Решение от 17 ноября 2022 г. по делу № А27-19321/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-19321/2021
город Кемерово
17 ноября 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 10 ноября 2022 года, решение в полном объеме изготовлено 17 ноября 2022 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Гисич С.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Антей» (г. Красноярск, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (Кемеровская обл. – Кузбасс, г. Таштагол, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 1 562 372 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (Кемеровская обл. – Кузбасс, г. Таштагол, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Антей» (г. Красноярск, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о расторжении договора, обязании принять товар ненадлежащего качества и взыскании 4 467 478 руб. 27 коп.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «РЭК» (г. Нижний Новгород, ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии:

от истца по первоначальному иску – ФИО2, представитель по доверенности № 25/07 от 09.09.2021 (посредством веб-конференции)

от ответчика по первоначальному иску – ФИО3, представитель по доверенности №01/01-2022/4 от 01.01.2022 (посредством веб-конференции),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Антей» (далее – ООО «Антей») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (далее – ООО «ЮКЭК») о взыскании 1 562 372 руб. долга по договору поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате товара.

Определением суда от 04.10.2021 принят встречный иск ООО «ЮКЭК» к ООО «Антей» о взыскании 1 154 690 руб. 18 коп. штрафных санкций за несоблюдение условий договора поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021; о расторжении договора поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021 в части поставки товара ненадлежащего качества; обязании принять товар ненадлежащего качества путем самовывоза со склада покупателя; о взыскании 2 561 521 руб. 50 коп. уплаченных по договору денежных средств, 870 859 руб. 50 коп. убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке (с учетом уточнений).

Встречные исковые требования мотивированы тем, что в адрес ООО «ЮКЭК» поставлен товар ненадлежащего качества, а именно поставленный кабель не соответствует условиям договора поставки, требованиям ГОСТ, сертификату соответствия и протоколам испытаний (в результате проведения проверочных испытаний кабеля под нагрузкой, в среднем составляющей 50% от допустимых токовых нагрузок кабелей, согласно техническим характеристикам был зафиксирован рост температуры с приростом в среднем 5°С/мин; при достижении 60°С и сохраняющейся динамикой роста температуры подача нагрузки была приостановлена).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «РЭК» (далее – ООО ТД «РЭК»).

В судебном заседании представитель ООО «Антей» настаивал на первоначальных исковых требованиях, возражал относительно встречных исковых требований. Представил отзыв на встречное исковое заявление в последней редакции, который содержит возражения относительно процедуры приемки товара ООО «Антей»; возражения в части процедуры проведения экспертного исследования и составления экспертного заключения; возражения в части процедуры заключения замещающей сделки и приобретенного по такой сделке товара. Кроме того, ООО «Антей» в случае удовлетворения встречных исковых требований просит снизить размер заявленной к взысканию неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку ее размер явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Представитель ООО «ЮКЭК» возражал относительно первоначальных исковых требований, представил возражения на отзыв ООО «Антей». Ходатайствовал об уточнении встречных исковых требований, согласно которому просит расторгнуть договор поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021 в части поставки товара ненадлежащего качества в связи с существенным нарушением условий договора; взыскать с ООО «Антей» 2 561 521 руб. 50 коп. уплаченных по договору денежных средств, 1 035 097 руб. 27 коп. штрафных санкций за несоблюдение условий договора поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021 и штрафных санкций, рассчитанных по день вступления решения суда в законную силу, 870 859 руб. 50 коп. убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке; обязать ООО «Антей» принять товар ненадлежащего качества путем самовывоза со склада покупателя. Устно пояснил, что штрафные санкции заявлены за просрочку поставки товара надлежащего качества.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд принял к рассмотрению уточненные исковые требования.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв не представило.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в порядке, предусмотренном частями 1, 5 статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании установлено, что между ООО «Антей» (поставщик) и ООО «ЮКЭК» (покупатель) в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) заключен договор поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021, в соответствии с которым поставщик обязуется передать в собственность, а покупатель принять и оплатить товар в объеме и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1. договора).

Перечень товара указывается в спецификациях, которые являются неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).

Качество товара должно соответствовать требованиям ТР, ТС, ТУ, ГОСТов и подтверждаться документами на поставляемый товар (паспортами, сертификатами и т.п.). Поставщик гарантирует качество товара в течение 12 месяцев с даты получения товара (пункты 3.1., 3.2. договора).

В спецификации № 1 в редакции дополнительного соглашения к договору, спецификации № 2 стороны согласовали к поставке товар (кабель ВВГнг, ВВГ-П, КВВГнг, КГхл, МКЭШ, ПВЗ), его количество, стоимость, условия расчетов, срок поставки.

Во исполнение обязательств по договору ООО «Антей» поставило в адрес ООО «ЮКЭК» кабельную продукцию по универсальным передаточным документам (далее – УПД) № 1611 от 15.04.2021 на сумму 632 160 руб., № 1822 от 26.04.2021 на сумму 3 038 985 руб., № 1936 от 11.05.2021 на сумму 1 562 372 руб. Всего на сумму 5 233 517 руб.

Платежным поручением № 1180 от 14.05.2021 ООО «ЮКЭК» оплатило 3 671 145 руб. за поставленную кабельную продукцию. Неоплаченной осталась продукция на сумму 1 562 372 руб.

Поскольку ООО «ЮКЭК» товар в полном объеме не оплатило, ООО «Антей» направило ему претензию от 26.08.2021, в ответ на которую покупатель сообщил об отсутствии обязательства по оплате товара в связи с некачественностью товара.

В связи с неоплатой задолженности ООО «Антей» обратилось в суд с настоящим иском.

Поскольку при приемке товара по качеству ООО «ЮКЭК» было установлено, что кабельная продукция не соответствует условиям договора поставки, требованиям ГОСТ, сертификату соответствия и протоколам испытаний, в адрес ООО «Антей» была направлена претензия о расторжении договора поставки в части поставки товара ненадлежащего качества, возврате уплаченных денежных средств, обеспечении вывоза некачественного товара, уплате штрафа и разницы между ценой рассматриваемого договора и совершенной взамен сделке.

В связи с тем, что претензия была оставлена ООО «Антей» без удовлетворения, ООО «ЮКЭК» обратилось в суд со встречным иском.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, доводы и возражения, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ определено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки является отдельным видом договора купли-продажи и в соответствии с положениями пункта 5 статьи 454 ГК РФ к договору поставки применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этом виде договора.

В силу пункта 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В соответствии со статьей 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

При продаже товара по образцу и (или) по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу и (или) описанию.

Частью 2 статьи 476 ГК РФ установлено, что в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В соответствии со статьями 9, 65 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Суд дает оценку требованиям и возражениям сторон на основании представленных ими доказательств.

Изучив возражения ООО «Антей» в части нарушения ООО «ЮКЭК» процедуры приемки товара по качеству, суд признал их необоснованными на основании следующего.

Согласно подпункту «б» пункта 8.2. договора поставки приемка груза по качеству производится покупателем в момент разгрузки товара на складе покупателя с учетом Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, с последующими изменениями и дополнениями в части, не противоречащей действующему законодательству Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8.3. договора поставки в случае обнаружения несоответствия поставленного товара по количеству и/или качеству участие представителя поставщика при его приемке и составлении акта обязательно.

Покупатель уведомляет поставщика о возникшей ситуации и необходимости прибыть на склад покупателя. Уполномоченный представитель поставщика обязан прибыть для осуществления приемки товара в течение 24 часов с момента получения уведомления от покупателя или направляет письменный отказ от совместной приемки товара.

По факту обнаружения несоответствия товара по количеству и/или качеству составляется акт, который подписывают представители покупателя и поставщика.

При отсутствии поставщика или отказе его уполномоченного представителя от подписания акта такой акт составляется с участием независимой экспертной организации, либо уполномоченного государственного органа, либо в присутствии представителя администрации муниципального образования. В этом случае покупатель направляет составленный акт поставщику.

В соответствии с пунктом 9 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

Акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами.

Акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что после поступления кабельной продукции на склад покупателя, проведения монтажа и подключения существующего оборудования, покупателем было выявлено нагревание кабеля, находящегося под нагрузкой, о чем письмом № 858 от 18.08.2021 (т.1, л.д.39-40) был уведомлен поставщик.

Письмом от 19.08.2021 (т.1, л.д.41) ООО «Антей» сообщило о невозможности прибытия своего представителя для участия в составлении акта по выявленным скрытым недостаткам в связи со значительной территориальной удаленностью. В письме ООО «Антей» указало, что в случае выявления недостатков в поставленной продукции поставщик просит составленный надлежащим образом акт направить по юридическому адресу поставщика для ознакомления с актом и принятия решения о дальнейших действиях.

20.08.2021 при участии представителя главного инженера, начальника отдела обеспечения, инженера-начальника склада ООО «ЮКЭК» и представителя Администрации Таштагольского района был составлен акт № 1 о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции (т.1, л.д.43-45). Согласно указанному акту после выполнения монтажа кабеля и подключения существующего оборудования, сминимальной нагрузкой 110 Ампер, было обнаружено, что кабель, находящийся под нагрузкой, нагрелся до 60°С. Технической службой принято решение опрекращении пробного запуска и снятия напряжения до выяснения причин соответствующего нагрева. При максимальной токовой нагрузке 150 Амперпроизойдет недопустимый нагрев кабельной продукции, что приведет к выводуоборудования и выхода котла из строя. Выявленные скрытые недостатки являются существенными, требуется замена непринятого товара.

ООО «ЮКЭК» направило в адрес ООО «Антей» акт о скрытых недостатках и письма № 863 от 23.08.2021, № 864 от 24.08.2021 с требованием заменить некачественный товар (т.1, л.д.42, 47), в ответ на которые ООО «Антей» письмом от 01.09.2021 просило сообщить о примененной при составлении акте нормативно-правовой документации (ГОСТ, ТУ, прочее) (т.1, л.д. 48-49). Претензией от 10.09.2021 (т.1, л.д.50-51) ООО «Антей» потребовало оплатить поставленную кабельную продукцию.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ООО «ЮКЭК» в установленном в договоре и Инструкции порядке известило ООО «Антей» о выявленных недостатках и зафиксировало их.

Следует отметить, что с учетом особенностей поставленного товара (силовые кабели), недостатки в таком товаре не могли быть обнаружены покупателем до его монтажа и испытания под нагрузкой, в связи с чем доводы ООО «Антей» о необходимости обнаружения таких недостатков сразу при приемке товара подлежат отклонению. Недостатки являлись скрытыми.

Акт о скрытых недостатках № 1 от 20.08.2021 был составлен ООО «ЮКЭК» в течение четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя и в течение гарантийного срока, установленного договором (12 месяцев с даты получения товара).

На основании изложенного, суд признает процедуру приемки товара по качеству ООО «ЮКЭК» соблюденной, а все возражения ООО «Антей» в данной части подлежащими отклонению.

Более того, из требований действующего законодательства не следует утрата покупателем права на возражения по качеству при несоблюдении им порядка приемки товара. Покупателю не может быть отказано в его требованиях только по причине нарушения им правил приемки товара. Иное может повлечь необоснованное освобождение продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение обязанности передать товар, предусмотренный договором.

В целях установления соответствия товара условиям договора, сертификатам соответствия и требованиям ГОСТ определением суда от 10.02.2022 была назначена судебная электротехническая экспертиза, ее проведение поручено эксперту/экспертам (одному эксперту либо всем) общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимых экспертиз» (далее – ООО «Бюро независимых экспертиз») ФИО6, ФИО4. Определением от 15.03.2022 к производству экспертизы был также привлечен эксперт ООО «Бюро независимых экспертиз» ФИО5.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы: 1. Какая маркировка нанесена на поступившую на исследование кабельную продукцию? Возможно ли нанесение маркировки на данный тип продукции?

Исследуемый товар:

п/п

Наименование продукции

Единица

измерения

Количество


1
Кабель КГ хл 3*70+1*25

м
40


2
Кабель КГ хл 3*95+1*25

м
40


3
Кабель ВВГ hг(A)-LS 3*120+1*70

м
333


4
Кабель ВВГ hг(A)-LS 3*185+1*95

м
226


5
Кабель ВВГ hг(A)-LS 4*240

м
75


6
Кабель ВВГ hг(A)-LS 4*50

м
120


7
Кабель ВВГ hг(A)-LS 4*70

м
170


8
Кабель ВВГ hг(A)-LS 4*150

м
45


Исследуемый товар со ссылкой на спецификации и счета-фактуры приведен в возражениях на отзыв от 06.12.2021.

2. Соответствует ли предъявленный для осмотра товар условиям договора поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021, сертификатам соответствия № ТС C-RU.AБ93.B.03323 Серия RU № 0631790, № ТС RU C-RU.ME77.B.03149 Серия RU № 0593583 и прилагаемым к ним протоколам приемо-сдаточных испытаний, а также требованиям ГОСТ по следующим параметрам:

- по конструкции токопроводящих жил;

- по электрическому сопротивлению токопроводящих жил/по температуре нагрева токопроводящих жил кабеля?

3. Если не соответствует, то какие выявлены несоответствия? Являются ли выявленные недостатки производственными, эксплуатационными, возникшими в результате монтажа?

4. Если недостаток носит производственный характер, то возможно ли использование поставленной продукции по назначению в соответствии с теми параметрами, которые обозначены сторонами в договоре поставки и прилагаемым к нему документам?

Согласно заключению экспертов № 589-07/2022 от 11.07.2022 (т.4, л.д.70-106) эксперты пришли к следующим выводам.

1) На поступившую на исследование кабельную продукцию нанесена маркировка с типом кабельной продукции: BBГ нг (A)-LS 4*70, ВВГ нг (A)-LS 4*50, ВВГ нг (А)-LS 4*150, ВВГ нг (А)-LS 3*120+1*70, ВВГ нг (А)-LS 3*185+1*95, ВВГ нг (A)-LS 4*240. На кабелях КГ хл 3*95+1*25, КГ хл 3*70+1*25 маркировка отсутствует. На данный тип продукции возможно нанесение маркировки, более того нанесение маркировки является требованием ГОСТ для каждого типа кабельной продукции.

2) Кабельная продукция BBГ нг (A)-LS 4*70, ВВГ нг (A)-LS 4*50, ВВГ нг (А)-LS 4*150, ВВГ нг (А)-LS 3*120+1*70, ВВГ нг (А)-LS 3*185+1*95, ВВГ нг (A)-LS 4*240, КГ хл 3*70+1*25 не соответствует ГОСТ 22483-2021 [IEC 60228:2004) Жилы токопроводящие для кабелей, проводов и шнуров. В части сопротивления токопроводящих жил Кабель КГ хл 3*95+1*25 соответствует требованиям ГОСТ 22483-2021 [IEC 60228:2004) Жилы токопроводящие для кабелей, проводов и шнуров.

3) Выявленные недостатки являются производственными, неустранимыми.

4) Использование поставленной продукции по назначению возможно при нагрузках ниже номинальных, поскольку повышенное сопротивление токопроводящих жил приводит к повышенному нагреву токопроводящих жил. При номинальных нагрузках использование невозможно.

ООО «Антей», не согласившись с процедурой и результатами проведенного исследования, заявило ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, которое было удовлетворено судом. В судебном заседании 16.09.2022 был допрошен эксперт ФИО6 (т.5, л.д.9-11).

Оценив возражения ООО «Антей», основанные на заключении специалиста № 119-07/2022 (рецензия на заключение экспертов № 589-07/2022 от 11.07.2022), суд признал их необоснованными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В силу статьи 41 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 8 Закона № 73-ФЗ, распространяющего в силу статьи 41 названного Закона свое действие в соответствующих положениях на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Закона № 73-ФЗ эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования указанных норм права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23), следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса (пункт 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23).

Статьей 16 Закона № 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт не вправе принимать поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения.

Согласно пункту 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Для решения вопроса о назначении судебной экспертизы судом были направлены запросы в экспертные организации, в том числе в ООО «Бюро Независимых Экспертиз» (т.2, л.д.30-42).

ООО «Бюро Независимых Экспертиз» в лице генерального директора экспертной организации ФИО6 сообщило о возможности проведения экспертизы экспертами ФИО6, ФИО7, ФИО4 (т.2, л.д.43-70) и дополнительно представило ходатайство о привлечении к производству экспертизы эксперта ФИО5 (т.3, л.д. 114).

Определениями от 10.02.2022 и от 15.03.2022 суд установил квалификацию указанных ООО «Бюро Независимых Экспертиз» кандидатур и поручил проведение судебной экспертизы экспертам ФИО6, ФИО4, ФИО5

Таким образом, суд назначил судебную экспертизу именно тем экспертам, которые были предложены руководителем экспертной организации, в связи с чем отсутствие поручения руководителя в виде отдельного документа в заключении экспертов не свидетельствует о проведении экспертизы неуполномоченными лицами, а доводы ООО «Антей» в данной части подлежат отклонению.

Более того, эксперты, давая подписку о предупреждении об уголовной ответственности, указали о наличии поручения о проведении экспертизы со стороны генерального директора экспертного учреждения.

В части доводов ООО «Антей» о неизвещении о дате и времени экспертного осмотра, отбора проб и испытании кабельной продукции суд пришел к следующим выводам.

Согласно пояснениям эксперта ФИО6, данным в судебном заседании 16.09.2022, на отбор проб был командирован и проводил отбор эксперт ФИО5

Экспертами в материалы дела был представлен акт осмотра объекта экспертизы № 27630587, согласно которому осмотр состоялся 06.04.2022 в 14-00 ч. по адресу: г. Таштагол, ОПК-1 (котельная) при участии эксперта ФИО5 и представителя ООО «ЮКЭК» ФИО3. Представители ООО «Антей» и ООО ТД «РЭК» на осмотр явку не обеспечили. Экспертом был произведен отбор проб для проведения лабораторных испытаний, пробы опечатаны и опломбированы (пломбы № 00786928 – 00786944).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 11 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23, при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Закона № 73-ФЗ, судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

В определении от 10.02.2022 суд обязал экспертов предоставить возможность представителям сторон присутствовать при проведении экспертизы (осмотре и проведении испытаний) и сообщить заранее сторонам и третьему лицу о дате, времени проведения осмотра и испытаний. Указал на недопустимость проведения испытаний без надлежащего извещения сторон.

Как следует из материалов дела, сопроводительным письмом от 10.02.2022 (т.3, л.д. 111) суд известил экспертов о назначении экспертизы, о расположении объектов экспертизы (Кемеровская обл. – Кузбасс, <...>), об обязательном участии и извещении сторон и третьего лица в экспертном осмотре, а также указал контактные данные лиц, участвующих в деле, для их извещения.

Согласно представленным экспертами скриншотам электронной почты уведомление об экспертном осмотре было направлено сторонам 30.03.2022 и 01.04.2022 по адресам электронной почты, указанным в договоре поставки (ООО «Антей» - a2723062@gmail.com, ООО «ЮКЭК» - ukek@ukek.su) (документы размешены в электронном виде в системе «Картотека арбитражных дел» 25.10.2022).

Принадлежность электронной почты a2723062@gmail.com ООО «Антей» и получение телефонограммы представителем ООО «Антей» не оспорены.

31.03.2022 в материалы дела от экспертов поступило уведомление о том, что экспертный осмотр состоится 06.04.2022 по месту нахождения объектов экспертизы.

После поступления такого уведомления в материалы дела секретарем судебного заседания сторонам и третьему лицу 01.04.2022 была сообщена информация о дате и времени проведения экспертного осмотра, о чем составлена телефонограмма (т.4, л.д.13).

О дате проведения экспертного осмотра было также указано в определении суда от 01.04.2022 о продлении срока проведения экспертизы (т.4, л.д.7-8). При этом суд принимает во внимание, что ООО «Антей» в силу своего процессуального статуса, действуя разумно и добросовестно, должен был принимать меры к отслеживанию информации о принятых судебных актах по делу.

Кроме того, согласно распечатке телефонных звонков, представленной экспертной организацией (документы размешены в электронном виде в системе «Картотека арбитражных дел» 25.10.2022), 20.04.2022 экспертом был осуществлен телефонный звонок представителю ООО «Антей», извещающий о дате проведения замеров кабеля. Телефонный звонок был осуществлен по номеру телефона (последние цифры 61-43), указанному представителем ФИО2 при подаче документов через систему Мой Арбитр.

На основании изложенного, суд признает ООО «Антей» надлежащим образом извещенным о дате и времени проведения экспертного осмотра и отбора проб, а также о проведении замеров отобранных образов кабелей. Необеспечение явки своего представителя является процессуальным риском ООО «Антей».

Довод ООО «Антей» о том, что в акте № 27630587 не указано, что котельная расположена именно по месту нахождения ответчика, судом отклоняется, поскольку с учетом расположения объектов экспертизы (Кемеровская обл. – Кузбасс, <...>) проведение экспертного осмотра по данному адресу презюмируется, доказательств, свидетельствующих о проведении осмотра по иному адресу, ООО «Антей» не представлено.

Ссылка ООО «Антей» на нарушение экспертами положений статьи 16 Закона № 73-ФЗ в части запрета самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы является необоснованной в связи с тем, что при производстве экспертизы эксперты исследовали лишь те документы, которые были указаны в определении от 10.02.2022 и направлены судом.

Объекты исследования (кабели) были также определены судом при назначении экспертизы, а пробы/образцы были отобраны экспертом непосредственно из объектов исследования при надлежащем извещении сторон об отборе проб. Более того, в определении от 10.02.2022 суд для проведения экспертизы разрешил применение разрушающего метода исследования (пункт 3 определения).

Являются необоснованными доводы ООО «Антей» о необходимости присутствия понятых при экспертном осмотре, поскольку законодательно такое присутствие не установлено.

Вопреки возражениям ООО «Антей», экспертами были указаны номера пломб при отборе образов кабелей, на что прямо указано в акте № 27630587 и сообщено экспертом в судебном заседании 16.09.2022. При этом доводы о том, что поскольку из акта осмотра объектов экспертизы не ясно, какая пломба относится к какому отрезу и в заключении маркировка поступившего на исследование кабеля не содержит информацию о заводе-изготовителе (в то время как в акте о скрытых недостатках № 1 указано на наличие маркировки), следовательно, не доказан факт поступления на исследование именно образцов спорного кабеля (могло быть произведено перемешивание образцов), судом не принимаются, так как указанные доводы носят предположительный характер. ООО «Антей» не представлены документы, какая именно маркировка фактически была нанесена на спорный товар. Указание на то, какая маркировка должна была быть согласно ГОСТам не свидетельствует о том, что такая маркировка в действительности была нанесена на спорный товар.

Учитывая, что эксперт является независимым лицом (статья 7 Закона № 73-ФЗ), с учетом имеющихся материалов дела, суд признает, что для экспертного исследования были отобраны образцы спорных кабелей, поставленных по рассматриваемому договору, обратного ООО «Антей» не доказано. Кроме того, с учетом надлежащего извещения ООО «Антей» имело возможность присутствовать при отборе проб, однако, данным правом не воспользовалось, в связи с чем несет соответствующие риски.

Согласно пояснениям эксперта (представлены 26.10.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») исследование проводилось в два этапа: на первом этапе 28.04.2022 осуществлена подготовка образцов (разделка, зачистка), на втором этапе 29.04.2022 произведены измерения.

В соответствии с пояснениями, данными экспертом ФИО6 в судебном заседании, протоколом измерения омического сопротивления № И-29 от 29.04.2022 (т.5, л.д.2-3), актом на выполнение работ-услуг от 15.05.2022 (представлен 10.11.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр»), измерения омического сопротивления производились в электротехнической лаборатории АО «Омский каучук».

С учетом имеющегося в материалах дела протокола измерения омического сопротивления № И-29, в котором содержится информация о проведении измерений 29.04.2022, суд признает пояснения экспертов о проведении исследований в два этапа достоверными и документально подтвержденными, обратного ООО «Антей» не доказано. Указание в заключении экспертов на проведение измерений 28.04.2022 без указания на 29.04.2022 не приводит к недостоверности выводов и исследований.

Суд также не принимает возражения ООО «Антей» об отсутствии свидетельств о поверке измерительных инструментов.

Так, согласно статье 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку. Результаты поверки средств измерений подтверждаются сведениями о результатах поверки средств измерений, включенными в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений. По заявлению владельца средства измерений или лица, представившего его на поверку, на средство измерений наносится знак поверки, и (или) выдается свидетельство о поверке средства измерений, и (или) в паспорт (формуляр) средства измерений вносится запись о проведенной поверке, заверяемая подписью поверителя и знаком поверки, с указанием даты поверки, или выдается извещение о непригодности к применению средства измерений.

На стр. 22 экспертного заключения (столбец 8 таблицы результатов замера) указан фактическая температура при проведении исследования (24°C).

Согласно пояснениям эксперта (поступили в суд 26.10.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») измерение температуры производилось при помощи измерителя параметров электроизоляции MIC-2510. На стр. 25 заключения приведена фотография прибора.

Судом установлено, что согласно общедоступным сведениям, размещенным в сети «Интернет» (https://www.geo-ndt.ru/pribor-2649-mic-2510-izmeritel-parametrov-elektroizolyacii.htm), измеритель параметров электроизоляции MIC-2510 выполняет, в том числе, функцию измерения температуры окружающей среды с возможностью сохранения в память измерителя; эксперты самостоятельно определяют подлежащие применению приборы, в связи с чем доводы ООО «Антей» в данной части подлежат судом отклонению.

Сопротивление в токопроводящих жилах кабеля измерялось при помощи прибора ПФИ-24-10Р, что подтверждается фотографией прибора на стр. 27 экспертного заключения и таблицей 2, приведенной в протоколе измерения омического сопротивления № И-29 от 29.04.2022 (т.5, л.д.3); длина образцов кабеля измерялась с помощью линейки, на что также указано в таблице 2 протокола измерения омического сопротивления.

Экспертами в материалы дела (поступили в суд 26.10.2022, 10.11.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») были представлены свидетельство № С-ВЗ/17-05-2021/63734826 о поверке измерителя параметров электроизоляции MIC-2510 (дата поверки 17.05.2021, срок действия до 16.05.2022); скриншот с официального сайта Сведений о результатах поверки средств измерений (https://fgis.gost.ru/fundmetrology/cm/results), согласно которому поверка прибора ПФИ-24-10Р была произведена 03.03.2021 и действительна до 02.03.2023, выдано свидетельство С-ВЗ/03-03-2021/42124132; сертификат о калибровке измерительной металлической линейки (дата калибровки 09.12.2021).

Следовательно, на момент проведения экспертизы у приборов имелась соответствующая поверка.

Изучив заключение экспертов № 589-07/2022 от 11.07.2022, суд установил, что вопреки доводам ООО «Антей», в заключении имеется перечень терминов и определений (так, вводная часть заключения содержит определения понятий силового кабеля, токопроводящих жил, фазных жил, нулевых жил, жил заземления, изоляции, кабельной оболочки и т.д.); ссылки на ГОСТы. Иллюстрации, приведенные в заключении, соотносятся с содержанием экспертного заключения, протоколом измерения омического сопротивления и письменными пояснениями экспертов.

Судом установлено, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Согласно пояснениям эксперта, данным в судебном заседании 16.09.2022, для проведения технической экспертизы кабельной продукции отсутствует устоявшаяся методика, она разрабатывается каждый раз индивидуально, в связи с чем нормативная документация в заключении не указывается. Согласно пояснениям эксперта (поступили в суд 10.11.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») при определении электрического сопротивления токопроводящих жил был частично применен «ГОСТ 7229-76 (СТ СЭВ 2783-80). Государственный стандарт Союза ССР. Кабели, провода и шнуры. Метод определения электрического сопротивления токопроводящих жил и проводников» (общие положения по выдержке, подготовке образцов, температурам наружного воздуха и т.д.), поскольку указанный ГОСТ регламентирует сбор схемы измерения при отсутствии приоров для измерения; в настоящее же время измерения проводятся специальным поверенным измерительным прибором ПФИ-24.

Таким образом, довод ООО «Антей» об отсутствии в заключении эксперта перечня нормативной документации и методики проведения технической экспертизы, а также неприменении ГОСТа 7229-76 при определении сопротивления подлежит отклонению.

Относительно доводов ООО «Антей» в части применения ГОСТов при проведении экспертизы суд пришел к следующим выводам.

Как следует их заключения и пояснений эксперта, спорные кабели были исследованы на предмет их соответствия требованиям «ГОСТ 22483-2021 (IEC 60228:2004). Межгосударственный стандарт. Жилы токопроводящие для кабелей, проводов и шнуров» (далее – ГОСТ 22483-2021).

Действительно, как указывает ООО «Антей», данный ГОСТ введен в действие с 01.09.2021.

Между тем, согласно приказу № 349-ст от 14.05.2021, ГОСТ 22483-2021 модифицирован по отношению к международному стандарту IEC 60228:2004 «Токопроводящие жилы изолированных кабелей» и введен в действие взамен «ГОСТ 22483-2012 (IEC 60228:2004). Межгосударственный стандарт. Жилы токопроводящие для кабелей, проводов и шнуров» (далее – ГОСТ 22483-2012). ГОСТ 22483-2012 был введен в действие с 01.01.2014 и действовал до введения в действие ГОСТа 22483-2021.

Поскольку, проанализировав ГОСТ 22483-2021 и ГОСТ 22483-2012, суд установил их тождественность, в том числе в части электрического сопротивления жил (пункт 5.1.2.), доводы ООО «Антей» о том, что экспертами при исследовании кабелей, поставленных до 01.09.2021, был применен не подлежащий применению ГОСТ 22483-2021, судом не принимаются. Таким образом, указание на ГОСТ 22483-2021 не повлекло неверные выводы экспертов, поскольку такой ГОСТ аналогичен ГОСТу 22483-2012.

Также ООО «Антей» указывает, что экспертами не проведены исследования по ГОСТам: нет сравнений полученных результатов с требованиями ГОСТа 16442-80 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией Технические условия» по пункту 2.3.2.; нет описания исследования конструктива кабеля по ГОСТу 22483-2021; не исследована толщина изоляции по ГОСТу 31996-2012 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ»; нет исследования по ГОСТу 31996-2012 по пунктам 10.7, 10.8; нет исследования по ГОСТу Р МЭК 60724-2009 «Предельные температуры электрических кабелей на номинальное напряжение 1 кВ и 3 кВ условиях короткого замыкания».

Указанные возражения судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно пункту 2.3.2 ГОСТа 16442-80 электрическое сопротивление изоляции, пересчитанное на 1 км длины и температуру 20°С, должно соответствовать указанному в табл. 8. Между тем, при назначении судебной экспертизы судом на разрешение экспертам был поставлен вопрос о соответствии спорных кабелей требования ГОСТ по электрическому сопротивлению токопроводящих жил, а не по электрическому сопротивлению изоляции. В силу пункта 2.3.1 ГОСТа 16442-80 электрическое сопротивление токопроводящей жилы постоянному току должно соответствовать ГОСТу 22483, который и был применен экспертами при проведении исследования.

Вопрос о соответствии спорного товара условиям договора, сертификатам соответствия и требованиям ГОСТ по толщине электроизоляции судом также не ставился, в связи с чем отсутствие в заключении экспертов ссылки на ГОСТ 31996-2012 не приводит к неверным выводам экспертов.

Как следует из пояснения эксперта ФИО6, данных в судебном заседании 16.09.2022, при производстве экспертизы экспертами были проведены исследования спорных кабелей только в части электрического сопротивления токопроводящих жил. Исследования конструкции токопроводящих жил и температуры их нагрева не проводились в силу того, что температура нагрева жил зависит от длины проводника, сечения и сопротивления самого проводника. Соответственно, если сопротивление не соответствует требованиям ГОСТ, то и температура нагрева также не соответствует (поскольку имеет место повышенное сопротивление, следовательно, имеет место и повышенная температура нагрева). При этом конструкция токопроводящих жил не повлияет на температуру нагрева в случае несоответствия электрического сопротивления токопроводящих жил требованиям ГОСТ. Таким образом, если один параметр (в данном случае электрическое сопротивление токопроводящих жил) не будет соответствовать требованиям ГОСТ, то этого будет достаточно для вывода о несоответствии исследуемых кабелей требованиям ГОСТ.

Указанные пояснения ООО «Антей» не оспорены, доказательств обратного не представлено. В связи с чем наличие либо отсутствие исследования конструкции токопроводящих жил в рассматриваемом случае не повлияло на выводы суда относительно качества товара.

При этом суд также руководствуется частью 1 статьи 69 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Так, согласно физическому закону Джоуля-Ленца, дающему количественную оценку теплового действия электрического тока, количество теплоты, выделяемое проводником с током, равно произведению квадрата силы тока, сопротивления проводника и времени прохождения тока (Q=I2Rt, где I – сила тока, [А]; t – время, [с]; R – сопротивление, [Ом]).

На основании изложенного, поскольку установления факта несоответствия электрического сопротивления токопроводящих жил требованиям ГОСТа 22483-2021 достаточного для вывода о несоответствии всей кабельной продукции, поступившей на исследование, требованиям ГОСТ, суд приходит к выводу об отсутствии необходимости исследования кабелей по пунктам 10.7, 10.8 ГОСТа 31996-2012 (допустимые температуры нагрева токопроводящих жил кабелей, допустимые токовые нагрузки кабелей при нормальном режиме работы и при 100%-ном коэффициенте нагрузки).

Судом также не установлена обязательность применения ГОСТа Р МЭК 60724-2009, а ООО «Антей» обоснование его применения и соответствующие доказательства не представлены.

Как уже было указано выше, недостатки в спорном товаре не могли быть обнаружены сразу при приемке товара; такие недостатки были обнаружены только после монтажа кабелей, в связи с чем ООО «ЮКЭК» не эксплуатировало данный товар и товар не подвергался переработке, не связанной с монтажом. По результатам проведения экспертизы установлен именно производственный недостаток, обратного ООО «Антей» не доказано.

С учетом установленных обстоятельств по делу и их оценке применительно к предмету спора, иные доводы ООО «Антей» в отношении проведенной судебной экспертизы не имеют правового значения и не влияют на установленные обстоятельства и сделанные судом по результатам их оценки выводы.

Оценив все возражения ООО «Антей» в части экспертного исследования, основанные на рецензии специалиста, суд указывает, что представленная рецензия на заключение экспертов не доказывает неправильность или необоснованность имеющегося в деле экспертного заключения, поскольку объектом исследования специалистов являлось непосредственно заключение других экспертов, а не спорный объект исследования. Указанная рецензия представляет собой субъективное мнение специалиста относительно экспертного заключения, произведенного другими лицами, вследствие чего не может являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной судебной экспертизы.

Учитывая изложенное, заключение эксперта № 589-07/2022 от 11.07.2022 признается судом надлежащим доказательством по делу. Несогласие поставщика с выводами, изложенными в экспертном заключении, не является основанием для признания заключения недействительным. При этом суд также принимает во внимание, что возражая относительно процедуры проведения исследования, составления экспертного заключения и выводов, изложенных в заключении, ООО «Антей» не заявило о назначении повторной судебной экспертизы.

Таким образом, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств, опровергающих выводы эксперта, а также принимая во внимание, что выводы экспертов ООО «Бюро Независимых Экспертиз» не находятся в противоречии с иными доказательствами по делу, суд признает установленным факт поставки ООО «Антей» товара, не соответствующего условиям договора по качеству и требованиям ГОСТ (BBГ нг (A)-LS 4*70, ВВГ нг (A)-LS 4*50, ВВГ нг (А)-LS 4*150, ВВГ нг (А)-LS 3*120+1*70, ВВГ нг (А)-LS 3*185+1*95, ВВГ нг (A)-LS 4*240, КГ хл 3*70+1*25).

Судом установлено, что по УПД № 1611 от 15.04.2022 на сумму 632 160 руб. качественной кабельной продукции поставлено на сумму 544 760 руб. (с учетом проведенной экспертизы некачественным кабелем, поставленным по данному УПД, является кабель КГ хл 3*70+1*25 стоимостью 87 400 руб.).

По УПД № 1822 от 26.04.2021 на сумму 3 038 985 руб. качественной кабельной продукции поставлено на сумму 326 300 руб. (с учетом проведенной экспертизы некачественными кабелями, поставленным по данному УПД, являются кабель ВВГ нг(A)-LS 3*120+1*70, кабель ВВГ нг(А)-LS 3* 185+1 *95, кабель ВВГ нг(А)-LS 4*240, кабель ВВГ нг(А)-LS 4*50, кабель ВВГ нг(А)-LS 4*70 общей стоимостью 2 712 685 руб.).

По УПД № 1936 от 11.05.2021 на сумму 1 562 372 руб. качественной кабельной продукции поставлено на сумму 238 563 руб. 50 коп. (с учетом проведенной экспертизы некачественными кабелями, поставленным по данному УПД, являются кабель ВВГ нг(A)-LS 3*120+1*70, кабель ВВГ нг(А)-LS 4*70, кабель ВВГ нг(A)-LS 4*150 общей стоимостью 1 323 808 руб. 50 коп.).

Таким образом, ООО «Антей» исполнило обязательство по поставке товара, соответствующего условиям договора по качеству и требованиям ГОСТ, на сумму 1 109 623 руб. 50 коп. Некачественного товара поставлено на сумму 4 123 893 руб. 50 коп.

С учетом стоимости качественного товара и оплаты ООО «ЮКЭК» за поставленный кабель в размере 3 671 145 руб., основания для взыскания с ООО «ЮКЭК» в пользу ООО «Антей» 1 562 372 руб. долга отсутствуют, в связи с чем первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Относительно встречных исковых требований суд пришел к следующим выводам.

По требованию ООО «ЮКЭК» о расторжении договора поставки.

По смыслу пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, или отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В силу пункта статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (абзац 2 пункта 2 статьи 523 ГК РФ).

Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон (пункт 4 статьи 523 ГК РФ).

Согласно пункту 8.3. договора поставки поставщик по требованию другой стороны обязан поставить недостающее количество товара либо заменить некачественный товар в согласованные сторонами сроки, но не более 20-ти календарных дней о даты поставки. При этом все расходы относятся на поставщика.

Поставщик несет ответственность за несоответствие по качеству поставляемой продукции. Замена некачественной продукции обязательна. Расходы по замене, возврату некачественной продукции несет поставщик. Замена некачественного товара производится в согласованные сторонами сроки, но не более 20-ти календарных дней с даты поставки.

В соответствии с пунктом 9.4. договора поставки нарушение поставщиком срока поставки товара более чем на 10 календарных дней является существенным нарушением договора и является основанием для его расторжения покупателем в одностороннем порядке. Договор считается расторгнутым с момента получения поставщиком уведомления от покупателя об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

Поскольку после направления ООО «ЮКЭК» писем с требованиями заменить некачественный товар на качественный ООО «Антей» в нарушение пунктов 8.3., 9.4. договора поставки товар не заменило, ООО «ЮКЭК» направило претензию № 960 от 14.09.2021 (т.1, л.д.63-64).

В указанной претензии покупатель со ссылками на пункт 5 статьи 453, пункт 2 статьи 475, статью 520, пункты 1-3 статьи 524 ГК РФ потребовать расторгнуть договор поставки в части поставки товара ненадлежащего качества в связи с существенным нарушением условий договора; возвратить уплаченные по договору денежные средства; забрать товар, в отношении которого был составлен акт о скрытых недостатках; уплатить штрафные санкции; выплатить разницу межу установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Претензия была получена ООО «Антей» 20.09.2021 (т.1, л.д.65).

Проанализировав содержание претензии № 960 от 14.09.2021, суд установил, что из нее очевидно следует волеизъявление стороны договора (покупателя) на прекращение договорных отношений.

Так, с момента реализации права требования на возврат суммы предварительной оплаты сторона, заявившая данное требование, считается утратившей интерес к дальнейшему исполнению условий договора, а договор - прекратившим свое действие.

Предъявляя ООО «Антей» требование о возврате ранее перечисленной оплаты (более того, заявляя о необходимости забрать некачественный товар и оплатить убытки по замещающей сделке, т.е. за приобретенный взамен товар) ООО «ЮКЭК» выразило свою волю, которую следует расценивать как отказ стороны, фактически утратившей интерес в получении причитающегося ей товара, от исполнения договора, что в соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ влечет за собой установленные правовые последствия - его расторжение.

Аналогичное указано и в Определении ВС РФ от 31.05.2018 по делу № 309-ЭС17-21840.

Приведенная ООО «ЮКЭК» судебная практика не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора; фактические обстоятельства, содержащиеся в приведенных судебных актах, иные, нежели имеют место в рассматриваемом случае.

Довод ООО «ЮКЭК» о том, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок отсутствует информация о расторжении договора, соответственно, договор не расторгнут, судом не принимается, поскольку факт невнесения заказчиком какой-либо информации в единую систему не свидетельствует об отсутствии совершившегося факта.

На основании изложенного, с учетом положений пункта 2 статьи 450.1, пункта 2 статьи 475, пункта 4 статьи 523 ГК РФ, условий пункта 9.4. договора и содержания претензии, суд признает, что ООО «ЮКЭК» воспользовалось правом на односторонний отказ от исполнения договора поставки, который прекратил свое действие 20.09.2021 (в части некачественного товара).

В силу положений пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ односторонний отказ от договора влечет отказ в удовлетворении требований расторжении договора в судебном порядке. Аналогичная позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2021 № Ф04-4413/2021 по делу № А27-15208/2020, от 28.06.2022 № Ф04-3113/.2022 по делу № А46-19707/2021 и т.д.

Учитывая изложенное, суд отказывает ООО «ЮКЭК» в удовлетворении требования о расторжении договора поставки № 30/011/7803 от 06.04.2021.

Возможность либо невозможность внесения ООО «Антей» в реестр недобросовестных поставщиков при судебном либо внесудебном расторжении договора не является предметом настоящего спора и не может повлиять на результат рассмотрения требования о расторжении договора.

Также ООО «ЮКЭК» заявлено требование о взыскании 2 561 521 руб. 50 коп. уплаченных по договору денежных средств за товар ненадлежащего качества.

Как было установлено судом ранее, ООО «ЮКЭК» оплатило поставленный товар в сумме 3 671 145 руб., стоимость качественного товара составила 1 109 623 руб. 50 коп.

Поскольку в силу пункта 2 статьи 475 ГК РФ покупатель вправе потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, а выше по тексту решения спорный товар признан некачественным, суд признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ООО «ЮКЭК» о взыскании 2 561 521 руб. 50 коп. (3 671 145 руб. - 1 109 623 руб. 50 коп.).

Рассмотрев требование ООО «ЮКЭК» о взыскании штрафных санкций, суд признал их подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 9.2. договора в случае несоблюдения условий договора поставщик выплачивает штрафные санкции в размере 1% стоимости товара по договору за каждый день просрочки.

В связи с тем, что поставщик допустил просрочку поставки товара надлежащего качества, покупатель начислил неустойку за период с 23.08.2021 по 02.11.2022 (исключив период действия моратория, установленного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 № 497), в размере 1 035 097 руб. 27 коп. Исходя их представленного расчета, неустойка начислена ООО «ЮКЭК» из расчета 0,1% в день за каждый день просрочки.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с поставщика штрафных санкций за просрочку поставки товара, поскольку последним поставлены товары ненадлежащего качества и покупателем заявлялись требования об их замене.

Проверив расчет неустойки в части начальной даты ее начисления, с учетом условий абзаца 6 пункта 8.3. договора поставки суд признал его обоснованным. Однако суд считает неверным начисление неустойки по 02.11.2022 и по день вступления решения суда в законную силу по следующим основаниям.

Арбитражный суд не связан правовой квалификацией истцом заявленных требований (спорных правоотношений), а должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Если в условиях нарушения срока поставки товара покупатель не заявляет требование по возврату уплаченной за товар суммы, продавец выступает должником по обязательству, связанному с передачей товара, соответственно, за указанный период с поставщика подлежит взысканию неустойка за просрочку поставки товара. После направления требования о возврате денежных средств поставщик остается должником по денежному обязательству и за указанный период с поставщика подлежит взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами.

Аналогичная позиция изложена Президиумом ВАС РФ в постановлении от 10.12.2013 № 10270/13 по делу № А40-79576/12-57-759 и ВС РФ в определении от 31.05.2018 по делу № 309-ЭС17-21840.

При этом проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами после трансформации обязательства поставщика в денежное начисляются вплоть до полного возврата денежных средств, поскольку это обязательство не прекращается ни в связи с истечением срока действия договора, ни в связи с его расторжением или отказом от исполнения.

Как было ранее установлено судом, договор поставки был расторгнут покупателем в одностороннем порядке 20.09.2021. Соответственно, до даты расторжения договора подлежит начислению договорная неустойка на сумму товара, поставка которого просрочена, а с даты расторжения – проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неправомерно удерживаемых поставщиком денежных средств.

По расчету суда за период с 23.08.2021 по 19.09.2021 неустойка из расчета 0,1% за каждый день просрочки, начисленная на сумму 4 123 893 руб. 50 коп. (сумма некачественного товара), составляет 115 469 руб. 02 коп.

Исследовав доводы ООО «Антей» о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, суд признает их подлежащими отклонению. При этом суд исходит из нижеследующего.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 Постановления № 7 Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 - 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления № 7).

Как разъясняется в пункте 73 Постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 77 Постановления № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 81), при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления № 7).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления № 7).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик по встречному иску, заявляя о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, каких-либо доказательств чрезмерности взыскиваемой с него суммы суду не представил.

При этом суд принимает во внимание, что согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. В соответствии с частью 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (частью 1 статьи 421 ГК РФ). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

С учетом изложенного и в силу статьи 330 ГК РФ договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Таким образом, заключая договор на указанных выше условиях, ответчик по встречному иску должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договора неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки. В рассматриваемом случае договор подписан сторонами, его условия не противоречат нормам ГК РФ, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что ответчик, подписав с истцом данный договор, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том числе с предусмотренным договором размером неустойки. Доказательства обращения поставщика к покупателю в рамках исполнения договорных обязательств с предложением изменить размер неустойки, установленный договором, материалы дела не содержат. Стороны сделки являются равноправными участниками гражданских правоотношений.

При этом факт просрочки исполнения неденежного обязательства (по поставке, а не по оплате) не является безусловным основанием для снижения размера неустойки. Превышение установленного договором размера неустойки над ключевой ставкой Центрального Банка Российской Федерации само по себе не может являться основанием для ее снижения. Более того, ответчиком по встречному иску не доказано, что имеет место исключительный случай для снижения размера неустойки. Риск наступления установленной договором ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика. При этом ответчик по встречному иску, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций.

Суд принимает во внимание, что ООО «ЮКЭК» начислило неустойку из расчета 0,1% в день за каждый день просрочки, то есть фактически снизило установленный договором размер неустойки в 10 раз (с 1% до 0,1%).

Примененный ООО «ЮКЭК» размер неустойки (0,1% за каждый день просрочки) не свидетельствует о её явной несоразмерности, является обычно принятым в деловом обороте, в полной мере выполняет как функцию способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры гражданско-правовой ответственности, не нарушает баланс интересов должника и кредитора, стимулирует должника к правомерному поведению, в то же время не позволяет кредитору получить несоразмерное удовлетворение за нарушенное право. Материалы дела не содержат сведений о получении кредитором (истцом по встречному иску) необоснованной выгоды при взыскании заявленной суммы неустойки, доказательств тому ответчиком не представлено. Доказательств совершения истцом действий, направленных на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребления со стороны истца имеющимся у него правом, материалы дела также не содержат. Кроме того, по смыслу действующего законодательства неустойка не только компенсирует убытки истца, но и выполняет штрафную (карательную) функцию, что в условиях длительных правоотношений должно стимулировать должника к надлежащему выполнению обязательства.

Уменьшение неустойки судом лишь в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

С учетом стоимости поставленного по договору некачественного товара, периода просрочки поставки, соответствия расчета неустойки фактическим обстоятельствам дела и условиям договора, а также учитывая, что правильность расчета неустойки ответчиком не опровергнута, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и получения истцом необоснованной выгоды при взыскании заявленной суммы неустойки (в том числе с учетом видов деятельности истца) ответчиком по встречному иску не представлено, суд признает обоснованным размер неустойки 0,1% в день.

Основания для снижения неустойки ниже 0,1% ООО «Антей» не приведены, а судом не установлены.

Учитывая переквалификацию судом требования о взыскании неустойки с 20.09.2021 по день вступления в законную силу настоящего решения суда в проценты за пользование чужими денежными средствами, суд пришел к следующему расчету и сумме.

С учетом действия в отношении ООО «Антей» моратория, установленного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 № 497, что ООО «ЮКЭК» не оспорено, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 2 561 521 руб. 50 коп. (неправомерно удерживаемая сумма, подлежащая возврату покупателю), за период с 20.09.2021 по 31.03.2022 составляют 133 707 руб. 91 коп.

Кроме того, ООО «ЮКЭК» заявлено требование о взыскании штрафных санкций по день вступления решения суда в законную силу.

Согласно пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве).

С учетом изложенного, принимая во внимание, что денежное обязательство до вынесения решения по настоящему делу не исполнено, требования истца о начислении процентов по день вступления решения суда в законную силу является обоснованным.

По расчету суда проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.10.2022 (с даты, следующей за датой прекращения моратория) по 10.11.2022 (по день вынесения решения суда) составляют 21 053 руб. 60 коп.

Далее с 11.11.2022 подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по день вступления в законную силу настоящего решения суда либо по день фактической оплаты задолженности, если такая задолженность будет оплачена ранее вступления в законную силу настоящего решения суда.

На основании изложенного, требование ООО «ЮКЭК» в части взыскания штрафных санкций подлежит удовлетворению частично – в размере 115 469 руб. 02 коп. неустойки, 154 761 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов за пользование чужими денежными средствами по день вступления в законную силу настоящего решения суда либо по день фактической оплаты задолженности, если такая задолженность будет оплачена ранее вступления в законную силу настоящего решения суда.

Рассмотрев требование ООО «ЮКЭК» о взыскании убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке, суд пришел к следующим выводам.

Из положений пункта 1 статьи 520 ГК РФ следует, что если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести не поставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 524 ГК РФ если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

В силу пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

По смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

В указанном случае убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и тогда, когда замещающая сделка им не заключалась (пункт 2 статьи 393.1 ГК РФ) (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ, абзацы 2,3 пункта 12 Постановления № 7).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ (абзац третий пункта 12 Постановления № 7).

Учитывая указанные положения, для взыскания убытков на основании пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ необходимо установить: наличие прекратившего действие договора, замещающей его сделки, разницы цены между ними, а также неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора, которое повлекло его досрочное прекращение.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Проверив представленный расчет, изучив и оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу об обоснованности требований истца по встречному иску в части взыскания убытков.

Как следует из материалов дела, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, ООО «ЮКЭК» 06.09.2021 заключило договор № 30/011/8023 с иным поставщиком – ООО ТД «КузнецкЭлектро».

В рамках данного договора ООО ТД «КузнецкЭлектро» поставило ООО «ЮКЭК» кабельную продукцию на общую сумму 5 136 873 руб. по УПД № 915006 от 15.09.2021 (кабели ВВГ-нгLS 4*50, ВВГ-нгLS 4*70, ВВГ-нгLS 4*120, ВВГ-нгLS 4*150, КГтп-хл 3*70+1*25, КГтп-хл 3*95+1*35), № 929013 от 29.09.2021 (кабели ВВГ-нгLS 4*240, ВВГ-нгLS 4*185).

Поставленный товар был оплачен ООО «ЮКЭК» в полном объеме по платежным поручениям № 2546 от 08.10.2021, № 2788 от 29.10.2021.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, заключение замещающей сделки возможно и до прекращения/расторжения первого договора.

Оценив доводы ООО «Антей» о том, что ООО «ЮКЭК» приобрело по замещающей сделке кабельную продукцию, не соответствующую и не являющуюся аналогом приобретенной у ООО «Антей», суд признал их подлежащими отклонению.

Действующее законодательство не ставит право кредитора на возмещение убытков, причиненных в связи с необходимостью совершения замещающей сделки, в зависимость от тождественности условий первоначального и замещающего договоров, поскольку кредитор вправе приобрести по аналогичной сделке сопоставимый товар, то есть товар пригодный к использованию с той же целью, которая предполагалась при первоначальной сделке.

Согласно пояснениям ООО «ЮКЭК» (представлены 09.11.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») товар, поставленный ООО «ТД «КузнецкЭлектро» по замещающей сделке, тождественен товару, непринятому ООО «ЮКЭК» от ООО «Антей», за исключением двух позиций: вместо кабеля ВВГнг(А)-LS 3*120+1*70 был поставлен кабель ВВГ-нг LS 4*120; вместо кабеля ВВГнг(А)-LS 3*185+1*95 был поставлен Кабель ВВГ-нг LS 48185. Поставленные кабели являются аналогами товаров, поставленных ООО «Антей», поскольку отличие двух этих кабелей состоит лишь в сечении заземляющей жилы (нулевого проводника), необходимой для осуществления защитного заземления или рабочего нуля.

В заседании 10.11.2022 представитель ООО «ЮКЭК» пояснила, что кабели ВВГнг(А)-LS 3*120+1*70 и ВВГнг(А)-LS 3*185+1*95 были изготовлены ООО «Антей» по индивидуальному заказу покупателя, на момент заключения замещающей сделки указанная кабельная продукция отсутствовала на рынке, а с учетом производственной необходимости ООО «ЮКЭК» не готово было ожидать изготовления такой продукции по заказу.

Изучив характеристики товара, поставленного ООО «Антей» и товара, приобретенного покупателем у ООО ТД «КузнецкЭлектро», суд признал их сопоставимыми. Кабельная продукция, поставленная по замещающей сделке, пригодна к использованию с той же целью, которая предполагалась при первоначальной сделке, обратного ООО «Антей» не доказано.

При этом с учетом видов деятельности ООО «ЮКЭК», внесенных в ЕГРЮЛ (производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными; обеспечение работоспособности котельных, тепловых сетей; строительство междугородних и местных линий электропередачи и связи), и приближающегося отопительного сезона, суд признает, что в целях недопущения остановки производства покупатель был вынужден заключить договор на поставку аналогичных кабелей (даже с учетом незначительных отличий по характеристикам) с иным поставщиком.

В рассматриваемом случае суд признает ООО «ЮКЭК», действующим разумно и обоснованно, без каких-либо злоупотреблений.

При этом ООО «ЮКЭК» до заключения замещающей сделки запросило информацию у нескольких поставщиков о возможности поставки товара, аналогичного тому, который был определен между сторонами, и только после поступления ответов ООО «ЮКЭК» выбрало поставщика, предложившего наиболее выгодные условия сделки (соответствующие документы представлены ООО «ЮКЭК» в материалы дела 03.11.2022).

В свою очередь, ООО «Антей» не доказало, что на сентябрь 2021 года ООО «ЮКЭК» могло закупить идентичный по всем характеристикам товар и по более низкой цене; ООО «Антей», приводя в своих письменных пояснениях примеры возможности закупки аналогичного товара по более низкой цене, соответствующие доказательства не представило (например, ответы поставщиков).

В части доводов ООО «Антей» о нарушении покупателем конкурентной процедуры закупки суд пришел к следующим выводам.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240, от 11.03.2020 № 308-ЭС19-13774, от 11.03.2020 № 302-ЭС19-16620, часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами ГК РФ организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Законом № 223-ФЗ, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона, свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона № 223-ФЗ, в силу норм ГК РФ (глава 4), являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 ГК РФ).

Закон № 223-ФЗ не содержит в отличие от федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» норм о явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ, исходя из цели указанного Закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений.

При осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные статьей 4 этого Закона иные требования по информационному обеспечению закупки.

Согласно части 3.2. статьи 3 Закона № 223-ФЗ способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6. Закона № 223-ФЗ).

В силу части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

Согласно пункту 20 статьи 20 положения о закупке ООО «ЮКЭК» (представлено 03.11.2022 в электронном виде посредством системы «Мой арбитр») закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случае, если предыдущий договор в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств по такому договору расторгнут и временные затраты на проведение повторной процедуры закупки невозможны. При этом договор заключается на тех же условиях, что и расторгнутый договор. В случае, если до расторжения договора поставщиком (исполнителем, подрядчиком) были частично исполнены обязательства по договору, новый договор заключается на неисполненную часть договора и с пропорционально уменьшенной ценой договора.

На основании изложенного, поскольку в силу норм Закона № 223-ФЗ ООО «ЮКЭК» установило возможность закупки у единственного поставщика в случае расторжения первоначального договора в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств, а судом установлены факт ненадлежащего исполнения ООО «Антей» своих обязательств и факт одностороннего отказа ООО «ЮКЭК» от исполнения договора, возражения ответчика по встречному иску в части несоблюдения конкурентной процедуры закупки судом отклоняется.

Согласно представленному расчету сумма убытков ООО «ЮКЭК», причиненных в связи с необходимостью совершения замещающей сделки, составила 870 859 руб. 50 коп.

Расчет судом проверен, признан арифметически верным, ответчиком по встречному иску не оспорен. Кабель, поставленный взамен кабеля КГ хл 3*95+1*25, признанный экспертами качественным, обоснованно исключен ООО «ЮКЭК» из расчета убытков.

На основании изложенного и с учетом того, что убытки и заявленная ко взысканию неустойка носят разную правовую природу и имеют разные основания, суд пришел к выводу об обоснованности требования истца по встречному иску о взыскании как убытков, так и неустойки.

Таким образом, требование ООО «ЮКЭК» о взыскании 870 859 руб. 50 коп. подлежит удовлетворению.

Встречный иск подлежит удовлетворению частично.

В судебном заседании суд вынес на обсуждение сторон вопрос о судьбе спорного товара и порядке его возврата в случае, если судом будет признано, что спорный товар является некачественным.

Представитель ООО «ЮКЭК» указал, что готов обеспечить доступ для возврата товара; представитель ООО «Антей» указал, что готов забрать товар путем его самовывоза в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу. Иные требования, связанные с поставкой некачественного товара сторонами заявлены не были.

С учетом позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.08.2020 № 309-ЭС20-9064, ООО «ЮКЭК надлежит возвратить ООО «Антей» кабельную продукцию, признанную некачественной, путем предоставления ООО «ЮКЭК» доступа к нему в целях самовывоза. Определяя длину возвращаемого товара, суд исключил длину, которая была отрезана экспертом при проведении экспертизы. При возврате товара сторонам необходимо учесть возможную погрешность в длине кабеля.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – Постановление № 1), в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Из смысла приведенного пункта следует, что судебные расходы подлежат распределению в связи с рассмотрением того иска, по которому они понесены.

ООО «Антей» при подаче иска уплачена государственная пошлина в размере 28 624 руб., расходы по уплате которой в силу положений статьи 110 АПК РФ в полном объеме относятся на ООО «Антей».

ООО «ЮКЭК» при подаче встречного иска уплачено 53 647 руб. государственной пошлины. Государственная пошлина от уточненных встречных исковых требований составляет 51 502 руб. (6 000 руб. от неимущественного требования и 45 502 руб. от имущественных требований с учетом расчета неустойки по день оглашения резолютивной части решения).

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. от требования о расторжении договора в полном объеме относятся на ООО «ЮКЭК». Расходы по уплате государственной пошлины в части имущественных требований относятся на стороны пропорционально удовлетворенным встречным исковым требованиям, на ООО «ЮКЭК» - 8 066 руб. 75 коп.; на ООО «Антей» - 37 435 руб. 25 коп., которые подлежат взысканию в пользу ООО «ЮКЭК». Государственная пошлина в размере 2 145 руб. подлежит возврату ООО «ЮКЭК» на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы за проведение судебной экспертизы составили 166 800 руб. В целях проведения судебной экспертизы ООО «Антей» внесено на депозитный счет суда 120 000 руб., ООО «ЮКЭК» - 46 800 руб. (с учетом возврата 91 800 руб.).

При распределении расходов за проведение судебной экспертизы суд исходит из презумпции равенства долей (50% на 50%), которые распределяются с учетом положений пункта 24 Постановления № 1.

Поскольку в удовлетворении первоначального искового требования отказано, расходы за проведение судебной экспертизы в размере 83 400 руб. в полном объеме относятся на ООО «Антей».

По встречному иску расходы за проведение судебной экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным встречным исковым требованиям, на ООО «ЮКЭК» - 14 785 руб. 43 коп., на ООО «Антей» - 68 614 руб. 57 коп. С учетом внесения ООО «ЮКЭК» на депозитный счет 46 800 руб. с ООО «Антей» в пользу ООО «ЮКЭК» подлежит взысканию 32 014 руб. 57 коп. расходов за проведение судебной экспертизы (46 800 руб. - 14 785 руб. 43 коп.).

Руководствуясь статьями 110, 170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

в удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Антей» (г. Красноярск, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (Кемеровская обл. – Кузбасс, г. Таштагол, ОГРН <***>, ИНН <***>) 2 561 521 руб. 50 коп. задолженности; 115 469 руб. 02 коп. штрафных санкций (пени); 154 761 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму задолженности по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующий период, начиная с 11.11.2022 по день вступления в законную силу настоящего решения суда либо по день фактической оплаты задолженности, если такая задолженность будет оплачена ранее вступления в законную силу настоящего решения суда; 870 859 руб. убытков; 37 435 руб. 25 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 32 014 руб. 57 коп. расходов за проведение судебной экспертизы.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (Кемеровская обл. – Кузбасс, г. Таштагол, ОГРН <***>, ИНН <***>) в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Антей» (г. Красноярск, ОГРН <***>, ИНН <***>) путем предоставления доступа к нему в целях самовывоза следующий товар (при исполнении учесть возможную погрешность в количестве возвращаемого товара):

№ п. спецификации

Товар (наименование)

Количество (м)


п.37 спецификации № 1

кабель КГ хл 3*70+1*25

38


п.12,13, 73, 76 спецификации № 1

кабель ВВГ нг(A)-LS 3*120+1*70

331


п.15. спецификации № 1; п.1 спецификации № 2

кабель ВВГ нг(А)-LS 3* 185+1 *95

224


п.20 спецификации № 1

кабель ВВГ нг(А)-LS 4*240

73


п.32 спецификации № 1

кабель ВВГ нг(А)-LS 4*50

118


п.33-35, 84, 86 спецификации № 1

кабель ВВГ нг(А)-LS 4*70

168


п. 77 спецификации № 1

кабель ВВГ нг(A)-LS 4*150

43


В остальной части встречного иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (Кемеровская обл. – Кузбасс, г. Таштагол, ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 2 145 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 28.09.2021 № 2438.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.



Судья С.В. Гисич