Решение от 25 октября 2018 г. по делу № А54-5540/2018

Арбитражный суд Рязанской области

ул. Почтовая, 43/44, г. Рязань, 390000; факс (4912) 275-108;

http://ryazan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А54-5540/2018
г. Рязань
25 октября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18 октября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 25 октября 2018 года.

Арбитражный суд Рязанской области в составе судьи Шуман И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фармацевт" (ОГРН <***>, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (ОГРН <***>, <...>), при участии в деле третьих лиц - Государственного казенного учреждения Рязанской области "Центр закупок Рязанской области" (<...>), закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" (<...>), Государственного бюджетного учреждения Рязанской области Городской клинический родильный дом № 2 (390026, <...>), Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области (390000, г. Рязань, Соборная площадь, д. 13)

о признании незаконным решения от 08.05.2018 по делу № 234-03-2/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок,

Судебное заседание проводилось с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Воронежской области.

В судебном заседании участвовали:

от заявителя: ФИО2 - представитель по доверенности от 16.04.2018, личность установлена на основании паспорта;

от ответчика: ФИО3 - представитель по доверенности от 16.01.2018, личность установлена на основании удостоверения;

от третьих лиц:

- Государственного казенного учреждения Рязанской области "Центр закупок Рязанской области": ФИО4 - представитель по доверенности от 09.01.2018, личность установлена на основании удостоверения;

- закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ": не явился, извещен надлежащим образом;

- Государственного бюджетного учреждения Рязанской области Городской клинический родильный дом № 2: не явился, извещен надлежащим образом;

- Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области: ФИО5 - руководитель на основании приказа №7-тк от 11.04.2014, личность установлена на основании паспорта.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фармацевт" (далее - ООО "Фармацевт", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - Рязанское УФАС России, ответчик) о признании незаконным решения от 08.05.2018 по делу № 234-03-2/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе с сфере закупок.

Определением от 22.08.2018 суд в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственное бюджетное учреждение Рязанской области Городской клинический родильный дом № 2, Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области.

Представители третьих лиц (закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ", Государственного бюджетного учреждения Рязанской области Городской клинический родильный дом № 2) в судебное заседание не явились. В соответствии со статьями 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводилось в отсутствие указанных лиц, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания в порядке, предусмотренном статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал.

Представитель ответчика заявление отклонил.

Представители третьих лиц поддержали позицию ответчика.

Из материалов дела следует, что Государственным бюджетным учреждением Рязанской области "Городской клинический родильный дом №2" (далее - Заказчик) инициирована процедура закупки путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по изготовлению экстемпоральных лекарственных препаратов с последующей поставкой (далее -электронный аукцион).

18 апреля 2018 года извещение о проведении электронного аукциона и документация об аукционе размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru. в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Начальная (максимальная) цена контракта составила 1540340 руб.

Как следует из документации об электронном аукционе на оказание услуг по изготовлению экстемпоральных лекарственных средств с последующей поставкой (далее - Документация об аукционе) вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, помимо прочего, документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуги, являющейся объектом закупки, или копии этих документов: лицензия установленного образца на осуществление фармацевтической деятельности с видом работ/услуг: изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения (п.п. 2 п. 3.3 раздела 3 Документации об аукционе).

ООО "Фармацевт", полагая, что такое изложение п.п. 2 п. 3.3. раздела 3 Документации об аукционе противоречит нормам действующего законодательства, обратилось в Рязанское УФАС России с жалобой. По мнению заявителя, заказчиком в аукционной документации не установлено требование о предоставлении во второй части заявки лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения.

03.05.2018 Комиссия Рязанского УФАС России рассмотрела жалобу ООО "Фармацевт" б/н б/д (вх. № 1900 от 25.04.2018) на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по изготовлению экстемпоральных лекарственных препаратов с последующей поставкой (извещение №0859200001118003232 от 18.04.2018) и приняла решение, согласно которому жалоба ООО "Фармацевт" признана необоснованной.

Не согласившись с решением Рязанского УФАС России, ООО "Фармацевт" обжаловало его в Арбитражный суд Рязанской области.

Оценив материалы дела, доводы представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

Часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ содержит основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 63 Закона № 44-ФЗ, извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

В соответствии пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона. Указанные требования должны быть сформулированы заказчиком ясно, четко и не допускать неоднозначного толкования.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Судом установлено, что в подпункте 2 пункта 3.3 раздела 3 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе" Документации об электронном аукционе Заказчик указал, что вторая часть заявки должна содержать, в том числе "документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, являющейся объектом закупки, или копии этих документов: лицензия установленного образца на осуществление фармацевтической деятельности с видом работ/услуг: изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения".

По мнению суда, данное положение Документации об электронном аукционе соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром.

В соответствии с пунктом 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон № 61-ФЗ) установлено, что фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Постановлением Правительства от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее - Положение).

Положение устанавливает порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее соответственно - медицинские организации, обособленные подразделения медицинских организаций), ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями.

Приложение к Положению содержит перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения:

1. Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

2. Хранение лекарственных средств для медицинского применения;

3. Хранение лекарственных препаратов для медицинского применения;

4. Перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

5. Перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения;

6. Розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения;

7. Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;

8. Изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Согласно части 1 статьи 52 Закона № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии со статьей 54 Закона № 61-ФЗ оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28.12.2010 N 1222н "Об утверждении правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения" утверждены Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения.

Согласно части 5 указанных Правил, оптовой торговле подлежат лекарственные средства, зарегистрированные в Российской Федерации в установленном порядке.

Вместе с тем, в силу пункта 1 части 5 статьи 13 Закона № 61-ФЗ государственной регистрации не подлежат: лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций.

В части 1 статьи 56 Закона № 61-ФЗ предусмотрено, что изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 54 статьи 4 Закона № 61-ФЗ, требование медицинской организации, ветеринарной организации - документ установленной формы, который выписан медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, и содержит в письменной форме указание аптечной организации об отпуске лекарственного препарата или о его изготовлении и об отпуске для обеспечения лечебного процесса в медицинской организации, ветеринарной организации.

Приказом Минздравсоцразвития России от 12.02.2007 № 110 "О порядке назначения и выписывания лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания" предписано, что для обеспечения лечебно-диагностического процесса медицинские организации получают лекарственные препараты из аптечной организации по требованиям-накладным, утвержденным в установленном порядке. В требовании-накладной указывается номер, дата составления документа, отправитель и получатель лекарственного препарата, наименование лекарственного препарата (с указанием дозировки, формы выпуска (таблетки, ампулы, мази, суппозитории и т.п.), вид упаковки (коробки, флаконы, тубы и т.п.), способ применения (для инъекций, для наружного применения, приема внутрь, глазные капли и т.п.), количество затребованных лекарственных препаратов, количество и стоимость отпущенных лекарственных препаратов.

Таким образом, анализ вышеуказанных норм указывает на то, что оптовой торговле в Российской Федерации подлежат только зарегистрированные лекарственные средства.

Как следует из материалов настоящего дела, объектом закупки (раздел 13 Документации об электронном аукционе - т.1 л.д.53) является выполнение работ по изготовлению экстемпоральных препаратов с последующей поставкой.

Судом установлено, что необходимые заказчику по факту изготовления лекарственные препараты с указанными в описании объекта закупки характеристиками не зарегистрированы в Государственном реестре лекарственных средств.

По данному факту у сторон спора нет.

Суд отмечает, что определение характеристики объекта закупки при рассмотрении настоящего спора является первостепенным и юридически значимым обстоятельством.

В этой связи, поскольку заказчику не требовались лекарственные препараты, включенные в государственный реестр лекарственных средств, соответственно наличие лицензии на фармацевтическую деятельность с отметкой "Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения" у участника электронного аукциона также не требовалось.

Довод заявителя о том, что контракт, предлагаемый к заключению по результатам спорной закупки, является смешанным договором, содержащим условия, присущие договору поставки и заключается для юридического оформления оптовой торговли, требующей наличия лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами, судом оценен и отклонен.

В судебном заседании представитель Рязанского УФАС России пояснил, что под словом "поставка" в данном конкретном случае заказчиком подразумевалась "доставка" изготовленных лекарственных препаратов непосредственно в медицинское учреждение. В соответствии с п. 1.1 раздела 1 "Предмет Контракта" проекта контракта "Исполнитель обязуется оказать услуги по изготовлению экстемпоральных лекарственных средств с последующей поставкой..., а Заказчик - принять и оплатить оказанные Услуги в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом".

В п. 5.1.1 раздела 5 "Обязательства Сторон" проекта контракта Исполнитель обязан "изготовить и передать Заказчику изготовленные лекарственные средства в порядке и на условиях Контракта".

Таким образом, как обоснованно отмечено ответчиком, все условия, перечисленные в проекте контракта, в своей совокупности свидетельствуют о том, что между сторонами будет заключен именно договор на выполнение работ по изготовлению экстемпоральных лекарственных препаратов, не требующих государственной регистрации, а не договор поставки лекарственных средств.

В этой связи, решение Рязанского УФАС России по делу № 234-03-2/2018 от 08.05.2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок признать законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требования "Фармацевт".

Расходы по оплате госпошлины относятся в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Фармацевт" (ОГРН <***>, <...>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (ОГРН <***>, <...>) по делу № 234-03-2/2018 от 08.05.2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, отказать.

2. Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула) через Арбитражный суд Рязанской области.

На решение, вступившее в законную силу, через Арбитражный суд Рязанской области может быть подана кассационная жалоба в порядке и сроки, установленные статьями 181, частью 5.1 статьи 211, статьями 275, 276, частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья И.В. Шуман