Постановление от 22 сентября 2020 г. по делу № А40-3569/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-38467/2020

Дело № А40-3569/20
г. Москва
22 сентября 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:

ФИО1, Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО «Российские сети»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2020г. по делу № А40-3569/20

по заявлению ПАО «Российские сети»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) АО «Центр технического заказчика»

2) ООО «Мосэлектрощит»;

3) ООО «Росэнерготранс»;

4) АО «Россети Тюмень»

о признании решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 10.01.2020, ФИО4 по дов. от 03.02.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по дов. от 22.05.2020;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен; 4.Домрачев Д.В. по дов. от 13.08.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Российские сети» (далее – Заявитель, ПАО «Россети», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 11.10.2019г. по делу № 077/01/17-487/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, АО «Центр технического заказчика», ООО «Мосэлектрощит», ООО «Росэнерготранс», АО «Россетти Тюмень».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2020г. в удовлетворении заявления ПАО «Россети» отказано.

ПАО «Россети» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ПАО «Россети» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель АО «Россетти Тюмень» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Третьи лица по делу - АО «Центр технического заказчика», ООО «Мосэлектрощит», ООО «Росэнерготранс», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Комиссией Управления Федеральной антимонопольной Службы по г. Москве по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) было рассмотрено административное дело № 077/01/17-487/2019, возбужденное в отношении ПАО «Россети» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в создании преимущественных условий при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку основного электротехнического оборудования для реконструкции ПС 1Ш35/6кВ Сухой Бор с заменой оборудования 110/35/6 кВ и доведения до схемы 110-4Н филиала АО «Тюменьэнерго» Урайские электрические сети (53722) (реестровый № 31806448260, далее - Закупка) одному из участников процедуры и нарушении порядка определения победителя.

В результате рассмотрения указанного дела УФАС по г. Москве принято Решение от 15.11.2019г. (далее - Решение) о признании в действиях ПАО «Россети» нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выдано Предписание от 11.10.2019г.

В обоснование заявленного требования Заявитель указывает, что Антимонопольным органом не учтено то обстоятельство, что решение об отмене закупочной процедуры и проведении переторжки было принято ввиду нарушения организатором торгов конкурентной составляющей закупочной процедуры. Также Заявитель указывает, что посредством отмены решения и проведения переторжки участникам закупочной процедуры были предоставлены равные возможности участия в процедуре переторжки. Заявитель настаивает, что его действия полностью соответствовали Единому стандарту закупок ПАО «Россети», а субъектом нарушения Закона о защите конкуренции является именно организатор закупочной процедуры, что установлено судебными актами по делу № А75-18722/2018. Одновременно Общество указывало, что вопреки позиции УФАС по г. Москве, судебные акты по делу № А75-18722/2018 не носят для Заявителя преюдициального характера, поскольку последний не был привлечен судом к участию в деле. Ввиду изложенного, Общество полагает, что УФАС по г.Москве были вновь рассмотрены уже исследуемые фактические обстоятельства дела (действия организатора торгов по жалобе АО «Тюменьэнерго»), однако нарушение установлено именно в действиях Общества, в то время как оно заказчиком не являлось. По мнению Общества, возможность досудебного урегулирования посредством обращения к специальному органу, созданному в организации, напротив, расширяет права участников закупки на защиту их прав и законных интересов. Указывая на незаконность предписания, О указывало, что Антимонопольный орган не указывает, каким образом вносимые изменения могут повлиять на возникшую ситуацию, а потому полагает саму выдачу ему предписания об устранении нарушений нецелесообразной.

Кроме того, заявитель указывает, что УФАС по г. Москве вышел за пределы предоставленных ему полномочий ввиду того, что оно было не вправе выдавать предписание о внесении изменений, не предусмотренных законом, в Положение о закупках. При этом Общество полагает, что антимонопольный орган вмешался в его хозяйственную деятельность.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135- ФЗ «О защите конкуренции»действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, Законом о защите конкуренции.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не ограничен доводами, указанными в жалобе, и проверяет торги в полном объеме. В силу положений ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 18.1 регламентируется порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. В данный порядок входят процедурные и процессуальные аспекты принятия контрольным органом ненормативных правовых актов.

Как следует из содержания решения от 16.10.2018г. Ханты-Мансийского УФАС России, указанным контрольным органом в действиях Заявителя установлено нарушение пункта 8.1.1.1 раздела 51 Положения о закупках в части нарушения порядка проведения закупочной процедуры, части 2.10.2 пункта 2.10 Документации о закупке ввиду нарушения прав участников закупочной процедуры посредством объявления повторной переторжки без наличия на то оснований, а также требований части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ввиду нарушения обществом собственного Положения о закупках.

УФАС по г. Москве при принятии оспариваемого решения установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающего антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Исходя из указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при принятии оспариваемых ненормативных правовых актов Антимонопольным органом исследовались обстоятельства, свидетельствующие именно о нарушении вышеуказанных запретов (данный факт подтверждается содержанием оспариваемого решения). В этой связи, оспариваемые ненормативные акты приняты в пределах компетенции антимонопольного органа.

Приказом УФАС по г. Москве от 28.03.2019г. № 62 возбуждено дело № 077/01/17-487/2019 по признакам нарушения ПАО «Россети» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции по причине создания преимущественных условий одному из участников процедуры (ООО «Росэнерготранс») и нарушении порядка определения победителя.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 04.05.2018г. на Официальном сайте для проведения закупочных процедур опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку основного электротехнического оборудования для реконструкции ПС 110/35/6кВ Сухой Бор с заменой оборудования 110/35/6 кВ и доведения до схемы 110-4Н филиала АО «Тюменьэнерго» Урайские электрические cети (53722) (реестровый № 31806448260).

В соответствии с указанным извещением датой и временем окончания подачи заявок определено 04.06.2018г., датой рассмотрения заявок 18.06.2018г., датой подведения итогов 25.06.2018г. Итоги закупочной процедуры были подведены протоколом от 10.08.2018 № 10/53722. Победителем было признано ООО «МЭЩ». При этом ООО «Росэнерготранс», не участвовавшее в последней проведенной переторжке, направило в адрес АО «ЦТЗ» письмо от 10.08.2018г. № 32922/2018-0101, обосновывая свое неучастие в переторжке от 09.08.2018г. техническим сбоем работы Интернета у данного общества.

Позднее в адрес заказчика, Заявителя и организатора ООО «Росэнерготранс» направило письмо от 13.08.2018г. № 32953/2018-0170, обосновывая свое неучастие в переторжке уже ошибочными сроками проведения, указанными в протоколе от 08.08.2018г. № 7/53722.

Вышеизложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что ООО «Росэнерготранс» уже после признания ООО «МЭЩ» победителем закупочной процедуры, указало на невозможность участия в закупке по причинам, якобы от него независящим.

Согласно пункту 2.1.1.2 и подпункту «а» Единого стандарта ПАО «Россети» от 01.08.2017г. Центральная закупочная комиссия ПАО «Россети» является органом, разрешающим в досудебном порядке любые споры и разногласия, касающиеся проведения закупок в дочерних и зависимых обществах ПАО «Россети», и решения общества в области закупочной деятельности являются обязательными для организатора. Таким образом, заявитель оставляет за собой право влиять на ход закупочной процедуры несмотря на любые обстоятельства.

Центральная закупочная комиссия ПАО «Россети» 23.08.2018г. направила поручение в адрес организатора об отмене результатов закупки и проведении повторной переторжки. После проведения новой переторжки победителем было признано ООО «Росэнерготранс».

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, субъектом нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в данном случае является именно ПАО «Россети», оказавшее на такую процедуру существенное влияние путем направления императивного требования в адрес организатора об отмене результатов закупки и проведении повторной переторжки.

Статья 17 Закона о защите конкуренции устанавливает правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения договора посредством определенных конкурентных процедур. Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что названные в статье способы заключения договора являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур. Статья 17 Закона о защите конкуренции, по сути, содержит формальный состав нарушения - достаточно угрозы наступления негативных для конкуренции последствий.

Вместе с тем в настоящем случае для победителя закупочной процедуры в результате действий ПАО «Россети» фактически наступили указанные негативные последствия в виде незаключения в установленный срок договора по результатам победы в конкурентной борьбе в закупочной процедуре. При этом, положения указанной статьи призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений и конкурентных закупок.

Субъектом нарушений антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений и закупкам, примеры которых приведены в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, являются заказчики и организаторы торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупки, а в отдельных случаях (пункты 1, 2 и 3 части 1) - также иные лица, например, участники торгов, комиссии заказчика. Между тем перечень нарушений, указанных в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не носит исчерпывающий характер, а буквальное прочтение текста статьи позволяет заключить, что субъектом нарушения антимонопольных требований к закупкам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние, как и произошло в настоящем случае.

Суд первой инстанции правильно указал, что выявленное УФАС по г. Москве нарушение в принципе связано с возможностью систематического оказания подобного влияния вследствие использования требований ЕОСЗ, позволяющих Заявителю манипулировать действиями по заключению договора, то есть претензии УФАС по г. Москве сведены не к конкретной закупочной процедуре, а к системе принятия решений в целом, а потому субъектом вмененного нарушения является Заявитель.

Заявитель указывает, что решение о проведении повторной переторжки были принято в связи с тем, что организатором торгов было допущено нарушение законодательства о защите конкуренции.

Как следует из содержания решения УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 19.10.2018г. протоколом конкурсной комиссии № 11/53722 от 03.10.2019г. принято решение об отмене итогового протокола от 10.08.2019г. и проведении процедуры повторной переторжки.

Материалами антимонопольного дела установлено, что в соответствии с частью 2.10.2 пункта 2.10 закупочной документации организатор конкурса может воспользоваться объявленным правом на проведение повторной переторжки, если конкурсная комиссия полагает, что цены, заявленные участником в конкурсных заявках, могут быть снижены, либо если организатор конкурса после вскрытия конвертов (2.8) до определения победителя конкурса (2.11) получит письменную просьбу о проведении переторжки от любого участника конкурса (при проведении отборочного этапа) или одного из участников, занявших место не ниже четвертого в предварительной ранжировке заявок (при проведении оценочного этапа) по данному конкурсу. Указанный пунктом документации определен исчерпывающий перечень оснований для проведения процедуры повторной переторжки.

УФАС по г. Москве установлено, что начальником договорной и закупочной деятельности организатора торгов после поручения от Центральном закупочной комиссии ПАО «Россети» о проведении повторной переторжки, было направлено письмо в адрес Заявителя о возможных существенных рисках в случае проведения процедуры повторной переторжки после выбора победителя закупки и что такие действия могут быть расценены как нарушение порядка проведения торгов, установленном в Едином отраслевом стандарте ПАО «Россети» (исх. от 30.08.2018г. № ЦТЗ/ЦТЗ/2104). Вместе с тем, Заявитель оставил без внимания указанное письмо, что явилось основанием для проведения процедуры повторной переторжки несмотря на наличие обоснованных сомнений со стороны организатора торгов.

В целях устранения ранее указанных допущенных нарушений организатором торгов, Антимонопольным органом было выдано обязательное к исполнению предписание, в котором указано на обязанность направления в адрес победителя проекта договора для его заключения.

Таким образом, УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре впоследствии были определены справедливые меры для восстановления нарушенных прав и законных интересов; организатор торгов фактически своими действия принял на себя дискрецию контрольного органа и предпочел обеспечить победу конкретному лицу, при наличии иного хозяйствующего субъекта, являющегося победителем процедуры.

При этом Заявитель самостоятельно в поданном заявлении в суд ссылается на пункт 4.3.5 Единого стандарта закупок ПАО «Россети», из содержания которого следует, что, если до момента подписания договора выявлено, что решение закупочной комиссии принято с нарушением требований Единого стандарта такое решение подлежит отмене и закупочная комиссия обязана повторно провести заседание и принять решение по закупке с учетом выявленных нарушений.

Таким образом, даже если, как указывает Заявитель, им самостоятельно были выявлены нарушения, допущенные в ходе закупочной процедуры, оснований для проведения процедуры повторной переторжки не содержится ни в закупочной документации, ни в Едином стандарте закупок.

Доводы Заявителя о том, что организатором торгов были допущены нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, судом первой инстанции верно отклонены, поскольку данные выводы являются голословными и ничем не подтверждёнными, а равно впоследствии антимонопольным органом (который является профессиональным субъектом по рассмотрению жалобы на действия организатора торгов) установлены иные нарушения. В этой связи, доводы Заявителя о том, что субъектом нарушения является именно организатор торгов, а равно о необходимости проведения процедуры повторной переторжки не нашли своего подтверждения.

Представленное в составе материалов ПАО «Россети» особое мнение к акту от 21.09.2019г. по результатам служебного расследования относительно проведения закупки, подписанное начальником управления договорной и закупочной деятельности АО «ЦТЗ», лишь подтверждает, что фактической причиной неучастия ООО «Росэнерготранс» в переторжке от 09.08.2018г. являлся технический сбой работы Интернета у данного общества (согласно письму от 10.08.2018г. № 32922/2018-0101), причем никакими документами и материалами не подтвержденный, что так же свидетельствует в пользу позиции УФАС по г. Москве о допущении Заявителем нарушения антимонопольного законодательства.

При таких данных, преимущественные условия, предоставленные в рамках процедуры закупки ООО «Росэнерготранс», заключались в изменении результатов проведенной закупки, которые улучшили положение указанного общества путем проведения дополнительной переторжки, на предыдущем этапе которой указанное общество не участвовало, тем самым ставя его в неравное, а именно преимущественное положение относительно других хозяйствующих субъектов, а особенно победителя Закупки, обладающего особым статусом по сравнению с остальными участниками Закупки, согласно разделу 4.3 ЕОСЗ (Права и обязанности участника закупки, победителя закупки, участника закупки, чья заявка признана наилучшей). Иными словами, такое преимущество применительно к торгам (а равно и иным способам закупки) - это отступление от принципов равенства участников торговых процедур. Кроме того, вопреки позиции заявителя, в оспариваемом решении не исследовался только вопрос ранее допущенного нарушения организатором торгов (указанные обстоятельства позволяют только лишь восстановить хронологию событий), а, напротив, рассматривались именно действия ПАО «Россети» на предмет нарушения требований антимонопольного законодательства, что явно следует из оспариваемого ненормативного правового акта.

При этом, вопреки позиции Заявителя, судебные акты по делу № А75-18722/2018 (предметом которых был вопрос законности ненормативных правовых актов УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре) имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела, поскольку, безусловно влияют на исход дела, возбужденного уже УФАС АО г. Москве, из указанных судебных актов проистекает линия поведения Заявителя в виду существенного влияния на результаты торгов.

Суд первой инстанции правильно указал, что превалирующим фактором для квалификации действий Заявителя по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не является то обстоятельство, являлось ли то или иное лицо заказчиком проведения закупочной процедуры, а, напротив, влияет именно поведение общества, способствующее подрыву конкуренции на торгах.

Более того, организатором закупки является АО «ЦТЗ», в то время как ПАО «Россети» является единственным акционером АО «ЦТЗ» и АО «Тюменьэнерго», что подтверждается письменными пояснениями Организатора (вх. № 15487/19 от 25.03.2019г.).

Приложением № 21 к ЕОСЗ предусмотрен Регламент рассмотрения жалоб и обращений при проведении закупочных процедур ПАО «Россети» и ДЗО.

Пункт 1.1 Регламента устанавливает порядок рассмотрения органами по рассмотрению жалоб и обращений на действия/бездействие заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии при проведении процедур закупок ПАО «Россети» и его ДЗО в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». В оспариваемом решении Антимонопольным органом справедливо отмечено, что комплаенс-система должна быть добровольным решением каждого хозяйствующего субъекта. Такой подход полностью согласуется с мировой практикой, которая исходит из принципа добровольности применения антимонопольного комплаенса.

При этом, оценивая процедуру рассмотрения жалоб участников на процедуры заявителя и ДЗО в существующем ее виде, антимонопольный орган отмечает, что такое рассмотрение не соответствует целям и задачам, для которых такой «комплаенс» и Регламент рассмотрения предусмотрен, поскольку он должен коррелироваться с порядком рассмотрения дел, указанным в главе 9 Закона о защите конкуренции, то есть с соблюдением принципов законности, независимости, гласности, равенства участников, состязательности, беспристрастности, диспозитивности.

Таким образом, УФАС по г. Москве верно указал на необходимость соблюдения всех общепринятых принципов при рассмотрении жалоб. Так, например, решение антимонопольного органа (так и судебные решения) является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права. Рассматриваемые правоотношения урегулированы нормами Закона о закупках, а также Закона о защите конкуренции. Поскольку ни Закон о закупках, ни ЕОСЗ, ни Документация не предусматривали проведения переторжки после определения победителя, учитывая, что неучастие в ней общества произошло не из-за действий заказчика или организатора торгов, что было указано выше, действия заявителя по отказу от заключения договора с победителем закупочной процедуры посредством изыскания способов проведения повторной переторжки принципу законности не соответствовали, не смотря на заявления Общества об обратном. Кроме того, в данном случае при рассмотрении жалобы был нарушен принцип гласности, согласно которому разбирательство должно являться открытым, обеспечивающим возможность присутствия на рассмотрении дела любому лицу.

Согласно пунктам 6.6 и 6.7 Регламента орган по рассмотрению жалоб и обращений в рамках рассмотрения жалоб (обращений) заявителей направляет жалобы (обращения) только в адрес профильных структурных подразделений для формирования соответствующего заключения и предоставления его на заседание органа по рассмотрению жалоб и обращений и имеет право запрашивать в установленном порядке и получать от заказчика, организатора закупки материалы работы закупочных комиссий, иные материалы, связанные с закупками, при этом полностью избегая участия лиц, чьи права могут быть нарушены проведенным рассмотрением жалобы, - участников закупки, заявителя жалобы.

В связи с отсутствием соблюдения данных принципов при отмене итогов закупки действия Заказчика по пересмотру итогов Закупки свидетельствуют о нарушении части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как ООО «Росэнерготранс» были созданы преимущественные условия участия в Закупке, нарушен порядок определения победителя.

Заявитель не согласен с содержанием оспариваемого предписания, поскольку полагает, что Антимонопольный орган не вправе предписывать вносить изменения в Положение о закупках.

Согласно пункту «е» части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства. В то же время, Антимонопольным органом было предписано внести изменения в Единый стандарт ПАО «Россети» и иные локальные акты нормативного характера, регулирующие рассмотрение жалоб (обращений) участников закупок и иных субъектов, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в ходе проведения закупочной процедуры с уклоном на соблюдение принципов рассмотрения подобных жалоб. То есть, антимонопольным органом посредством выдачи такого предписания, напротив, предоставлена возможность хозяйствующим субъектам скорректировать собственные локальные нормативные акты и пользоваться механизмом антимонопольного комплаенса без нарушений действующего законодательства. При этом ссылка Заявителя на пункт 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016г., согласно которому по смыслу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительное обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность, является несостоятельной, поскольку как было указано выше, в силу части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при установлении нарушений порядка организации и проведения торгов вправе выдавать предписания об устранении допущенных нарушений закона.

В силу части 13 статьи 3 Закона о закупках пределы рассмотрения антимонопольным органом жалобы должны ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на защиту заказчиков (организаторов) закупочных процедур от необоснованного вмешательства антимонопольного органа в ход таких процедур и их отмену на основании субъективного мнения контрольного органа о наличии нарушений в действиях заказчиков (организаторов), на которые не жаловался никто из участников закупки и ничьи права такими действиями ущемлены не были, поскольку деятельность административного органа должна быть направлена на восстановление нарушенных прав и законных интересов участников закупки, а не застопоривание закупочной процедуры вследствие выявления этим органом признаков нарушения, которые никто из участников закупки (в том числе потенциальных) таковым не считает. В то же время, в случае подтверждения приведенных в поданной жалобе доводов антимонопольный орган не вправе ограничиваться только формальным устранением следствия, допущенного заказчиком (организатором) закупки нарушения, но должен устранить и его причину, поскольку обратное полностью нивелирует смысл антимонопольного контроля торгов ввиду оставления за последними возможности продолжения совершения подобных незаконных действий, для устранения последствий которых участники закупок будут вынуждены каждый раз обращаться в контрольный орган за защитой своих нарушенных прав и законных интересов. Устранение такой причины невозможно признать выходом за пределы доводов поданной жалобы или вмешательством в хозяйственную деятельность общества, поскольку оно сопряжено с рассмотрением жалобы на последствия нарушения, неразрывно с ним связано.

В настоящем случае, согласившись с доводами Третьего лица о необоснованности отказа от заключения с ним договора по результатам закупки посредством безосновательного проведения процедуры повторной переторжки, Антимонопольный орган установил, что причиной подобных действий со стороны Заявителя явилось наличие в его Положении о закупках механизма, позволяющего ему безосновательно отказаться от заключения такого договора, а также воздействовать на организатора торгов при принятии решений, ввиду чего административный орган счел необходимым выдать ПАО «Россети» предписание о корректировке Положения о закупках. При этом выявить данное нарушение и устранить его ранее Антимонопольный орган возможности не имел, поскольку совокупное толкование частей 10 и 13 статьи 3 Закона о закупках свидетельствует о возможности совершения контрольным органом подобных действий только по результатам рассмотрения жалобы, но не по собственной инициативе.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы УФАС по г. Москве, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

На основании положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Заявителем, вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей. Оспариваемые акты не содержат каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение заявителем каких-либо действий, не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) судом не установлена, заявленные требования удовлетворению не подлежали.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые Заявителем решение и предписание УФАС по г. Москве соответствует действующему законодательству, в то время как не оспариваемое по делу предписание Антимонопольного органа способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав подателя жалобы в административном порядке на сновании статьи 11 ГК РФ, статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ПАО «Россети».

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.06.2020 по делу № А40-3569/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.