Постановление от 17 сентября 2024 г. по делу № А78-371/2024

Четвертый арбитражный апелляционный суд

672007, Чита, ул. Ленина 145

http://4aas.arbitr.ru



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-371/2024
г. Чита
18 сентября 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2024 года.


Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Будаевой Е.А.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиминым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства образования и науки Забайкальского края на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июня 2024 года по делу № А78-371/2024 по заявлению Министерства образования и науки Забайкальского края (ОГРН <***>, адрес: 672000, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, адрес: 672000, <...>, помещ. 3) о признании недействительным предупреждения от 23 октября 2023 года № МГ/4913/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, прокуратуры Забайкальского края (ОГРН <***>, адрес: 672000, <...>), общества с ограниченной ответственностью «Школа будущего - Железнодорожный» (ОГРН <***>, адрес: 672038, <...>, помещ. 1/1), Правительства Забайкальского края (адрес: 672021, <...>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 12.09.2023,

от заинтересованного лица: ФИО2, представителя по доверенности от 09.01.2024,

от прокуратуры Забайкальского края: ФИО3, прокурора,

установил:

Министерство образования и науки Забайкальского края (далее – заявитель, Минобразования) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 23 октября 2023 года № МГ/4913/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют прокуратура Забайкальского края (далее - третье лицо -1, прокуратура), общество с ограниченной ответственностью «Школа будущего - Железнодорожный» (далее - третье лицо -2, ООО «Школа будущего - Железнодорожный»), Правительство Забайкальского края (далее – третье лицо -3, Правительство).

Решением суда от 27 июня 2024 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке, указав на подтверждение наличия у концессионера возможности получения средств письмом филиала «Газпромбанк» (акционерное общество) от 25.03.2022, в котором выражена готовность банка предоставления заемного финансирования для исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и прокуратура выразили согласие с решением суда первой инстанции, указав на необоснованность доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель антимонопольного органа и прокурор доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Судом первой инстанции установлены следующие фактические обстоятельства.

11 августа 2023 года в Забайкальское УФАС России от прокуратуры Забайкальского края поступили материалы проверки исполнения законодательства о концессионных соглашениях.

В ходе рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом установлено, что постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 №1642 утверждена государственная программа Российской Федерации «Развитие образования», в рамках которой предполагается предоставление субсидий из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, путем заключения концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов.

В соответствии с постановлениями Правительства Забайкальского края от 14.12.2021 № 499 «О внесении изменений в постановление Правительства Забайкальского края от 30 апреля 2021 года № 165» Минобразования края определено исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта образования, создаваемого в рамках проекта, на реализацию которого предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, в рамках Государственной программы и на заключение концессионного соглашения в отношении объекта недвижимого имущества средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы.

ООО «Школа Будущего - Железнодорожный» обратилось с предложением от 31 марта 2022 года о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы» с приложением проекта концессионного соглашения.

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 15 апреля 2022 года № 125-р принято решение о возможности заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы» на иных условиях, чем предложено ООО «Школа Будущего - Железнодорожный». Министерству образования поручено обеспечить проведение переговоров и согласовать условий концессионного соглашения.

В период с 19.04.2022 по 05.05.2022 Министерством организовано проведение переговоров с ООО «Школа Будущего - Железнодорожный», по итогам которых согласован проект концессионного соглашения, о чем 06 мая 2022 года составлен протокол № 2 совещания с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы» на иных условиях, чем предложено ООО «Школа Будущего - Железнодорожный».

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 06 мая 2022 года № 162-р согласован представленный Минобразования проект концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы» на иных условиях, чем предложено ООО «Школа Будущего - Железнодорожный» с изменениями, внесенными по результатам переговоров с ООО «Школа Будущего - Железнодорожный». Министерству поручено обеспечить размещение предложения ООО «Школа Будущего - Железнодорожный» о заключении концессионного соглашения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Предложение ООО «Школа Будущего - Железнодорожный» опубликовано на сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ (в соответствии с пунктом 2(1) постановления Правительства Российской Федерации от 19.11.2020   № 1876 «Об определении адреса сайта государственной информационной системы «Официальный сайт Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» старая версия сайта https://torgi.gov.ru/ выведена из эксплуатации и не доступна для просмотра).

Согласно протоколу заседания комиссии Минобразования от 27 июня 2022 года заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы» не поступили.

19 июля 2022 года Правительством принято распоряжение № 281-р «О заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы».

22 июля 2022 года между Забайкальским краем в лице Минобразования (концедент) и ООО «Школа Будущего -     Железнодорожный» (концессионер) заключено концессионное соглашение № 119КС1, по условиям которого концессионер обязуется обеспечить финансирование, создание, эксплуатацию объекта соглашения (объект образования), выполнить иные обязательства согласно соглашению, а концедент обязуется предоставить права владения и пользования объектом соглашения, выполнить иные обязательства согласно соглашению.

Забайкальское УФАС, усмотрев в действиях Министерства, выразившихся в заключении 22 июля 2022 года концессионного соглашения с обществом при отсутствии у последнего документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения), нарушения положений пунктов 4.10, 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 №300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения», что содержит признаки нарушения антимонопольного законодательств, предусмотренные частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, вынесло Министерству предупреждение от 23 октября 2023 года № МГ/4913/23 о прекращении указанных действий путем устранения нарушения в части обеспечения предоставления концессионером документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашений инвестиций, в срок до 01 февраля 2024 года.

Минобразования оспорило предупреждение антимонопольного органа в судебном порядке.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив приведенные заявителем апелляционной жалобы доводы, не установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции признает правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого предупреждения, основанные на полном и всестороннем исследовании и установлении обстоятельств дела.

В силу положений части 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона (далее - предупреждение).

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в том числе, статьи 15 настоящего Закона.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения либо ликвидацию или прекращение осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона, а также разумный срок их выполнения.

В пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

В предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15 апреля 2014 года № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Антимонопольный орган, выдавая предупреждение, усмотрел в действиях Минобразования по заключению 22 июля 2022 года концессионного соглашения с ООО «Школа Будущего - Железнодорожный» при отсутствии у последнего документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения), нарушение положений пунктов 4.10 и 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, Постановления № 300, что указывает на признаки нарушения антимонопольного законодательств, предусмотренные частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливающих гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ) (в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения и рассмотрения поступивших заявок).

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ).

Статьей 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32, статьями 51 и 52.1 настоящего Федерального закона, частями 2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1).

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2).

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

Согласно части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1)         отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2)         отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3)         отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4)         наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо (то есть инициатор заключения соглашения) указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 утверждена Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - Постановление № 300, в редакции на дату рассмотрения заявок), в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляется, в том числе, копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

В пункте 5 примечания к Постановлению № 300 указано, что в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

Согласно подпунктам 2.2.1-2.2.4 пункта 2.2 раздела 2 приложения № 12 к проекту концессионного соглашения денежные обязательства концедента предоставляются концессионеру исключительно в следующих целях:

- капитальный грант (софинансирование части затрат на создание);

- инвестиционный платеж (в целях возмещения затрат в связи с созданием после ввода объекта в эксплуатацию);

- возмещение процентов (в целях финансирования затрат на уплату процентов и комиссий по соглашениям о субординированном финансировании после ввода объекта в эксплуатацию);

- операционный платеж (в целях финансирования затрат на эксплуатацию после ввода объекта в эксплуатацию).

Судом первой инстанции установлено, что по условиям представленного обществом проекта концессионного соглашения денежные обязательства концедента составляют: капитальный грант в размере 1 049 917 188,13 руб., инвестиционный платеж в размере 612 411 978,88 руб., возмещение процентов в размере 458 271 053,65 руб., операционный платеж в размере 518 574 010,98 руб., всего 2 639 174 231,64 руб.

В составе заявки общества представлено письмо филиала «Газпромбанк» (АО) от 25 марта 2023 года № Ф42/042-3/1186, в котором Банк подтверждает готовность предоставить заявителю заемное финансирование для исполнения по концессионному соглашению в размере не менее 5% объема инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта) или не менее 5% объема инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта), которые предполагается осуществить концессионером.

Исследовав письмо, суд первой инстанции правильно отметил, что в письме Банк указывает, что во избежание сомнений, настоящее письмо не содержит юридического обязательства по предоставлению софинансирования. Условия предоставления финансирования подлежат согласованию с заявителем с учетом технико-экономических и иных параметров проекта, которые подлежат проверке Банком, условий концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также требуют одобрения комитетами и (или) иными уполномоченными органами (службами) Банка и соблюдения иных обязательных с точки зрения Банка условий.

В этой связи правильным признается вывод суда первой инстанции о том, что из содержания представленного письма следует, что фактически Банк не оценивал непосредственно проект самого концессионного соглашения, его условия относительно денежных обязательств концедента на сумму 2 639 174 231,64 руб. Изложенное также подтверждается и тем, что в письме Банка отсутствует указание на конкретную сумму заемного финансирования для исполнения по концессионному соглашению.

По существу получение соответствующего финансирования поставлено Банком в зависимость от последующего согласования с обществом технико-экономических и иных параметров проекта, которые подлежат проверке Банком, условий концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также от одобрения уполномоченными органами (службами) Банка.

Таким образом, Банк лишь выразил согласие на возможное предоставление финансирования, но при определенных условиях.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленная инициатором заключения концессионного соглашения справка филиала «Газпромбанк» (АО) не соответствуют требованиям части 4 статьи 5 Закона № 115 -ФЗ, условиям предлагаемого к заключению проекта концессионного соглашения и не обеспечивает соблюдение условий пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции при установленных по делу обстоятельствах соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и предоставлении ООО «Школа Будущего - Железнодорожный» преимущественного положения при заключении концессионного соглашения.

Ввиду того, что иные хозяйствующие субъекты исходили из размещенной на сайте https://torgi.gov.ru/ информации о необходимости представления сведений о наличии собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером), не соблюдая данные условия, Министерством фактически созданы иные условия для общества, позволившие ему заключить концессионное соглашение без предоставления соответствующих сведений, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Наряду с указанным суд первой инстанции обратил внимание на то, что при установленном сроке создания объекта (31 декабря 2023 года) объект не создан, а претензии о принятии мер по исполнению концессионного соглашения направлялись министерством только с января 2024 года, при этом финансирование концессионера (289 881 225 руб. в октябре 2022 года) началось до предоставления обеспечения исполнения его обязательств по соглашению, в отсутствие также сведений о наличии у последнего средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

На основании изложенного, оснований для признания незаконным предупреждения антимонопольного органа у суда первой инстанции не имелось.

Данная судом первой инстанции оценка письма Банка судом апелляционной инстанции поддерживается, поскольку письмо не содержит юридического обязательства по предоставлению финансирования, а доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и норм процессуального права и сводятся лишь к несогласию с произведенной им оценкой фактических обстоятельств дела и конкретных доказательств, на основании которых они установлены.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июня 2024 года по делу №А78-371/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.


Председательствующий                                                                 Е.А. Будаева


Судьи                                                                                               Д.В. Басаев


В.А. Сидоренко