017 по делу № 2-57-2062/77-17.

Не согласившись с данным решением УправленияОбщество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд обоснованно исходил из следующих обстоятельств дела и норм права.

Как следует из материалов дела, 10.01.2017 Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы» опубликовало в единой информационной системе закупок извещение о проведении электронного аукциона с реестровым номером 0173200001416001931 на право заключения государственного контракта на поставку специфических лекарственных препаратов (Вакцина для профилактики гриппа [инактивированная]+Азоксимера бромид) для обеспечения стационарных медицинских организаций города Москвы в 2017 году (УНЗ 172235).

Согласно Техническому заданию (в редакции от 10.01.2017), размещенному в составе документации заказчиком установлены следующие требования к закупаемому препарату:

№ п/п

мнн

Требования к функциональным

характеристикам

(потребительским свойствам);

параметры эквивалентности

Лекарственная форма

Дозировка

1.

Вакцина для

профилактики гриппа

[инактивированная]

+Азоксимера бромид

вакцина для профилактики гриппа

у детей с 6 месяцев, подростков и

взрослых без ограничения

возраста, без консерванта

суспензия для внутримышечного и подкожного введения

0,5 мл/доза

ООО «ФОРТ» обратилось в Московское УФАС России с жалобой от 12.01.2017, в которой просило признать действия заказчика по установлению указанных требований в Техническом задании ограничивающими конкуренцию при проведении аукциона, поскольку таким характеристикам соответствует лишь товар одного производителя.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ФОРТ» от 12.01.2017 Московское УФ АС России приняло решение по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017, которым признало в действиях заказчика нарушение п. 1 ч. 1. ст. 33 Закона о контрактной системе, поскольку характеристикам, указанным заказчиком в документации, соответствует только один производитель.

Жалоба ООО «ФОРТ» была признана обоснованной, а заказчику выдано предписание привести документацию в соответствии с требованием Закона о контрактной системе, а также решением по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, заказчик обязан был внести изменения в документацию не в соответствии с жалобой общества, а в соответствии с принятым контрольным органом решением от 19.01.2017, которым установлено, что спорным требованиям соответствует лишь один производитель.

Указанное решение ООО «ФОРТ» не обжаловалось и вступило в законную силу.

14.02.2017 Департамент города Москвы по конкурентной политике письмом № 77-16-106/7 уведомил Управление об исполнении предписания.

Как следует из Технического задания (в редакции после исполнения предписания от 07.02.2017), опубликованного заказчиком в единой информационной системе закупок, Учреждение изменило требование к лекарственной форме препарата, предусмотрев возможность предложения участниками закупки вакцины с лекарственной формой в виде раствора.

Таким образом, после исполнения заказчиком предписания, требованиям, указанным в Техническом задании, соответствовал товар нескольких производителей: ООО «НПО ПетроваксФарм», ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России, ООО «ФК ПЕТРОВАКС».

ООО «ФОРТ» обратилось в Управление с жалобой от 27.02.2017 на действия заказчика по ненадлежащему исполнению предписания, выданного Учреждению по результатам рассмотрения жалобы заявителя от 12.01.2017, в которой просило провести повторную проверку спорных положений документации об электронном аукционе и признать жалобу обоснованной.

По результатам рассмотрения жалобы ответчиком принято оспариваемое решение.

Заявитель указывает, что Московским УФАС России приняты два противоположных решения.

Вместе с тем, как верно установлено судом, ООО «ФОРТ», подавая жалобу от 12.01.2017, ссылалось на ограничение заказчиком конкуренции при проведении электронного аукциона, поскольку совокупности требований лекарственного препарата, изложенных Учреждением в Техническом задании, соответствует только один производитель- ООО «НПО ПетроваксФарм».

Таким образом, контрольный орган, признавая жалобу от 12.01.2017 обоснованной и выдавая Учреждению предписание, обязал заказчика внести изменения в документацию таким образом, чтобы указанным требованиям соответствовал не только один производитель.

Как следует из сведений, опубликованных в едином государственном реестре лекарственных препаратов, вакцины для профилактики гриппа [инактивированные] +Азоксимера бромид выпускают в форме суспензии ООО «НПО ПетроваксФарм» и ООО «ФК ПЕТРОВАКС», в форме раствора - ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России.

В связи с чем, суд пришел к выводу, что Московское УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «ФОРТ» от 12.01.2017 верно признало требование документации к форме выпуска лекарственного препарата в виде суспензии, ограничивающим конкуренцию, поскольку иной производитель - ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России выпускает требуемый заказчику препарат только в форме раствора.

При этом, как следует из материалов дела, остальные доводы жалобы не отражены в решении, поскольку установлено, что ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России выпускает вакцину, полностью соответствующую требованиям Технического задания (содержит также Азоксимера бромид, предполагает возможность внутримышечного и подкожного введения, имеет торговое наименование «Гриппол», что свидетельствует о возможности ее применения у детей с 6 месяцев, подростков и взрослых без ограничения возраста).

Таким образом, доводы заявителя об ограничительном характере всех требований Технического задания к закупаемому товару ошибочны, поскольку таковым являлось лишь требование о лекарственной форме препарата в виде суспензии, что было изменено заказчиком и позволило участникам закупки предложить товар нескольких производителей.

Следовательно, суд верно установил, что при рассмотрении жалобы от 27.02.2017 Московским УФАС России принято верное решение, которым жалоба заявителя об ограничительном характере иных спорных требований заказчика признана необоснованной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10, от 29 января 2013 года № 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение к участию в торгах.

Заказчик вправе определить в документации такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара/работы/услуги, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств. При этом необходимо отметить, что потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В то же время, как было указано выше, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не является ограничением к участию в торгах.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что решение контрольного органа от 19.01.2017 по делу № 2-57-556/77-16 не противоречит оспариваемому решению, в связи с чем, вынес обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, доводы подателя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, что указывает на отсутствие оснований для её удовлетворения.

Выводы суда об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований, основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2017 по делу № А40-102460/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ФОРТ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.И. Попов

Судьи: Д.Г. Вигдорчик

С.М. Мухин

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.