Постановление от 7 июня 2019 г. по делу № А53-17717/2016

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-17717/2016
город Ростов-на-Дону
07 июня 2019 года
15АП-4065/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие «ВНИКО»: представитель ФИО2 по доверенности от 20.02.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ФИО3; общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие «ВНИКО»

на определение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.02.2019 по делу № А53-17717/2016 об отказе в привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности

по заявлениям конкурсного управляющего ФИО3; общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие «ВНИКО»

к ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8 Алексеевне

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Людмила» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

принятое в составе судьи Бруевич В.С.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Людмила» (далее также – должник), конкурсный управляющий ФИО3 обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2018 заявления ФИО3 и общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие «ВНИКО» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц объединены для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 в удовлетворении заявлений отказано.

Определение мотивировано тем, что заявителем не представлены доказательства, безусловно свидетельствующие о наличии противоправного характера поведения лиц, о привлечении к ответственности которых заявлено, наличии вины, наличии вреда, причинно-следственной связи между противоправным поведением и финансовым состоянием должника; отсутствуют достаточные и безусловные основания, которые позволили бы установить признаки и основания для возложения субсидиарной ответственности на руководителя должника

Конкурсный управляющий ФИО3 и общество с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие «ВНИКО» обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просили определение отменить.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего мотивирована тем, что руководителем должника ФИО5 вывезено из помещения должника движимое имущество, в связи с чем оно не может быть реализовано, что влечет нарушение прав кредиторов и невозможность их полного удовлетворения, не передана документация.

В качестве доводов апелляционной жалобы ООО НПП «Внико» заявляет о противоправном заключении договоров займа ФИО8 с обществом, находящемся в предбанкротном состоянии, считает, что займ носил фиктивный характер и позволил создать контролируемую задолженность. ФИО8 фактически являлась контролирующим должника лицом, а ФИО6 и ФИО4 одобрили заключение с ней сделки.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что удовлетворению подлежит только апелляционная жалоба конкурсного управляющего по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2017 общество с ограниченной ответственностью «Людмила» признано несостоятельным (банкротом). В отношении общества открыта процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство. Конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Людмила» утвержден арбитражный управляющий - ФИО3.

Сведения о введении процедуры конкурсное производство опубликованы в газете «КоммерсантЪ» от 04.02.2017, №21.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Ростовской области от 12.02.2018 произведена замена судьи Лебедевой Ю.В., дело № А53-17717/2016 передано на рассмотрение судье Бруевич В.С.

В арбитражный суд в рамках дела о несостоятельности (банкротства) общества с ограниченной ответственностью «Людмила» поступило заявление конкурсного управляющего ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника - ФИО5 по обязательствам должника, взыскании с ФИО5 6 203 718 руб. (с учетом ходатайства об уточнении заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Также в арбитражный суд в рамках дела о несостоятельности (банкротства) общества с ограниченной ответственностью «Людмила» поступило заявление конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью НПП «ВНИКО» о привлечении к субсидиарной ответственности - ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8 по обязательствам должника, взыскании 6 203 718,66 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2018 заявления ФИО3 и общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие «ВНИКО» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц объединены для совместного рассмотрения.

В обоснование заявленного требования конкурсный управляющий указывает, что в период с 21.07.2010 по 24.01.2017 руководителем должника являлся ФИО5.

Руководитель должника - ФИО5 в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего должен был передать материальные и иные ценности. Поскольку документы арбитражному управляющему не были переданы, последний обратился в суд с заявлением об истребовании документов.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.03.2017 удовлетворено заявление арбитражного управляющего об истребовании у бывшего руководителя должника документов ФИО5

26.05.2017 передал конкурсному управляющему ключи от помещения, при осмотре которого было установлено, что практически всё имущество из помещения кафе было вывезено.

По мнению конкурсного управляющего ненадлежащее исполнение бывшим руководителем должника обязанности по передачи материальных и иных ценностей привело к утрате возможности формирования конкурсной массы должника.

Общество с ограниченной ответственностью НПП «ВНИКО» также обратилось в заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности - ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8 по обязательствам должника, взыскании 6 203 718,66 руб.

В обоснование заявленных требований кредитор ссылается на то обстоятельство, что 07.12.2012 между ФИО8 и обществом с ограниченной ответственностью «Людмила» в лице директора ФИО5 заключен договор займа № 1.

В соответствии с условиями договора ФИО8 передала ответчику в собственность денежные средства в сумме 4 700 000 рублей сроком на 12 месяцев до 07 декабря 2013 года под 0,5% в месяц.

Решением Новочеркасского городского суда Ростовской области от 28.05.2013 по делу №2-2421/2013 договор от 07.12.2012 № 1 о займе денег, заключенный между ФИО8 и обществом с ограниченной ответственностью «Людмила» в лице директора ФИО5, расторгнут. С общества с ограниченной ответственностью «Людмила» в лице директора ФИО5 в пользу ФИО8 проценты за пользование денежными средствами в размере 70 500 руб., сумму основанного долга в размере 4 700 000 руб., а всего 4 770 500 руб.

В качестве обеспечения ООО «Людмилой» было предоставлено нежилое помещение, а также земельный участок принадлежащей на правах собственности ООО «Людмила» (здание и земельный участок, находящиеся по адресу: <...> а, кадастровые номера:61:55:0010620:18:25, 61:55:0010620:18). В рамках данного залога между сторонами были подписаны договор последующей ипотеки №1 от 07.12.2012 г., было принято решение участниками ООО «Людмила» о передаче в залог вышеуказанного имущество, а также было предоставлено одобрение каждым из участников общества на заключение договора залога между ООО «Людмилой» и ФИО8

На основании фактического одобрения договора залога от 07.12.2012, одобренного учредителями от 05.12.2012, предоставленного в адрес ФИО8, гарантией оплаты по договору займа денежных средств от 07.12.2012, являлся залог здания и земельного участка, находящегося по адресу: <...> а, принадлежащее ООО «Людмила» на праве собственности. Оферта ФИО8 была принята и акцептована подписанием договора займа №1 от 07.12.2012 и фактической передачей денежных средств в - размере 4 700 000 руб.

Заявитель указывает в своем заявлении, что в период заключения договора займа и договора залога с ФИО8 должник находился в предбанкротном состоянии.

Следовательно, заявители указывают на разные основания привлечения к субсидиарной ответственности: непередача имущества должника, повлекшая невозможность формирования конкурсной массы, и непредъявление заявления о признании должника банкротом.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее также – Закон № 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее также – Закон о банкротстве) в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.10.2018 по делу № А41-25086/2013, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.05.2018 по делу № А4290/2015.

Из материалов дела следует, что оспариваемые действия совершены до 01.07.2017, заявления о привлечении к субсидиарной ответственности поданы 08.02.2018 и 29.03.2018.

С учетом изложенного применению в рамках настоящего дела подлежат применению положения статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее также – Закон о банкротстве) с учетом процессуальных норм о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренных Законом № 266-ФЗ.

В части доводов конкурсного управляющего о непередачи ФИО5 документов и имущества должника суд апелляционной инстанции руководствуется следующим:

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - постановление № 62) разъяснено, что лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

При этом для целей привлечения бывшего руководителя к субсидиарной ответственности необходимо установить вину руководителя с учетом той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 53.1 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу.

Как следует из материалов дела, с 21.07.2010 по 24.01.2017 руководителем должника (ООО «Людмила») являлся ФИО5. Дело о банкротстве возбуждено 09.07.2016, т.е. в период предшествующий банкротству и в процедуре наблюдения руководителем должника являлся ФИО5

Временным управляющим в процедуре наблюдения была проведена инвентаризация имущества в помещении кафе принадлежащего ООО «Людмила» на праве собственности по адресу <...> А.

06.12.2016г. составлена инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей состоящая из 94 позиций, а также инвентаризационная опись основных средств.

Данное имущество было включено в конкурсную массу в процедуре наблюдения. Инвентаризационные описи были опубликованные на сайте ЕФРСБ (публикация № 1472066 от 07.12.16 г.) и направлены в Арбитражный суд Ростовской области, как приложения к отчету временного управляющего по результатам процедуры наблюдения.

Заявлений об исключении имущества из конкурсной массы или иных возражений от руководителя, учредителя должника, а также от третьих лиц, опровергающих факт принадлежности вышеуказанного имущества ООО «Людмила» на праве собственности, в адрес временного управляющего, а также в Арбитражный суд Ростовской области не поступало.

Поскольку ООО «Людмила» находилась на системе вмененного налога, бухгалтерские балансы по организации не сдавались, установить инвентаризацию в период осуществления деятельности и объем основных средств иным образом не представляется возможным.

24 января 2017 г. Арбитражным Судом Ростовской области вынесено решение о признании ООО «Людмила» несостоятельным (банкротом) и введении процедуры конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия. Руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, с момента введения процедуры конкурсного производства конкурсный управляющий не однократно обращалась с требованием о передачи бывшим директором ООО «Людмила» - ФИО5 товарно-материальных ценностей и помещения, находящихся по адресу: <...> А.

В результате бездействия бывшего директора и не исполнения требований конкурсного управляющего, конкурсный управляющий обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об истребовании товарно-материальных ценностей, основных средств, ключей от помещения кафе, а также документации.

15.03.2017 г. Арбитражным судом Ростовской области вынесено определение об истребовании документов и материальных ценностей, получен исполнительный лист и направлен в службу судебных приставов.

26.05.2017 г. в ходе исполнительного производства ФИО5 принудительно передал конкурсному управляющему ключи от помещения. При осмотре помещения было установлено, что все имущество из помещения кафе, принадлежащее ООО «Людмила» на праве собственности, было вывезено и отсутствовало в полном объеме.

Указанными действиями ООО «Людмила» причинен значительный материальный ущерб.

Конкурсным управляющим по данному факту было подано заявление в УВД по г. Новочеркасск, в возбуждении уголовного дела было отказано, позднее прокуратурой г. Новочеркасска постановление об отказе было отменено и материалы направлены на дополнительное расследование.

При рассмотрении заявления в УВД г. Новочеркасска ФИО4 дала показания, о том, что имущество, находящееся в по адресу: <...>, не является собственностью ООО «Людмила».

Между тем, ФИО4 является матерью двоих детей ФИО5, таким образом является заинтересованным лицом по отношению к ФИО5

На этом основании показания ФИО4 не могут быть приняты в качестве единственного доказательства подтверждения, что имущество инвентаризируемое временным управляющим в процедуре наблюдения не является собственностью ООО «Людмила».

Таким образом, имущество согласно инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей от 06.12.16 г., состоящей из 94 позиций, являлось собственностью ООО «Людмила» и не было передано ФИО5, чем причинен значительный ущерб.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2017 по делу № 302-ЭС17-9244, указанное требование Закона о банкротстве обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве. В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В абзаце четвертом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве содержится презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. При этом под существенным затруднением понимается, в том числе невозможность выявления активов должника.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

ФИО5 факт вывоза имущества не опровергнут, иными доказательствами, кроме как показаниями ФИО4, факт принадлежности имущества иному лицу не подтвержден, следовательно, установленные законом презумпции не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необоснованным отказ в привлечении ФИО5 к субсидиарной ответственности за непередачу имущества должника.

В части доводов жалобы кредитора о заключении сделки на заведомо невыгодных условиях должником и ФИО8 суд апелляционной инстанции руководствуется следующим:

В соответствии с абзацем 3 пункта 4 ст. 10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в случае, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что ФИО4 и ФИО6 в период заключения договора займа с ФИО8 являлись учредителями должника, а ФИО5 – руководителем, следовательно, могут быть признаны контролирующими лицами.

Между тем, ФИО8 в круг руководителей и учредителей не входила.

По смыслу пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса, разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций. Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности.

Согласно определению Верховного Суда РФ от 28.03.2019 № 305-ЭС18-17629(2) по делу № А40-122605/2017, в такой ситуации судам следует проанализировать поведение лиц, которые, по мнению подателя жалобы, входили в одну группу. О наличии их подконтрольности единому центру, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д.

Материалами дела не подтверждается подконтрольность должника ФИО8, каких-либо доказательств о том, что ФИО8 обладала возможностью влиять на принимаемые существенные решения организации не представлены. Таким образом, ФИО8 не является субъектом субсидиарной ответственности.

В отношении же самого договора займа от 07.12.2012 года необходимо учитывать, что договор оспорен не был, доводы кредитора о фиктивности займа могли быть проверены судом в рамках оспаривания договора. Указанным правом кредитор не воспользовался.

Кроме того, заемные отношения были предметом рассмотрения Новочеркасского городского суда и Арбитражного суда Ростовской области. Так, определением суда от 11.08.2016 требования ФИО8 признаны обоснованными. В отношении общества с ограниченной ответственностью «Людмила» введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение. Требование ФИО8 в размере 4 770 500 руб. включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Людмила».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 по делу № А53-17717/2016 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО6 и ФИО8

Поскольку судом апелляционной инстанции признаны установленными основания для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5, определению подлежит размер ответственности.

Согласно абзацу 10 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Ввиду того, что на дату рассмотрения заявления имущество должника реализовано, а расчеты с кредиторами произведены, суд апелляционной инстанции полагает возможным определить размер субсидиарной ответственности с учетом оставшихся непогашенными требованиями в размере 6 203 718 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 по делу № А53-17717/2016 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5

Привлечь ФИО5 к субсидиарной ответственности по задолженности ООО «Людмила». Взыскать с ФИО5 в конкурсную массу ООО «Людмила» 6 203 718 рублей.

В остальной части определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 по делу № А53-17717/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Шимбарева

СудьиА.Н. Стрекачёв

Н.В. Сулименко