Постановление от 7 ноября 2018 г. по делу № А40-103723/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-55179/2018

09АП-56154/2018

Дело № А40-103723/16
г. Москва
08 ноября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СтрелВест", ЗАО "ПЕКА ИН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2018 по делу №А40-103723/16, принятое судьей Мищенко А.В. (110-908),

по иску ЗАО "ПЕКА ИН" (ОГРН <***>, 109548, <...>)

к ООО "СТРЕЛВЕСТ" (ОГРН <***>, 123242, <...>, эт.1, пом 2А, ком. 1-12)

третье лицо: ООО «РЕ-ФОРС»

о взыскании задолженности и неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, ФИО3 по доверенности от 20.09.2018г.,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 04.07.2016г., ФИО5 по доверенности от 04.07.2016г.,

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «ПЕКА ИН» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СТРЕЛВЕСТ» о взыскании 1 245 092,71 руб. задолженности, 866 584,53 руб. неустойки, 1 740 702 руб. 64 коп. гарантийного удержания, 1 394 197 руб.20 коп. неустойки по договору№29-ДП от 29.11.2012, 48 791 306,52 руб. задолженности, 33 958 749,34 руб. неустойки, 3 807 184 руб. 89 коп. гарантийного удержания, 3 248 965 руб. 81 коп. неустойки по договору №09-ДП-2 от 09.01.2013.

Решением от 06.07.2018 Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил частично, с ответчика в пользу истца взыскано 230 902 руб. 68 коп. задолженности, 160 708 руб. неустойки, 1 740 702 руб. 64 коп. гарантийного удержания, 1 394 197 руб.20 коп. неустойки по договору №29-ДП от 29.11.2012, 6 556 024 руб. 54 коп. задолженности, 4 562 993 руб. 08 коп. неустойки, 3 807 184 руб. 89 коп. гарантийного удержания, 3 248 965 руб. 81 коп. неустойки по договору №09-ДП-2 от 09.01.2013, 45 662 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 47 032 руб. в возмещение судебных издержек.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить.

Истец просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме; ответчик просил отменить решение суда и отказать в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение отменить, иск удовлетворить. Против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражали по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ответчика поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение отменить, иск удовлетворить. Против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражали.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами Договор подряда №29-ДП от 29.11.2012, в соответствии с которым Истец по заданию Ответчика обязался выполнить строительно-ремонтные работы по ремонту фасада и кровли Объекта.

В соответствии с Договором и Локальной сметой №1 общая стоимость работ составила 23 166 096 рублей, срок выполнения работ – 13 календарных месяцев с момента заключения Договора.

В период выполнения работ сторонами к Договору были подписаны Дополнительные соглашения:

№ 1 от 20.12.2012г

об охране Объекта силами Генподрядчика и ее ежемесячной стоимости 140 000 рублей.

№2 от27.05.2013г

о выплате 2-ого авансового платежа в размере 8 750 000 рублей

№3 от 15.07.2013г.

об увеличении стоимости работ по договору до 29 969 197,53 рублей

№4 от 28.10.201Зг

о включении дополнительных видов работ на сумму 3 531 444,42 рублей

№5 от 09.01.2014г

об изменении общего срока работ до 16 календарных месяцев

№6 от 10.03.2014г

о включении дополнительных видов работ на сумму 1 200 635.90 рублей

№7 от 12.03.2014г.

о включении дополнительных видов работ на сумму 690 550.28 рублей

№8 от 15.10.2014т

о включении дополнительных видов работ на сумму 667 317,36 рублей

В соответствии с п.5.2. Договора и Дополнительным соглашением №2 Ответчик перечислил Истцу, авансовые платежи в размере 6 949 829. 00 рублей и 8 750 000 рублей. Текущие платежи оплачивались Ответчиком за фактически выполненный объем работ по Актам формы КС-2 и Справке формы КС-3 в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения счетов и подписанных актов, за вычетом 30% оплаты аванса (п.5.2.2. Договора). Кроме того, п.п. 5.3, 5.4. Договора было установлено 5 %-ое удержание от стоимости выполненных ежемесячно работ в качестве гарантийного удержания. Также Ответчиком производились предоплаты за материалы на основании счетов Истца.

Гарантийное удержание по расчету истца, проверенному судом, составляет 1 740 702 руб. 64 коп., срок возврата наступил, однако ответчик указанную сумму не возвратил, оснований для ее удержания не имеется.

Пунктами 5.3, 5.4. Договора установлено 5 % удержание от стоимости выполненных ежемесячно работ в качестве гарантийного удержания.

Согласно п.5.4. Договора удержанные суммы выплачиваются Генподрядчику в течение 15 рабочих дней по истечению срока гарантийных обязательств Генподрядчика.

В соответствии с п.9.1. Договора гарантийный срок составляет 6 месяцев, с момента сдачи Объекта собственникам квартир, но не более 24 месяцев с момента подписания Акта сдачи объекта Заказчику. В течение гарантийного срока претензий по выполненным работам Ответчик не заявлял.

За просрочку выплаты 5% удержания, в соответствии с п.7.2. Договора в каждом случае нарушения любого из сроков оплаты Ответчик уплачивает Истцу неустойку за каждый день просрочки в размере 0,1% от суммы просроченного платежа. Таким образом, Ответчик обязан уплатить Истцу неустойку в размере 1 394 197. 20 рублей

В обоснование своих требований по указанному договору в остальной части истец ссылается на те обстоятельства, что выполнил работы в полном объеме, предусмотренном договором и приложениям к нему, на общую сумму 36 059 145, 50 рублей, о чем свидетельствуют надлежаще оформленные и подписанные сторонами Акты выполненных работ КС-2, КС-3. Ответчик произвел оплату частично в размере 33 073 350, 14 рублей. Выполненные работы на сумму 1 245 092,70 рублей по Справке КС-3 №1 и одностороннему Акту-КС-2 от 11.11.2015 Ответчиком не оплачены, документы с его стороны не подписаны.

В целях правильного и всестороннего исследования доказательств, и достоверного установления всех обстоятельств по делу, определением от 23.01.2017 была назначена судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО «ЮК ВЫХОД» ФИО6, ФИО7 и эксперту АНО «СОДЭКС МГЮА им. О.Е.Кутафина» ФИО8

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

По договору подряда №29-ДП от 29.11.2012г.

1. Выполнялись ли в рамках договора подряда №29-ДП от 29.11.2012г. на кровле здания, расположенного по адресу: <...> работы по устройству огнезащитного покрытия несущих металлических покрытий составом «Файерекс -400»?

2. Если указанные в п.1 работы выполнялись, то в каком фактическом объеме они выполнены?

3. Если указанные в п.1 работы выполнялись, соответствует ли фактический объем, объему, указанному в одностороннем Акте КС-2 № 8 от 11.11.2015г. и сметной документации?

4. Какой общий объем площади (кв. м)фасада здания, расположенного по адресу: <...> , указан в проектной документации? Какой части соответствует объем 1 005 кв.м. от общей площади фасада здания?

5. В каком объеме фактически выполнены в здании, расположенном по адресу: <...>,работы по окраске фасада с лесов акриловой краской «Бауколор» за 2 раза?

6. Соответствуют ли содержащиеся в одностороннем акте КС-2 от № 8 от 05.11.2015 данные об объеме работ по окраске фасадов с лесов акриловой краской «Бауколор» за 2 раза сметной документации с учетом составленных сторонами двусторонних актов КС-2 на этот вид работ (с учетом данных об объемах ранее принятых работ)?

7. Если фактически выполненный объем работ по окраске фасадов с лесов акриловой краской «Бауколор» за 2 раза превышает объем по сметной документации, являлось ли незамедлительное выполнение этих дополнительных работ необходимым в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства?

По договору подряда №09-ДП от 09 января 2013г.

1. Какой объем работ по инъектированию фундаментов (бурение алмазной коронкой диам.93 мм, бурение алмазной коронкой диам. 76 мм, цементация фундаментов с материалами, труба-кондуктор)здания, расположенного по адресу: <...>, предусмотрен сметной документациейпо Договору подряда № 09-ДП/2 от 09 января 2013 г.?

2. Соответствуют ли содержащиеся в односторонних актах КС-2 № 2 от 10.11. 2015 г. и № 5 от 10.11.2015 г. данные об объеме работ по инъектированию фундаментов(бурение алмазной коронкой диам. 93 мм, бурение алмазной коронкой диам. 76 мм, цементация фундаментов с материалами, труба-кондуктор) в здании, расположенном по адресу: г. Москва, пер. Каменная Слобода, д.2/1,сметной документации по Договору подряда № 09-ДП/2 от 09 января 2013 г. с учетом составленных сторонами двусторонних актов КС-2 на эти виды работ (с учетом данных об объемах ранее принятых работ)?

3. В каком объеме фактически выполнены в здании, расположенном по адресу: г. Москва, пер. Каменная Слобода, д.2/1,работы по инъектированию фундаментов по каждому вышеперечисленному виду работ?

4. Если фактически выполненный объем работ по инъектированию фундаментов (бурение алмазной коронкойдиам. 93 мм, бурение алмазной коронкой диам. 76 мм, цементация фундаментов с материалами, труба-кондуктор) на указанном объекте строительства превышает объем по сметной документации, являлось ли незамедлительное выполнение этих дополнительных работ необходимым в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства?

5. Соответствует ли содержащиеся в односторонних актах КС-2 №4 от 10.11.2015г. и №5 от 10.11.2015г. данные о видах общестроительных, демонтажных и строительных работ в здании, расположенном по адресу: г. Москва, пер. Каменная Слобода, д.2/1,сметной документации по Договору подряда № 09-ДП/2 от 09 января 2013 г.? Если не соответствуют, указать непредусмотренные сметной документацией виды работ по каждому акту КС-2?

6. Соответствует ли объем общестроительных, демонтажных и строительных работ, указанный в односторонних актах КС-2 №4 от 10.11.2015г. и №5 от 10.11.2015г., сметной документации по Договору подряда № 09-ДП/2 от 09 января 2013 г. с учетом составленных сторонами двусторонних актов КС-2 на эти виды работ (с учетом данных об объемах ранее принятых работ)?

7. В каком объеме фактически выполнены на объекте расположенном по адресу: г. Москва, пер. Каменная Слобода, д.2/1,общестроительные, демонтажные и строительные работы, включенные в односторонние акты КС-2 №4 от 10.11.2015 и №5 от 10.11.2015г.?

8. Если фактически выполненный объем каждого вида общестроительных, демонтажных и строительных работ, включенных в односторонние акты КС-2 №4 от 10.11.2015 и №5 от 10.11.2015, превышает объем по сметной документации, или соответствующий вид работ не предусмотрен ею, являлось ли незамедлительное выполнение этих дополнительных работ необходимым в интересах заказчика, в частности с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства?

9. Предусмотрены ли проектно-сметной документацией по Договору подряда № 09-ДП/2 от 09 января 2013 г. указанные в одностороннем Акте КС-2 №1 от 28.10.2015г. инженерные работы: работы по монтажу и пуско-наладке систем силового электрооборудования и электроосвещения; работы по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования; работы по монтажу и пуско-наладкесистемы газоснабжения; работы по реконструкции системы отопления; разработка рабочей документации по реконструкции системы отопления; разработка рабочей документации «Восстановление газоснабжения квартир от существующего цокольного ввода Ду50»и?

10. Соответствует ли стоимость работ, указанная в одностороннем Акте КС-2 №1 от 28.10.2015г.,включая затраты на временные здания и сооружения, сметной документации по Договору подряда № 09-ДП/2 от 09 января 2013 г.?

11. Выполнены ли фактически работы, указанные в одностороннем Акте КС-2 № 1 от 28.10.2015г., на объекте, расположенном по адресу: <...>?

12. Выполнялись ли на объекте, расположенном по адресу: <...>, работы по устройству теплового пункта, работы по тепловой сети ЦТП - тепловой пункт, работы по системе водоочистки?

13. Являлось ли незамедлительное выполнение дополнительных строительных работ, указанных в одностороннем акте КС-2 № 3 от 11.11.2015, необходимым в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, расположенного по адресу: <...>?

14. Какой объем работ, указанных в одностороннем акте КС-2 №3 от 11.11. 2015 г., был фактически выполнен?

15. Предусмотрены ли проектно-сметной документацией работы по отоплению (монтаж радиаторов), указанные в одностороннем акте КС-2 №2 от 11.10.2015г.

16. Предусмотрены ли проектно-сметной документацией работы по монтажу и подключению электрощитков (электрощитовой), указанные в одностороннем акте КС-2 №1 от 11.10.2015г.?

17. Являлось ли незамедлительное выполнение работ по монтажу и подключению электрощитков (электрощитовой), указанных в одностороннем акте КС-2 № 1 от 11.10. 2015 г., необходимым в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, расположенного по адресу: <...>?

18. Являлось ли незамедлительное выполнение работ по отоплению (монтаж радиаторов), указанных в одностороннем акте КС-2 № 2 от 11.10.2015 г., необходимым в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, расположенного по адресу: <...>?

Эксперты к единым выводам не пришли, представили отдельные заключения.

1. Работы по нанесению огнезащитного покрытия.

Заключением эксперта №159-17 от 31.10.2017 установлено:

Работы, указанные в Акте КС-2 от 11.11.2015г. - устройство огнезащитного покрытия несущих м\к покрытий составом «Файерекс-400», (локально-сметный расчет №1 от 15.07.2013г., стр.5, №.20 ),стоимостью 813 441,28 рублей, предусмотренные сметной документацией в объеме 410 кв.м. фактически не выполнялись. Исследование проводилось путем визуально-инструментального осмотра помещений. Обнаружено, что, потолки зашиты ГКЛ с огнезащитой, путем укладки минераловатных плит утеплителя.

Истец пояснил, что данный вид работ был предусмотрен сметой и фактически был выполнен. У экспертов отсутствовало специальное оборудование, позволяющее выявить нанесение огнезащитного покрытия в тех местах, где потолки не были зашиты ГКЛ.2. Работы по окраске фасада.

Заключением эксперта (вопросы №5-7) установлено:

Работы по окраске фасада с лесов акриловой краской «Бауколор», указанные в одностороннем Акте КС-2 от 11.11.2015г, в соответствии с локально-сметным расчетом №1 от 15.07.2013г., стр.3, №.38, 38.1 сметы, стоимостью 200 748,75 рублей, ранее были выполнены Истцом и приняты Ответчиком, что подтверждается двухсторонним Актом КС №3.3. от 05.11.2014г. Таким образом, указанные в одностороннем Акте работы не соответствует сметной документации. Данный вид работ не влияет на безопасность работ, потребность в незамедлительном выполнении отсутствует, приостановление работ не могло повлечь за собой гибель или повреждение объекта.

Истец пояснил, что эти работы были фактически выполнены Истцом дополнительно, так как собственник здания потребовал изменить оттенок цвета фасада. Смета между сторонами на дополнительное выполнение спорных работ не была согласована.

Вместе с тем, исходя из представления экспертами разных заключений, выводов экспертов в не противоречащей друг другу части, а также исходя из того, что истцом заявлено об оплате дополнительных работ, несогласованных с заказчиком, оплате подлежит фактические работы в пределах стоимости, определенной договором 230 902 руб. 68 коп. задолженности, соответственно, неустойки размере 160 708 руб.

Сторонами также был заключен Договор подряда №09-ДП/2 от 09.01.2013, по которому Истец по заданию Ответчика обязался выполнить ремонт внутренних помещений Объекта.

В соответствии с Договором и локальным сметным расчетом общая стоимость работ составила 20 000 000 рублей, срок выполнения работ 12 календарных месяцев с момента заключения Договора.

В период выполнения работ по Договору сторонами были подписаны Дополнительные соглашения:

№ 1 от

27.05.2013г

о выплате 2-ого авансового платежа в размере 8 750 000 рублей

№2 от 15.07.2013г

об увеличении стоимости работ по договору до 41 640 340,21 рублей

№3 от 28.10.2013г

о включении дополнительных видов работ на сумму 17 014 803,08 рублей

№4 от 02.12.2013г

о включении дополнительных видов работ на сумму 21 276 699,31 рублей

№5 от

03.02.2014г

о включении дополнительных видов работ на сумму 4 061 415,66 рублей

№6-С от 03.03.2014г

об изменении общего срока работ до 15 месяцев

№7 от 10.04.2014г

о включении дополнительных работ по монтажу инженерных систем теплоснабжения, электроснабжения, газоснабжения, вентиляции и кондиционирования в размере 25 787 722,40 рублей

№8 от 15.10.2014г

о включении дополнительных видов работ на сумму 2 004 203,65 рублей

№9 от 15.10.2014г

о включении дополнительных видов работ на сумму 988 432,99 рублей

№10 от

02.03.2015г

о включении дополнительных видов работ на сумму 190 346,75 рублей

Таким образом, стоимость всех согласованных сторонами строительных работ по договору составила 112 963 964,05 рублей.

В соответствии с п.5.3. Договора и Дополнительным Соглашением №1 Ответчик перечислил Истцу авансовые платежи, в размере 6 000 000 рублей и 8 750 000 рублей. Текущие платежи оплачивались Ответчиком за фактически выполненный объем работ по Актам формы КС-2 и справке КС-3 в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения счетов и подписанных актов, за вычетом 30% оплаты аванса, (п. 5.3.1. Договора).

Пунктом 5.4. Договора установлено 5% удержание от стоимости выполненных ежемесячно работ в качестве гарантийного удержания. Также Ответчиком производились другие авансовые платежи за материалы на основании счетов Истца.

Гарантийное удержание по расчету истца, проверенному судом, составляет 3 807 184 руб. 89 коп., срок возврата наступил, однако ответчик указанную сумму не возвратил, оснований для ее удержания не имеется.

В течение гарантийного срока претензий по выполненным работам Ответчик не заявлял.

За просрочку выплаты 5% удержания, в соответствии с п.7.2. Договора в каждом случае нарушения любого из сроков оплаты Ответчик уплачивает Истцу неустойку за каждый день просрочки в размере 0,1% от суммы просроченного платежа. Таким образом, Ответчик обязан уплатить Истцу неустойку в размере 3 248 965 руб. 81 коп.

В обоснование своих требований по указанному договору в остальной части истец сослался на те обстоятельства, что исключением части работ, предусмотренных Дополнительным соглашением №9 от 15.10.2014 благоустройство стоимостью 910 402,98 рублей. Таким образом, Истец выполнил работы на общую сумму 112 053 561,07 рублей, о чем свидетельствуют надлежаще оформленные Акты КС-2, справки КС-3. Ответчик произвел оплату за выполненные работы частично в общей сумме 93 430 496,39 рублей. По настоящее время Ответчик не оплатил выполненные работы:

1) Работы по инъектированию фундаментов

Односторонние Акты №2 от 10.11.2015 на сумму 1 411 463, 52 рублей, №5 от 10.11.2015 на сумму 2 157 095, 14 рублей). Расчет объемов работ приведен в таблице, с учетом Заключения эксперта (вопросы №3-4):

Объем работ по смете (м) Объем работ по проекту(м) Объем ранее принятых работ по двухсторонним актам (м) Фактически выполненный объем по односторонним актам (м) Превышение объемов работ по смете/ по проекту (м).

Бурение алмазной коронкой:

93 мм -27, 82

76 мм -345,56

Цементация- 345,56

Труба-кондуктор

- 46, 37 93 мм -35, 1 76 мм-420, 5 Цем -.420,5 Труба- 35,1 93 мм - 24.73 76 мм -307,17 Цем. -307,17 Труба -41,22 93 мм -37.32 76 мм -433,94 Цем. -433,94 Труба -41,22 93 мм - 9,50/ 2, 22 76 мм- 88,38 /13,44 Цем.-88,38 /13,44 Труба-кондуктор 0.00/0.00.

Таким образом, на основании экспертных заключений судом установлено, что на объекте фактически были выполнены работы в объеме соответствующим проектной документации: бурение алмазной коронкой 93 мм -35, 1 м, бурение алмазной коронкой 76 мм -420,5 м, цементация фундаментов - 420, 5 м, труба-кондуктор- 35,1.

Работы по инъектированию фундаментов являлись обязательными, поскольку обеспечивают безопасность несущих элементов стен и ленточных фундаментов, без выполнения данных работ недопустимо производство последующих ремонтных работ, затрагивающих стены и перекрытия здания. Работы выполнялись в интересах заказчика, невыполнение своевременно этих работ могло повлечь за собой гибель или повреждение объекта строительства.

Истец просил суд принять фактически выполненные работы в объемах, указанных в односторонних Актах №4, №5, а именно: бурение алмазной коронкой 93 мм -37,32 м, бурение алмазной коронкой 76 мм -433,94 м, цементация - 433,94 м., указав, что работы по инъектированию фундамента влияли на безопасность объекта, построенного в 1917 году. Несвоевременное выполнение этих работ могло повлечь гибель всего объекта.

Инженерные работы

(Односторонний Акт КС-2 № 1 от 28.10.2015 на сумму 25 787 722.40 рублей) Задолженность по выполненным работам 5 787 722,40 рублей. Заключением эксперта (вопросы № 9-12) установлено:

Работы, указанные в одностороннем Акте не соответствуют сметной документации, отсутствуют проектные решения, оценить объем и качество ряда работ не представляется возможным ввиду отсутствия исполнительной документации. Работы по установке двухтрубной системы отопления фактически выполнены.

По утверждениям истца, 10.04.2014 Ответчик и Истец подписали Дополнительное соглашение №7, которым утверждалась стоимость дополнительных работ по монтажу внутридомовых инженерных систем теплоснабжения, электроснабжения, газоснабжения, вентиляции и кондиционирования на объекте на общую сумму 25 787 722,40 рублей. Ответчик произвел предоплату в размере 20 000 000 рублей п/п №14 от 28.04.2014.

Для выполнения данных работ Истец по указанию Ответчика заключил договор подряда №02/07/2014 от 02.07.2014 с ООО «РН-Энергоменеджмент».

Работы были выполнены Субподрядчиком и приняты Ответчиком 31.08.2015, о чем свидетельствует Акт сдачи-приемки работ. Приемка была осуществлена Ответчиком, поскольку Истец был вынужден покинуть объект по инициативе Ответчика. Субподрядчик уклонялся от предоставления рабочей документации, п.4.2. Договора подряда №02/07/2014 от 02 июля 2014г. предусмотрено, что принятие результатов работ может быть осуществлено ООО «СтрелВест» (Ответчик). Принятие работ указанным обществом имеет силу принятия результатов работ непосредственно Заказчиком (Истцом). Таким образом, работы были приняты Ответчиком.

Строительные работы

Односторонние Акт №4 от 10.11.2015г. на сумму 4 277 443,41 рублей. №5 на сумму 1 182 155,31 рублей). Заключением эксперта (вопросы №5-8) установлено:

Виды и объем общестроительных, демонтажных и строительных работ, указанных в односторонних Актах №4, №5 не соответствуют сметной документации с учетом составленных сторонами двухсторонних актов КС-2 на эти виды работ ( с учетом данных об объеме ранее принятых работ). В Акте №5 все перечисленные виды работ, за исключением устройства перегородок из кирпича на сумму 67 989,65 рублей, не предусмотрены сметной документацией. Фактически выполнена работа по подливке фундамента, так как была предусмотрена проектной документацией, незамедлительное выполнение ее является в интересах заказчика, так как влияет на безопасность объекта строительства.

Истец пояснил, что проделана большая работа по ремонту подвальных помещений Объекта. Истцом были Выполнены работы по подливке фундамента на общую сумму 107 835,91 рублей. Работа выполнена в интересах Заказчика, так как она влияет на безопасность объекта. Фактически все работы, указанные в Односторонних Актах №4, №5 являются дополнительными, несогласованными сметной документацией.

Работы по отоплению

Акт №2 от 11.10.2015 на сумму 2 234 675,45 рублей, Акт №1 от 11.10.2015 на сумму 962 367,35 рублей. Заключением эксперта (вопросы №15-18)установлено

Работы по Одностороннему Акту №2, №1 не предусмотрены сметной документацией, осмотром не выявлены. Не являлись незамедлительными, приостановление их не могло повлечь гибель или повреждение объекта строительства.

Истец пояснил, что подписание договора произошло в январе 2013 года. Истец установил систему отопления на Объекте, т.к помещения не отапливались. Данная система отопления - однотрубная была предусмотрена проектной документацией. Сметы на выполненные работы были представлены Ответчику, который обещал компенсировать затраты Истца по работам и материалам.

Также Истцом были выполнены работы по монтажу и подключению электрощитков. После заключения договора с Субподрядчиком на другую систему отопления, Субподрядчик направил Ответчику письмо исх.7/05-2014 от 21.05.2014 с требованием демонтажа установленного оборудования по отоплению, о чем сторонами было подписано Дополнительное соглашение №7 от 10.04.2014.

Ответчик дал указания Субподрядчику демонтировать оборудование, а Истцу обеспечить место на объекте для его складирования. После демонтажа Субподрядчик приступил к работам с начального этапа. В дальнейшем Ответчик так и не компенсировал Истцу стоимость ранее выполненных работ и материалов.

Комплекс дополнительных строительных работ.

Акт №3 от 11.11.2015 на сумму 30 778 383.94 рублей. Заключением эксперта (вопрос№14) установлено: Среди фактически выполненных и содержащихся в одностороннем акте работ основные виды и объемы работ, влияющие на безопасность не превышают сметные или принятые ранее участниками строительства по двухсторонним актам.

Истец пояснил, что им был выполнен больший объем работ в соответствии с сметными расчетами, согласованными сторонами. В соответствии с п.5.2. Договора стоимость работ является не окончательной, п.2.3.5. Договора предусмотрены дополнительные ремонтные работы. Превышение сметы происходило постепенно, так как объем работ на объекте постоянно увеличивался по инициативе Ответчика. В процессе проведения работ выяснялась необходимость проведения дополнительных работ, сроки поджимали, объемы увеличивались. Увеличению затрат способствовала также экономическая обстановка в стране, падение курса рубля по отношению к доллару и евро, в связи с чем происходило удорожание материалов, работ, услуг субподрядных организаций, что было сложно учесть в согласованных сметах. Всего за период работы по договору Истец выполнил дополнительные работы на общую сумму 30 778 383,94 рублей. Смета была направлена Ответчику, который представил свои возражения - ведомость рассмотрения отчетной документации по Объекту от 02.07.2015г. Согласно ведомости, Ответчик, принял часть работ на общую сумму 2 778 361. 48 рублей. Согласно Ведомости в ней отражены только те объемы работ, которые не вошли в утвержденные сметы. Однако Ответчик так и не оплатил эти работы.

23.03.2015 Ответчик направил в адрес Истца письма №193, 194 с уведомлением о расторжении договора подряда №09-ДП/2 от 09.01.2013 в одностороннем порядке и дополнительные соглашения о расторжении. Истец отказался подписывать соглашения о расторжении договора, поскольку Ответчик уклонялся от оплаты выполненных работ. 16.04.2015г. Ответчик произвел последнюю оплату по Договору в размере 180 929, 20 рублей. Ответчик неправомерно уклонялся от подписания Актов выполненных работ, локальных сметных расчетов по выполненным дополнительным работам и оплаты за выполненные работы.

15.04.2016г. Истец направил Ответчику заказным письмом с уведомлением Акты выполненных работ КС-2, Справку КС-3 и претензию. Письмо было получено Ответчиком 29.04.2016г, о чем свидетельствует почтовое извещение. Однако Ответчик оплату не произвел по настоящее время. Таким образом, вышеупомянутые документы подписаны Истцом в одностороннем порядке.

Вместе с тем, исходя из представления экспертами разных заключений, выводов экспертов в не противоречащей друг другу части, а также исходя из того, что истцом заявлено об оплате дополнительных работ, несогласованных с заказчиком (сметой не согласована), оплате подлежит фактические работы в пределах стоимости, определенной договором- 12 134 642,54 руб. задолженности.

Кроме того, 30.09.2015 между ответчиком и третьим лицом был заключен договор уступки права требования №30/09/2015, согласно которому ответчику передано право требование к истцу по оплате задолженности в размере 5 578 618 руб., на оплату этих же работ истец претендует от ответчика,, то есть имеет месть совпадение в одном лице должника и кредитора, что прекращает обязательство в этой части с даты заключения договора цессии.

Таким образом , по указанному договору задолженность составляет 6 556 024 руб. 54 коп., неустойка-4 562 993 руб. 08 коп..

При указанных обстоятельствах иск правомерно удовлетворен частично, а именно: 230 902 руб. 68 коп. задолженности, 160 708 руб. неустойки, 1 740 702 руб. 64 коп. гарантийного удержания, 1 394 197 руб.20 коп. неустойки по договору №29-ДП от 29.11.2012, 6 556 024 руб. 54 коп. задолженности, 4 562 993 руб. 08 коп. неустойки, 3 807 184 руб. 89 коп. гарантийного удержания, 3 248 965 руб. 81 коп. неустойки по договору №09-ДП-2 от 09.01.2013.

Повторно рассмотрев материалы дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с изложенным в решении суда выводами, поскольку судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2018 по делу№ А40-103723/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.


Председательствующий судья Е.В. Бодрова


Судьи В.Я. Гончаров

И.А. Титова