Решение от 5 ноября 2020 г. по делу № А40-122888/2020

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-122888/20-33-910
г. Москва
05 ноября 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 05 ноября 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н.

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО «Моснейро»

к ГКУ г. Москвы «Агентство по закупкам» (Контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы», ООО «Салютмедиафарма»

о признании недействительной закупки в порядке проведения электронного аукциона на поставку интраоперационного нейромонитора (извещение № 0873200009819002100 от 16.05.2019г), о признании недействительным государственного контракта № 179/2019-КС от 08.08.2019г., о применении последствий недействительности сделки, об обязании

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 дов. от 18.07.2020, паспорт

от ответчиков: ГКУ г. Москвы «Агентство по закупкам» (Контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы»-ФИО2 уд. № 129 дов. от 05.10.2020, диплом

ООО «Салютмедиафарма»-ФИО3 удос. №77/13910, дов. от 10.07.2020


УСТАНОВИЛ:

ООО «Моснейро» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о признании недействительной закупки в порядке проведения электронного аукциона на поставку интраоперационного нейромонитора (извещение № 0873200009819002100 от 16.05.2019г), о признании недействительным государственного контракта № 179/2019-КС от 08.08.2019г., о применении последствий недействительности сделки, об обязании сторон возвратить полученное по недействительной сделке (с учетом принятого судом уточнения требований).

Заявитель требования поддержал.

Ответчик ГКУ г. Москвы «Агентство по закупкам» (Контрактная служба) Департаменты здравоохранения г. Москвы» возражал по заявленным требованиям, сославшись, в том числе, на судебные акты по делу №А40-289402/19-130-2141.

Ответчик ООО «Салютмедиафарма» возражал по заявленным требованиям.

Выслушав доводы сторон, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16 мая 2019 года Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (Контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы» (далее - Ответчик 1) разместил извещение № 0873200009819002100 о проведении электронного аукциона на поставку интраоперационных нейромониторов. Согласно п. 1.1 Документации по проведению аукциона в электронной форме, аукцион проводится в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

ООО «Моснейро» (далее - Истец), представляющее в г. Москве ООО «Нейрософт» - единственного в России производителя интраоперационных нейромониторов -заинтересовалось указанной закупкой, было принято решение принять участие в аукционе. Однако, изучив аукционную документацию, Истец пришёл к выводу о том, что она составлена с нарушениями упомянутого Федерального закона, а также Федерального закона №135-Ф3 от 08.07.2006 г. «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Изучив аукционную документацию, поданный на аукционную площадку запрос на разъяснения положений документации об электронном аукционе ООО «Моснейро» пришло к выводу, что аукционная документация составлена с нарушениями, влекущими за собой ограничение возможного количества участников данной закупки. По мнению Заявителя, Заказчиком установлены необъективные характеристики приобретаемого оборудования, а именно: установлены параметры (фиксированные, без диапазона значений), указывающие на единственного поставщика и не влияющие на технические и качественные характеристики оборудования;описана методика ТВМ, указывающая на единственного поставщика, а также обычно не используемая в устройствах данного типа; описана методика цистоманометрии, не относящаяся к аппарату нейромониторинга интраоперационного.

С целью устранения возможного нарушения законодательства, в том числе, и со своей (как участника закупки) стороны, на основании п.3 ст.65 Закона о контрактной системе, Истцом был отправлен запрос на разъяснение пунктов технической документации электронного аукциона №0873200009819002100.

Согласно полученным разъяснениям, размещённым в ЕИС, Ответчик 1 отказался вносить изменения в техническое задание. При этом, фактически Ответчик 1 не дал никаких разъяснений по существу запроса, указав только на формальное соответствие аукционной документации требованиям закона, с чем Истец не может согласиться. По мнению Истца, Ответчиком 1 необоснованно не внесены изменения в технические требования к объекту закупки после поступления запроса на разъяснения аукционной документации по ряду пунктов технического задания.

По мнению Истца, Ответчик 1 сознательно допустил нарушение норм закона при составлении технического задания на поставку интраоперационного нейромонитора с целью ограничения количества участников закупки и предоставления незаконного преимущества при участии в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Ряд установленных Ответчиком 1 требований не имеют клинического обоснования, являются избыточными, указывают на единственного производителя.

В связи с указанными обстоятельствами была подана жалоба в УФАС России по городу Москве (далее - Московский УФАС), в которой заявитель просил внести изменения в положения документации электронного аукциона, касающиеся конкретных параметров прибора, не влияющих на его функциональность, а также исключить формулировки технического задания, указывающие на методики, не используемые в комплексах для нейрофизиологического мониторинга.

05.06.2019 жалоба была рассмотрена Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия). По итогам рассмотрения Комиссией вынесено решение, в соответствии с которым жалоба ООО «Моснейро» на действия ГКУ «Агентство по закупкам (контрактная служба) ДЗМ» признана обоснованной в части установления неправомерных требований к товарам.

Однако, при этом Комиссия не выдала никаких предписаний Заказчику, поскольку, по мнению Комиссии, «выявленные нарушения не повлияли на результат закупок». Ограничения на проведение закупки сняты, аукцион проведён 22.07.2019 г.

Помимо этого, согласно п.п. 1, 2 Решения, были признаны необоснованными доводы Заявителя в части формирования Заказчиком условий Технического задания, указывающих на единственного поставщика - Inomed (Германия), а также условий, предусматривающих реализацию в устройстве методик, не предусмотренных для аппаратов данного типа (ТВМ и цистоманометрии).

С указанным решением Истец не согласился, 28.06.2019 г направил жалобу на данное решение в Центральный аппарат ФАС России (далее - ФАС России). Истец в своей жалобе просил ФАС России признать жалобу обоснованной, а также отменить решение территориального органа ФАС - Московского УФ АС - по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 4 ст. 23 Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России пришла к выводу об обоснованности доводов, послуживших причиной обращения Истца в Московский УФАС, указав, в частности, на то, что «Заказчиком подтверждено, что установленным в документации об Аукционе требованиям к товарам соответствует товар производителя «Inomed», при это Заказчиком не представлена информация о наличии в обращении на рынке медицинских изделий товаров иных производителей, которые также соответствуют указанным в документации об Аукционе требованиям», а также о том, что «объективная необходимость установленных в документации об Аукционе требований к ширине медицинского изделия не более 35 см, а также требований к конкретному типу корпуса электрода не доказана Заказчиком, в связи с чем указанные требования создают ограничивающие конкуренцию условия».

По мнению Истца, Ответчиком при формировании аукционной документации были сознательно допущены нарушения с целью ограничения конкуренции, и, таким образом, следует признать, что Аукцион проведён с нарушениями закона.

Полагая недействительной закупку в порядке проведения электронного аукциона на поставку интраоперационного нейромонитора (извещение № 0873200009819002100 от 16.05.2019г), недействительным государственный контракт № 179/2019-КС от 08.08.2019г., заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с указанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Закупка (реестровый № 0873200009819002100) осуществлялась в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд": электронный аукцион проводился в сроки, установленные Извещением о проведении электронного аукциона № 0873200009819002100, размещенным 16.05.2019г.; при проведении аукциона произошло снижение НМЦК, аукцион признан состоявшимся; медицинское оборудование, предложенное победителем закупки (ООО «СалютМедФарма») по своим функциональным, техническим характеристикам полностью соответствовало требованиям Технического задания аукциона.

Суд так же отмечает, что в силу пункта 3 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

При этом в соответствии со статьями 447 - 449 ГК РФ недействительными могут быть признаны торги, когда, во-первых, они проведены, а во-вторых, проведены с нарушением правил, установленных законом.

Существенные нарушения порядка и организации торгов (закупки) отсутствуют, в связи с чем отсутствуют условия для признания торгов (закупки) недействительными.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства.

Возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований закона о защите конкуренции, поскольку поставщики не ограничены в выборе контрагентов - производителей (представителей производителей) оборудования, у которых они могут приобретать товары, в том числе по характеристикам, установленным заказчиком.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 цель закупки состоит не в обеспечении участия в ней максимального количества участников, а в наиболее полном удовлетворении потребностей заказчика в товарах, работах и услугах, а также эффективном использовании бюджетных средств.

Заявителем не представлено доказательств того, что у Заказчика объективно отсутствовала необходимость в получении именно тех товаров, с теми качественными, функциональными и техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации.

В свою очередь, при наличии у Заказчика потребности в получении определенных товаров вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников закупки не приходится. Доказательств обратного Заявителем не представлено.

Из материалов дела не усматривается, что удовлетворение заявленных требований приведет к восстановлению защищаемых интересов, которые суд полагает оспариваемыми торгами не нарушенными.

Заключенный по результатам аукциона (реестровый № закупки 0873200009819002100) Государственный контракт № 179/2019-КС от 08.08.2019г. (Контракт) полностью исполнен ООО «СалютМедФарма», что подтверждается товарной накладной № 119 от 05.09.2019г., Актом приема-передачи оборудования от 05.09.2019г., Актом ввода оборудования в эксплуатацию от 09.09.2019г. Оплата по государственному контракту произведена Заказчиком в полном объеме, что подтверждается Платежными поручениями № 11927 от 23.08.2019г., № 16986 от 16.10.2019г.

По смыслу ст.4 АПК РФ и ст.499 ГК РФ реализация права на обращение в арбитражный суд с иском о признании торгов (закупки) недействительными должна повлечь восстановление нарушенных нрав истца.

Также согласно разъяснениям, приведенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101, нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 № 739-0-0, "положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, по существу воспроизведенное применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя".

Признание закупки и государственного контракта недействительными само по себе не может восстановить прав Истца, поскольку не влечет автоматического заключения контракта с ним.

Таким образом, поскольку обязательства по Контракту сторонами исполнены, цель действий Заказчика, направленных на заключение Контракта для удовлетворения его нужд в соответствующих товарах, была достигнута при обоюдном исполнении сторонами данного Контракта, приведение сторон в первоначальное положение невозможно, а удовлетворение иска не может привести к восстановлению якобы нарушенного права Истца, основания для удовлетворения заявленных исковых требований отсутствуют.

Между тем, правовой интерес заявителя к закупке № 0873200009819002100 имеет абстрактный характер, поскольку его положение в случае удовлетворения заявления не изменится.

Таким образом, в материальных интересах заявителя отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения требований общества.

В этой связи отсутствуют правовые и фактические основания, предусмотренные ст. 449 ГК РФ, для признания недействительной закупки (извещение № 0873200009819002100 от 16.05.2019).

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат отклонению в полном объеме.

Судебные расходы распределяются по правилам 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 449 ГК РФ, ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 123, 156, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина