Постановление от 24 июня 2019 г. по делу № А33-9246/2018




ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-9246/2018
г. Красноярск
24 июня 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2019 года


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ответчика - Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Красноярскому краю- Казаниной И.Л., представителя по доверенности от 14.02.2019 №22 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТВ-ЛЭНД» (ИНН 2464231594, ОГРН 1112468002668)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 июля 2018 года по делу № А33-9246/2018, принятое судьёй Дранишниковой Э.А.



установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТВ-ЛЭНД» (ИНН 2464231594, ОГРН 1112468002668, далее – ООО «ТВ-ЛЭНД», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Главному управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Красноярскому краю (ИНН 2466050868, ОГРН 1022402662204, далее – МВД РФ по КК, ответчик) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 31-17/583 от 14.09.2017.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 июля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы;

-наличие поставленного товара на складе ответчика подтверждается актами, составленными между истцом и ответчиком;

-ветеринарное заключение от 22.12.2017 не является доказательством, поскольку составлено со стороны ответчика ветеринарным врачом ЦКС ГУ МВД по Красноярскому краю Брюхановой А.С., то есть заинтересованным лицом.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 сентября 2018 года апелляционная жалоба принята к производству. Судебное разбирательство неоднократно откладывалось, в последнем судебном заседании объявлялся перерыв до 13.06.2019.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей истца.

26.09.2018, 14.12.2018 от ответчика поступили отзывы, согласно которым решение законно и обоснованно.

В апелляционной инстанции проведена судебная экспертиза. О назначении повторной или дополнительной экспертизы истец не заявил, ответчик ходатайство о назначении повторной экспертизы отозвал в связи с ее нецелесообразностью.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (поставщик) и ответчиком (заказчик) заключен государственный контракт №1717188105832000000000000/12466050868170001760 реестровый номер 31-17/583 от 14.09.2017 (л.д.18-31) (контракт), согласно пункту 1.1. которого заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке сухого корма для служебных собак (далее - продукция, товар), в соответствии со спецификацией (приложение № 1 л.д.32) и техническим заданием (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью контракта, а также доставке и разгрузке продукции по адресу заказчика, указанному в п. 3.1.4. контракта, а Заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить поставленную продукцию в соответствии с условиями контракта.

Наименование продукции и ее характеристики, количество, единица измерения, цена, стоимость, остаточный срок годности, наименование страны происхождения указываются в спецификации (приложение № 1 к контракту л.д.32) (пункт 1.2. контракта).

К обязанностям поставщика, в том числе относится:

-поставить продукцию заказчику в количестве и в сроки, установленные настоящим контрактом, за свой риск обеспечить доставку продукции (пункт 3.1.1);

- гарантировать качество и безопасность поставляемой продукции в соответствии с сертификатами (при наличии), ГОСТ и ТУ, действующими на территории Российской Федерации для данного вида продукции (пункт 3.1.2);

- обеспечить упаковку продукции в соответствии с установленными нормативами и требованиями, упаковка должна обеспечивать сохранность продукции при его перевозке и, при необходимости, последующем хранении, упаковка должна быть промаркирована знаком соответствия, опломбирована, на каждую упаковку должен быть нанесен ярлык, содержащий данные о наименовании, типе, серии, нумерации и количестве продукции (пункт 3.1.3);

- заменить дефектную партию продукции в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения акта о ненадлежащем качестве или некомплектности продукции, а также возместить Заказчику издержки по транспортировке дефектной партии по предъявленным подтверждающим документам (пункт 3.1.5).

В силу пункта 3.4.1. контракта заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего контракта по основаниям и в порядке, установленным разделом 8 контракта, при условии оплаты поставщику фактически понесенных им расходов.

Кроме того заказчик вправе привлекать экспертные организации (экспертов) для осуществления экспертизы исполнения условий контракта поставщиком (пункт 3.4.2. контракта).

Цена контракта составляет 553 406 руб. 36 коп. (пункт 4.1. контракта).

Продукция поставляется с момента заключения государственного контракта по 15.12.2017, ежемесячно, по заявке заказчика (пункт 5.2. контракта).

Поставщик обязуется одновременно с поставкой продукции предоставить заказчику товарную накладную, счет (счёт-фактуру), акт приема-передачи продукции, подписанные со стороны поставщика, а также сопроводительную документацию на продукцию (копии сертификатов (паспортов качества) техническую и эксплуатационную документацию на русском языке, гарантийные талоны и прочее л.д.38-41)). Товарная накладная, счет, счёт-фактура и акт приема-передачи продукции, предоставляются в 2-х экземплярах по одному для каждой из сторон (пункт 5.7. контракта).

Поставщик обязуется обеспечить упаковку (тару) продукции в соответствии с установленными нормативами и требованиями. Упаковка (тара) должна обеспечивать сохранность продукции при его перевозке и при последующем хранении (пункт 5.8. контракта).

Уполномоченные лица заказчика, указанные в п. 5.11. контракта, осуществляют приемку продукции на соответствие ее условиям контракта по количеству, ассортименту, качеству, комплектности и техническим характеристикам в порядке, определенном настоящим контрактом (пункт 5.9. контракта).

В ходе приемки продукции для установления соответствия поставленной продукции условиям контракта заказчиком проводится экспертиза поставленной продукции собственными силами. При проведении экспертизы собственными силами заказчиком назначается ответственное лицо либо комиссия, указанные в пункте 5.11. контракта. Указанные лица осуществляют приемку и экспертизу поставленной продукции в сроки и порядке, определенные настоящим контрактом и обладают при этом всеми правами и обязанностями заказчика, установленными настоящим контрактом и действуют от его имени (пункт 5.10. контракта).

В пункте 5.11. контракта в качестве лица, уполномоченного заказчиком принимать продукцию и ответственного за проведение экспертизы поставленной продукции указан начальник ЦКС ГУ МВД России по Красноярскому краю майор полиции С.В. Сидорович.

В случае, если в соответствии с условиями контракта поставка продукции осуществляется поэтапно, приемка осуществляется на каждом этапе исполнения контракта, в этом случае экспертиза проводится на каждом отдельном этапе поставки продукции (пункт 5.12. контракта).

В ходе проведения экспертизы заказчик проверяет поставленную продукцию на соответствие ее условиям контракта по количеству, ассортименту, качеству, комплектности и техническим характеристикам в соответствии с требованиями настоящего контракта. При проведении экспертизы заказчик вправе запрашивать у поставщика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта. Продукция, не соответствующая требованиям настоящего контракта по количеству, ассортименту, качеству, комплектности и техническим характеристикам считается не поставленной поставщиком (пункт 5.13. контракта).

Результатом проведения экспертизы является заключение, в котором отражается соответствие либо несоответствие поставленной продукции условиям контракта по количеству, ассортименту, качеству, комплектности и техническим характеристикам, подписываемое лицами, указанными в п. 5.11. контракта (пункт 5.14. контракта).

Приемка продукции по количеству, ассортименту и представлению поставщиком сопроводительной документации на продукцию производится уполномоченными лицами заказчика, указанными в п. 5.11. контракта, в течение 2 (двух) рабочих дней. В случае поставки продукции в поврежденной таре приемка по количеству и ассортименту осуществляется одновременно с передачей продукции поставщиком заказчику (пункт 5.16. контракта).

При соответствии поставленной продукции условиям, указанным в пункте 5.16. контракта, уполномоченные лица заказчика, осуществляющие приемку продукции, подписывают товарную накладную, что подтверждает факт доставки продукции заказчику и ее приемку по количеству и ассортименту (пункт 5.17. контракта).

В случае несоответствия количества или ассортимента поставленной продукции условиям настоящего контракта в присутствии представителя поставщика заказчиком составляется акт о недопоставке продукции в двух экземплярах (по одному для каждой стороны), который подписывается представителем поставщика и уполномоченными лицами заказчика, ответственными за приемку продукции. Поставщик обязан в течение 24 часов доставить продукцию в адрес заказчика в количестве и ассортименте, согласно акту о недопоставке продукции (пункт 5.18. контракта).

Приемка продукции по качеству, комплектности и техническим характеристикам условиям контракта производится уполномоченными лицами заказчика, указанными в пункте 5.11. контракта (пункт 5.20. контракта).

Приемка продукции по качеству, комплектности и соответствию технических характеристик условиям контракта производится в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента поступления на склад заказчика. В случае если по результатам приемки установлено, что к приемке представлена продукция ненадлежащего качества, некомплектная, не соответствующая техническим характеристикам продукции, предусмотренной условиями контракта, заказчик в течение 2 (двух) рабочих дней должен составить двухсторонний акт с указанием выявленных недостатков, направить мотивированный отказ от подписания акта приема-передачи продукции и обеспечить сохранность продукции (пункт 5.21. контракта).

В случае обнаружения в продукции скрытых недостатков (которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки и в процессе монтажа, испытания, использования или хранения продукции) заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней по обнаружению недостатков, однако не позднее 4 (четырех) месяцев со дня поставки продукции, составляет акт о скрытых недостатках продукции и направляет его поставщику (пункт 5.22. контракта).

Поставщик обязуется устранить выявленные нарушения в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения акта, содержащего данные о характере обнаруженного несоответствия, а также обязуется возместить заказчику издержки по транспортировке продукции по предъявленным подтверждающим документам. Заказчик проверяет устранение недостатков (при необходимости совместно с экспертом) и подписывает акт приема-передачи продукции либо акт устранения скрытых недостатков продукции, в случае, установленном пунктом 5.22. контракта (пункт 5.23. контракта).

До полного выполнения условий, установленных пунктом 5.23. контракта продукция считается не поставленной (пункт 5.24. контракта).

Настоящий контракт вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует в части обязанности заказчика по оплате до 25.12.2017, а в остальной части до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту, в том числе гарантийных. При этом окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (пункт 8.1. контракта).

Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствие с гражданским законодательством и частями 8-26 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Односторонний отказ от исполнения настоящего контракта допускается в случае существенного нарушения контракта одной из сторон(пункт 8.2. контракта).

Существенным нарушением поставщиком настоящего контракта является:

-невыполнение обязанности по открытию лицевого счета в органах Федерального казначейства в порядке, предусмотренном п. 3.1.8. контракта (пункт 8.3.1. контракта);

- поставка продукции ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок, продукцией ненадлежащего качества признается продукция, качество которой (технические характеристики продукции, его безопасность, функциональные характеристики (потребительские свойства), размер, упаковка, иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемой продукции потребностям заказчика) не соответствует условиям настоящего контракта (пункт 8.3.2. контракта);

-неоднократное нарушение сроков поставки продукции, при поставке в соответствии с условиями настоящего контракта продукции партиями неоднократным является нарушение поставщиком два и более раза сроков поставки в течение срока действия контракта. При поставке в соответствии с условиями настоящего контракта продукции единовременно неоднократным нарушением сроков поставки является нарушение поставщиком срока поставки, предусмотренного контрактом, а также нового срока, установленного заказчиком (пункт 8.3.3. контракта).

Приложение №1 (спецификация л.д.32) и приложение №2 (техническое задание на поставку сухого корма для служебных собак для нужд ГУ МВД России по Красноярскому краю) представлены в материалы дела.

Во исполнение условий контракта истец передал ответчику товар по товарным накладным №13 (л.д.42) от 02.10.2017 на сумму 520 814 руб. 64 коп. и №45 от 16.11.2017 (л.д.45-46) на сумму 32 591 руб. 72 коп. О передаче товара истцом и ответчиком подписаны акты приема-передаче от 02.10.2017 (л.д.43) на сумму 520 814 руб. 64 коп. и от 16.11.2017 (л.д.44) на сумму 32 591 руб. 72 коп.

Переданный товар был оплачен ответчиком по платежным поручениям №71893 от 16.1.2017 на сумму 520 814 руб. 64 коп. и №80639 от 22.11.2017 на сумму 32 591 руб. 72 коп.

КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подготовлен протокол испытаний №6886 от 21.12.2017 (л.д.54-55) в отношении сухого полноценного корма для собак всех пород Nutrigreat размер партии 2776 кг., проба №2 (пакет вскрыт), изготовитель ООО «РусьКормСнаб».

В материалы дела представлено ветеринарное заключение от 22.12.2017, подготовленное ветеринарным врачом ЦКС ГУ МВД по Красноярскому краю Брюхановой А.С., по результатам лабораторных исследований полнорационного корма Nutrigreat, проведенных в КГКУ Красноярская Краевая ветеринарная лаборатория, по результату которой были выявлены значительные расхождения в показателях пищевой ценности и качественного состава, расходящиеся с техническим заданием и утвержденными нормами приказа МВД России от 19.04.2010 N 292. Также в заключении указано, что регулярное употребление данного корма может привести к понижению работоспособности служебных собак, способствовать развитию хронических заболеваний, понижению иммунитета, нарушению репродуктивной системы организма и необоснованным расходам на дополнительное ветеринарное обслуживание.

В материалы дела представлено ветеринарное заключение от 22.12.2017, подготовленное ветеринарным врачом ЦКС ГУ МВД по Красноярскому краю Брюхановой А.С., согласно которому с момента введения в рацион служебных собак ЦКС ГУ МВД России по Красноярскому краю полнорационного корма марки «Нутригрей», отмечалось резкое ухудшение в состоянии здоровья животных. Наблюдалось: отказ от корма, быстрая потеря веса от 2х до 5кг., что является критичным для собаки. Диарея и рвота желтого цвета, абдоминальные боли, симптомы пищевой токсико - инфекции. Проявление системных заболеваний желудочно-кишечного тракта. Дополнительные диагностические мероприятия подтверждали картину пищевой токсико-инфекции. Так же отмечается ухудшение качества шерсти. Понижение работоспособности. При отмене данного корма, в течение двух-трех дней состояние животных стабилизировалось до удовлетворительного. В период восстановления собаки освобождались от служебной деятельности сроком от двух до трех недель. Так же, для дополнительной диагностики и лечения служебных собак расходовались финансовые средства, не предусмотренные, в рамках финансирования ветеринарного обслуживания. Ветеринарный врач пришел к выводу о том, что данный корм не подходит для питания служебных собак.

На основании указанных документов ответчиком подготовлен акт о скрытых недостатках №31/7946 от 28.12.2017 (л.д.52-53), согласно которому выявлены нарушения относительно качества товара, переданного истцом ответчику во исполнение условий контракта, истцу в течение 5 дней устранить выявленные нарушения.

В письме от 28.12.2017 №31/7965 (л.д.49-51) ответчик в срок до 12.01.2018 предложил истцу произвести замену некачественного товара, в том числе по спорному контракту.

13.01.2018 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от контракта в связи с существенным нарушением истцом его условий (л.д.60-62).

Истец представил в материалы дела письмо исх. 01/18 от 18.01.2018 (л.д.56-59) (ответ на письмо от 28.12.2017 №31/7965), в котором выразил несогласие с доводами ответчика, предложил отменить решения об отказе государственных контрактов.

В письме от 29.01.2018 исх. 05/01 (л.д.63-64) истец сообщил ответчику о возможности внесудебного урегулирования конфликта путем исследования поставленного корма и установления его соответствия требованиям контракта.

В письме от 31.01.2018 №47/49/188.2 (л.д.68-71) в связи с намерением истца в досудебном порядке урегулировать возникший спор ответчик сообщил об отмене решения об одностороннем отказе от контракта, предложил истцу в течение 14 дней с момента получения сообщения согласовать срок для проведения исследования корма.

В письме от 12.02.2018 исх. 03/02 (л.д.65-67) истец выразил несогласие с доводами ответчика, предложил провести исследование переданного товара, указал, что в случае выявления ненадлежащего качества остатков поставленного товара будет рассмотрен вопрос о его замене с доставкой на склад ответчика.

В письме от 22.02.2018 исх. 06/02 истец сообщил ответчику о прибытии товара, предназначенного на замену по контракту № 31-17/583 от 14.09.2017, указал, что следующий товар прибудет 26.02.2018 г. по адресу г. Красноярск ул. Электриков 162:

-полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг;

- полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг.

Согласно подписанному истцом и ответчиком 26.02.2018 акту о выявленных недостатках поставленного товара по государственному контракту предоставленного на замену товара ненадлежащего качества, поставленного ООО «ТВ ЛЕНД» в рамках государственных контрактов в ходе приемки сухого корма выявлены следующие несоответствия:

1. сухой корм был доставлен на автомобиле г/н У291СР 102, в закрытой термобудке с терморегуляцией, в нутрии которого отсутствует термометр и гигрометр;

2. предоставленное удостоверение качества № КР/06 на полнорационный корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжных и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5»; удостоверение качества № КР/04 на полнорационный корм класса «Суперпремиум» для щенков, крупных пород в возрасте от 2-х месяцев «Nutrigreat вариант 13» не заверено должным образом, отсутствует регистрация первых листов удостоверений качества, листы не скреплены;

3. корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжных и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5», предлагаемый на замену, согласно государственному контракту расфасован в бумажные мешки весом 18 кг. общей массой 2040 кг. на котором отсутствуют предусмотренные техническим заданием требования к упаковке:

- наименование и местонахождение изготовителя;

- условия хранения (при наличии специальных условий хранения, установленных изготовителем);

- рекомендации по применению;

- информация о подтверждении соответствия;

- обозначение документа, в соответствии с которым изготовлен корм (кроме импортной продукции);

4. корм, предлагаемый на замену согласно государственного контракта № 31-17/583 от 14.09.2017 (л.д.18-31) расфасован в бумажные мешки весом 18 кг. корма класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжных и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5» общей массой 680 кг. и 20 кг. общей массой 120 кг. корм класса «Суперпремиум» для щенков, крупных пород в возрасте от 2-х месяцев «Nutrigreat вариант 13» на котором отсутствуют предусмотренные техническим заданием требования к упаковке:

- наименование и местонахождение изготовителя;

- условия хранения (при наличии специальных условий хранения, установленных изготовителем);

- рекомендации по применению;

- информацию о подтверждении соответствия;

- обозначение документа, в соответствии с которым изготовлен корм (кроме импортной продукции).

В письме от 02.03.2018 №31106 ответчик сообщил истцу о том, что поставленный 26.02.2018 товар не был принят в связи с несоответствием согласованным сторонами условиям, требовал товар ненадлежащего качества, поставленный по государственному контракту №31-17/583 от 14.09.2017(л.д.18-31), а именно: полнорационный сухой корм марки «Nutrigreat» класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг. и полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев марки «Nutrigreat» в количестве 120 кг. заменить в течение 5 рабочих дней с момента получения настоящего уведомления.

07.03.2018 истец осуществил передачу ответчику товара в целях надлежащего исполнения условий контракта.

КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подготовлен протокол испытаний №1506 от 21.03.2018 в отношении сухого полнорационного корма класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5» дата выработки 11.09.2017 размер партии 680 кг., изготовитель ООО «РусьКормСнаб».

Также КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подготовлен протокол испытаний №1507 от 21.03.2018 в отношении сухого полнорационного корма класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев «Nutrigreat вариант 13» дата выработки 20.09.2017 размер партии 120 кг., изготовитель ООО «РусьКормСнаб».

Из указанных протоколов следует, что при отборе проб, в том числе, присутствовал представитель истца Нехорошева О.И. Копия доверенности в отношении указанного представителя от 01.11.2017 представлена в материалы дела.

26.03.2018 истцом и ответчиком составлен акт, согласно которому соответствии с пунктами 3.1.5, 5.22., 5.23 государственного контракта №31-17/583 от 14.09.2017 (л.д.18-31) поставщик произвел замену следующего сухого корма для служебных собак, в котором обнаружились скрытые недостатки:

-полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам торговой марки «Nutrigreat» (для активных собак) в количестве 680 кг. (пункт 6 спецификации (приложение№1 к контракту л.д.32));

- полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг. торговой марки «Nutrigreat» (пункт 4 спецификации (приложение№1 к контракту л.д.32)).

К замене Поставщиком представлен следующий сухой корм для служебных собак:

-полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) торговой марки «Nutrigreat» в количестве 680 кг.

-полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев торговой марки «Nutrigreat» в количестве 120 кг.

В приемке указанного товара отказано в связи с выявленными недостатками.

28.03.2018 ответчиком подготовлен отказ в принятии переданного 07.03.2018 истцом товара по товарной накладной №1 от 05.03.2018, истцу предложено забрать товар.

29.03.2018 ответчиком принято решение №14/287 (л.д.72-76) об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением истцом его условий о качестве товара и не устранением истцом нарушений в согласованные сроки.

Указанное решение вручено представителю истца 29.03.2018, о чем на указанном решении имеется соответствующая отметка.

На сайте zakupki.gov.ru решение от 29.03.2018 было размещено 30.03.2018.

В письме от 11.04.2018 №31/1836 ответчик предложил истцу осуществить вывоз переданного, но не принятого товара.

По товарной накладной от 09.04.2018 №1 ответчик возвратил истцу товар, переданный по товарной накладной №13 от 02.10.2017.

В письме от 23.04.2018 истец указал истцу, что будет вынужден обратиться в Арбитражный суд Красноярского края для урегулирования сопранной ситуации, указал на необходимость осуществления ответчиком хранения переданного ему товара, предложил отменить принятые решения об одностороннем отказе от контракта.

Решением Управления ФАС по Новосибирской области от 11.05.2018 №РНП-54-11 ГОЗ решение от 29.03.2018 признано правомерным и обоснованным, истец включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из государственного контракта и регулируются положениями параграфов 1 и 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, установлено пунктом 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которому заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества (пункт 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В силу пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Нарушение договора поставки поставщиком согласно пункту 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Во исполнение условий контракта истец передал ответчик товар по товарным накладным №13 от 02.10.2017 на сумму 520 814 руб. 64 коп. и №45 от 16.11.2017 на сумму 32 591 руб. 72 коп. О передаче товара истцом и ответчиком подписаны акты приема-передаче от 02.10.2017 на сумму 520 814 руб. 64 коп. и от 16.11.2017 на сумму 32 591 руб. 72 коп.

Переданный товар оплачен ответчиком по платежным поручениям №71893 от 16.1.2017 на сумму 520 814 руб. 64 коп. и №80639 от 22.11.2017 на сумму 32 591 руб. 72 коп.

Согласно пункту 8.2 контракта, он может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствие с гражданским законодательством и частями 8-26 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ. Односторонний отказ от исполнения настоящего контракта допускается в случае существенного нарушения контракта одной из сторон.

Существенным нарушением поставщиком настоящего контракта является:

-невыполнение обязанности по открытию лицевого счета в органах Федерального казначейства в порядке, предусмотренном п. 3.1.8. контракта (пункт 8.3.1. контракта);

- поставка продукции ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок, продукцией ненадлежащего качества признается продукция, качество которой (технические характеристики продукции, его безопасность, функциональные характеристики (потребительские свойства), размер, упаковка, иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемой продукции потребностям заказчика) не соответствует условиям настоящего контракта (пункт 8.3.2. контракта);

-неоднократное нарушение сроков поставки продукции, при поставке в соответствии с условиями настоящего контракта продукции партиями неоднократным является нарушение поставщиком два и более раза сроков поставки в течение срока действия контракта. При поставке в соответствии с условиями настоящего контракта продукции единовременно неоднократным нарушением сроков поставки является нарушение поставщиком срока поставки, предусмотренного контрактом, а также нового срока, установленного заказчиком (пункт 8.3.3. контракта).

В случае обнаружения в продукции скрытых недостатков (которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки и в процессе монтажа, испытания, использования или хранения продукции) заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней по обнаружению недостатков, однако не позднее 4 (четырех) месяцев со дня поставки продукции, составляет акт о скрытых недостатках продукции и направляет его поставщику (пункт 5.22. контракта).

В ходе приемки продукции для установления соответствия поставленной продукции условиям контракта заказчиком проводится экспертиза поставленной продукции собственными силами. При проведении экспертизы собственными силами заказчиком назначается ответственное лицо либо комиссия, указанные в пункте 5.11. контракта. Указанные лица осуществляют приемку и экспертизу поставленной продукции в сроки и порядке, определенные настоящим контрактом и обладают при этом всеми правами и обязанностями заказчика, установленными настоящим контрактом и действуют от его имени (пункт 5.10. контракта).

В пункте 5.11. контракта в качестве лица, уполномоченного заказчиком принимать продукцию и ответственного за проведение экспертизы поставленной продукции, указан начальник ЦКС ГУ МВД России по Красноярскому краю майор полиции С.В. Сидорович.

КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подготовлен протокол испытаний №6886 от 21.12.2017 (л.д.54-55) в отношении сухого полноценного корма для собак всех пород Nutrigreat размер партии 2776 кг., проба №2 (пакет вскрыт), изготовитель ООО «РусьКормСнаб».

Согласно представленному в материалы дела ветеринарному заключению от 22.12.2017, подготовленному ветеринарным врачом ЦКС ГУ МВД по Красноярскому краю Брюхановой А.С., по результатам лабораторных исследований полнорационного корма Nutrigreat, проведенных в КГКУ Красноярская Краевая ветеринарная лаборатория, по результату которой были выявлены значительные расхождения в показателях пищевой ценности и качественного состава, расходящиеся с техническим заданием и утвержденными нормами приказа МВД России от 19.04.2010 N 292, а именно:

1) повышенная на 0,98 влажность, что сокращает срок хранения корма.

2) заниженное содержание жира на 2,9, что может привести к задержке роста, авитаминозам, заболеваниям кожи, шерстного покрова и другим патологическим явлениям;

3) пониженное содержание протеина на 1,5, что может привести к задержке роста, снижению иммунитета, плохому росту когтей и шерсти. Нарушению репродуктивной системы организма;

4) завышены показатели золы на 0,87, что может привести к нарушению минерального обмена веществ;

5) завышенное содержание йода на 0,7, что может привести к нарушению работы эндокринной системы организма;

6) пониженное содержание фосфора на 0,3, что может привести к недоразвитию и ослаблению опорно-двигательного аппарата, расстройство обмена веществ;

7) недостаток железа в организме собаки приводит к анемии и нарушению работы органов кроветворения. Переизбыток меди приводит к отравлению организма;

8) значительное понижение калорийности корма, что не компенсирует суточные энергетические затраты организма, учитывая, что служебные собаки подвергаются затяжным физическим нагрузкам, вольерное содержание и участие в племенной деятельности;

9) завышенные показатели меди на 0,8, что может привести к отравлению организма;

10) завышенные показатели цинка на 57, что может привести к интоксикации организма;

11) Заниженные показатели железа на 79,98, что может привести к анемии, задержкам роста и понижение иммунитета в целом.

Также в заключении указано, что регулярное употребление данного корма может привести к понижению работоспособности служебных собак, способствовать развитию хронических заболеваний, понижению иммунитета, нарушению репродуктивной системы организма и необоснованным расходам на дополнительное ветеринарное обслуживание.

В материалы дела представлено ветеринарное заключение от 22.12.2017, подготовленное ветеринарным врачом ЦКС ГУ МВД по Красноярскому краю Брюхановой А.С., согласно которому с момента введения в рацион служебных собак ЦКС ГУ МВД России по Красноярскому краю полнорационного корма марки «Нутригрей», отмечалось резкое ухудшение в состоянии здоровья животных. Наблюдалось: отказ от корма, быстрая потеря веса от 2х до 5кг., что является критичным для собаки. Диарея и рвота желтого цвета, абдоминальные боли, симптомы пищевой токсико - инфекции. Проявление системных заболеваний желудочно-кишечного тракта. Дополнительные диагностические мероприятия подтверждали картину пищевой токсико-инфекции. Так же отмечается ухудшение качества шерсти. Понижение работоспособности. При отмене данного корма, в течение двух-трех дней состояние животных стабилизировалось до удовлетворительного. В период восстановления собаки освобождались от служебной деятельности сроком от двух до трех недель. Так же, для дополнительной диагностики и лечения служебных собак расходовались финансовые средства, не предусмотренные, в рамках финансирования ветеринарного обслуживания. Ветеринарный врач пришел к выводу о том, что данный корм не подходит для питания служебных собак.

На основании указанных документов ответчиком подготовлен акт о скрытых недостатках №31/7946 от 28.12.2017(л.д.52-53), согласно которому выявлены нарушения относительно качества товара, переданного истцом ответчику во исполнение условий контракта, истцу в течение 5 дней устранить выявленные нарушения. Факт направления указанного акта в адрес истца и факт его получения истцом не оспаривается.

Ответчиком было принято впоследствии отменённое решение об отказе от исполнения контракта, в результате переписки стороны пришли к выводу о необходимости исследования переданного товара и принятия соответствующего решения.

В письме от 22.02.2018 исх. 06/02 истец сообщил ответчику о прибытии товара, предназначенного на замену по контракту № 31-17/583 от 14.09.2017(л.д.18-31), указал, что следующий товар прибудет 26.02.2018 по адресу г. Красноярск ул. Электриков 162:

-полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг;

- полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг.

26.02.2018 указанный товар был передан ответчику.

На основании изложенного, истцом был признан факт поставки ответчику сухого корма не соответствующего по своему составу требованиям, согласованным сторонами в техническом задании к контракту (л.д.33-37).

Факт поставки сухого корма не соответствующего по своему составу требованиям технического задания к контракту (л.д.33-37) подтверждается вышеперечисленными доказательствами (ветеринарные заключения, протокол испытаний с фото приложением).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой нстанции о том, что недостатки корма носят скрытый характер и не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке, были выявлены только в процессе потребления поставленного корма животными и его проверки.

Доводы истца о том, что протокол испытаний №6886 от 21.12.2017 (л.д.54-55) является недействительным, поскольку пробы были отобраны с нарушением действующего законодательства, отклоняются по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о фактическом признании истцом несоответствия переданного корма согласованным сторонами требованиям, что подтверждается произведенной дважды заменой поставленного товара без указания иных причин и предоставления дополнительных документов.

Согласно протоколу №6886 от 21.12.2011(л.д.54-55), переданный ответчику сухой корм не соответствует именно требованиям технического задания (л.д.33-37), являющегося неотъемлемой часть контракта.

Первоначально переданный истцом ответчику сухой корм был возвращен истцу и находится у него.

Вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства того, что переданный корм соответствовал согласованным в техническом задании (л.д.33-37) требованиям, истец в материалы дела не представил.

Согласно подписанному сторонами 26.02.2018 акту о выявленных недостатках поставленного товара по государственному контракту предоставленного на замену товара ненадлежащего качества, поставленного ООО «ТВ ЛЕНД» в рамках государственных контрактов в ходе приемки сухого корма выявлены следующие несоответствия:

1. сухой корм был доставлен на автомобиле г/н У291СР 102, в закрытой термобудке с терморегуляцией, внутри которой отсутствует термометр и гигрометр;

2. предоставленное удостоверение качества № КР/06 на полнорационный корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжных и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5»; удостоверение качества № КР/04 на полнорационный корм класса «Суперпремиум» для щенков, крупных пород в возрасте от 2-х месяцев «Nutrigreat вариант 13» не заверено должным образом, отсутствует регистрация первых листов удостоверений качества, листы не скреплены;

3. корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжных и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5», предлагаемый на замену, согласно государственному контракту расфасован в бумажные мешки весом 18 кг. общей массой 2040 кг. на котором отсутствуют предусмотренные техническим заданием (л.д.33-37) требования к упаковке:

- наименование и местонахождение изготовителя;

- условия хранения (при наличии специальных условий хранения, установленных изготовителем);

- рекомендации по применению;

- информация о подтверждении соответствия;

- обозначение документа, в соответствии с которым изготовлен корм (кроме импортной продукции);

4. корм, предлагаемый на замену согласно государственного контракта № 31-17/583 от 14.09.2017 (л.д.18-31) расфасован в бумажные мешки весом 18 кг. корма класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжных и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5» общей массой 680 кг. и 20 кг. общей массой 120 кг. корм класса «Суперпремиум» для щенков, крупных пород в возрасте от 2-х месяцев «Nutrigreat вариант 13» на котором отсутствуют предусмотренные техническим заданием (л.д.33-37) требования к упаковке:

- наименование и местонахождение изготовителя;

- условия хранения (при наличии специальных условий хранения, установленных изготовителем);

- рекомендации по применению;

- информацию о подтверждении соответствия;

- обозначение документа, в соответствии с которым изготовлен корм (кроме импортной продукции).

В письме от 02.03.2018 №31106 ответчик сообщил истцу о том, что поставленный 26.02.2018 товар не был принят в связи с несоответствием согласованным сторонами условиям, требовал товар ненадлежащего качества, поставленный по государственному контракту №31-17/583 от 14.09.2017(л.д.18-31), а именно: полнорационный сухой корм марки «Nutrigreat» класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг. и полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев марки «Nutrigreat» в количестве 120 кг. заменить в течение 5 рабочих дней с момента получения настоящего уведомления.

07.03.2018 истец осуществил передачу ответчику товара в целях надлежащего исполнения условий контракта.

КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подготовлен протокол испытаний №1506 от 21.03.2018 (л.д.77-78) в отношении сухого полнорационного корма класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) «Nutrigreat вариант 5» дата выработки 11.09.2017 размер партии 680 кг., изготовитель ООО «РусьКормСнаб».

КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подготовлен протокол испытаний №1507 от 21.03.2018 (л.д.79-80) в отношении сухого полнорационного корма класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев «Nutrigreat вариант 13» дата выработки 20.09.2017 размер партии 120 кг., изготовитель ООО «РусьКормСнаб».

Из указанных протоколов следует, что при отборе проб, в том числе, присутствовал представитель истца Нехорошева О.И.

Копия доверенности в отношении указанного представителя от 01.11.2017 представлена в материалы дела.

26.03.2018 истцом и ответчиком составлен акт, согласно которому соответствии с пунктами 3.1.5, 5.22., 5.23 государственного контракта №31-17/583 от 14.09.2017(л.д.18-31) поставщик произвел замену следующего сухого корма для служебных собак, в котором обнаружились скрытые недостатки:

-полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам торговой марки «Nutrigreat» (для активных собак) в количестве 680 кг. (пункт 6 спецификации (приложение№1 к контракту л.д.32));

- полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг. торговой марки «Nutrigreat» (пункт 4 спецификации (л.д.32 приложение№1 к контракту)).

К замене Поставщиком представлен следующий сухой корм для служебных собак:

- полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) торговой марки «Nutrigreat» в количестве 680 кг.

- полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев торговой марки «Nutrigreat» в количестве 120 кг.

В приемке указанного товара отказано в связи с выявленными недостатками.

Из вышеизложенного следует, что истец фактически дважды совершил действия, направленные на замену поставленного товара товаром, соответствующим требованиям технического задания (л.д.33-37).

Вместе с тем, в результате проведённой приемки товар не был принят ответчиком, поскольку товар не соответствовал требованиям технического задания к контракту.

Таким образом, доказательства надлежащего исполнения истцом обязанностей по поставке товара (полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) торговой марки «Nutrigreat» в количестве 680 кг., полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев торговой марки «Nutrigreat» в количестве 120 кг.), в материалы дела не представлены.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции от истца поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения качества непринятого в качестве надлежащего исполнения контракта ответчиком товара, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано.

Поскольку соответствующее ходатайство было заявлено в суде первой инстанции, однако судом было отказано в его удовлетворении, суд апелляционной инстанции определением от 21 декабря 2018 года удовлетворил ходатайство о проведении экспертизы качества товара поставленного 07.03.2018 истцом в адрес ответчика, а именно: полнорационного сухого корма класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг; полнорационного сухого корма класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг, и поручил проведение экспертизы эксперту ООО «Орган по сертификации продукции и услуг «Красвет» Богиня Василию Михайловичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

-соответствует ли государственному контракту № 31-17/583 от 14.09.2017 поставленный 07.03.2018 ООО «ТВ-ЛЭНД» Главному управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Красноярскому краю товар, а именно: полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг, полнорационыый сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг.

По результатам проведения экспертизы, в материалы дела поступило экспертное заключение от 07.02.2019 № 3, согласно которому при отборе проб установлено: корм хранится в железнодорожном контейнере в мешках, складированные штабелем на деревянном полу. Помещение не вентилируется, в летнее время температура не соответствует (превышает) требованиям хранения. Корм расфасован в бумажные многослойные ламинированные мешки. При идентификации установлено: Корм имеет крокеты длиной 12мм *12 мм. Отсутствие неоднородных фракций в составе крокет, затхлого, кислого и прогорклого запаха, плесени, деформированных крокетов, крошки. Корм нетоксичен. На основании анализа протоколов испытаний (протоколы прилагаются) установлено - в пределах погрешности лабораторных испытаний корм соответствует требованиям технического задания государственного контракта № 31-17-583 от 14.09.2017г., ГОСТ Р 55453-2013 «Корма для непродуктивных животных. Общие технические условия» и «Ветеринарно-санитарным требованиям к качеству кормов для непродуктивных животных от 15 июля 1997 года№ 13-7-2/1010».

Объекты, представленные для производства исследования:

- Полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680кг;

- акт отбора проб № 1 от 21.01.2019.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не принимает указанное экспертное заключение как допустимое доказательство, поскольку заключение эксперта не соответствует требованиям, установленным статьей 86 Арбитражного процессуцального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из экспертного заключения исследования проводились в ИЛ ООО «Аналитик» (Республика Хакасия г. Абакан), которому проведение экспертизы не поручалось судом. Проведение экспертизы поручалось эксперту ООО «Орган по сертификации продукции и услуг «Красвет» Богиня Василию Михайловичу (Россия, 660004, Красноярский край, город Красноярск).

В соответствии с частью 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения, в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Экспертам ИЛ ООО «Аналитик» (Республика Хакасия г. Абакан) проведение экспертизы не поручалось, об уголовной ответственности эксперты не предупреждались. Заказчиком исследований в ИЛ ООО «Аналитик» выступило ООО «Орган по сертификации продукции и услуг «Красвет».

Проведение экспертизы, в том числе экспертом, которому проведение экспертизы не поручалось, и который об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался, носит существенный характер. При этом протоколы исследований, приложенных к экспертному заключению подписаны очевидно сотрудниками ИЛ ООО «Аналитик».

В этой связи выводы экспертного заключения от 07.02.2019 за подписью Богиня В.М. не могут быть положены в основу судебного акта, как недопустимого доказательства, полученного с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в экспертном заключении не содержится оценки показателей «влага», «зола» на предмет их соответствия техническому заданию в заключении №3

Эксперт не оценивал такие показатели как кальций, фосфор, медь, йод, цинк, селен, холин, фолиевая кислота, витамин Д, витамин Е, витамин С, которые имеются в техническом задании (нет данных в протоколах исследования). В экспертном заключении отсутствует оценка наличия либо отсутствия основных ингредиентов в корме, таких как: злаки, мясо домашней птицы (курица), животные жиры, глюкозамин сульфат ихондроитин сульфат (нет данных в протоколах исследования), которые так же имеются в техническом задании.

При этом в определении Третьего арбитражного апелляционного суда поставлен вопрос - соответствует ли государственному контракту № 31-17/583 от 14.09.2017 поставленный 07.03.2018 ООО «ТВ-ЛЭНД» Главному управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Красноярскому краю товар, а именно: полнорационный сухой корм класса «Суперпремиум» для взрослых собак, подверженных затяжным и повышенным физическим нагрузкам (для активных собак) в количестве 680 кг, полнорационыый сухой корм класса «Суперпремиум» для щенков крупных пород в возрасте от 2-х месяцев в количестве 120 кг, не по определенным показателям, а в целом государственному контракту.

Если экспертом при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством.

Поскольку экспертом обязанности по проведению судебной экспертизы выполнены ненадлежащим образом с наличием существенных нарушений, представленное заключение не соответствует требованиям действующего законодательства и не может быть признано доказательством по делу.

Истец о проведении дополнительной либо повторной экспертизе не заявлял.

Ответчик ходатайство о проведении повторной экспертизы не поддержал, ссылаясь на нецелесообразность повторной экспертизы, наличия достаточных доказательств ненадлежащего качества поставленного корма.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает настоящий спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Вместе с тем, оценка качества поставленного товара, явившегося предметом контракта, ввиду выявления у служебных собак стойкого нарушения здоровья после введения корма в рацион питания собак требует специальных познаний.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком для проведения исследования состава корма было привлечено специализированное учреждение.

Проверка поставленного товара была проведена ответчиком своими силами. По результатам проведенной экспертизы были составлены соответствующие акты (от 28.12.2017, 26.02.2018, 28.03.2018, ветеринарные заключения от 22.12.2017).

Кроме того для исследования состава поставленного сухого корма ответчик обратился КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория», которым по результатам исследований были подготовлено соответствующие протоколы испытаний.

По результатам проведенного исследования образцов сухого корма был выявлен ряд показателей продукции, которые не соответствуют условиям контракта и зафиксированы в протоколе испытаний № 6886 от 21 декабря 2017 проба № 2 (вскрытый мешок) партия 2776 кг.

Представленные в материалы дела протоколы испытаний от 21.03.2018 №1506 и 1507 проведенные КГКУ «Краевая ветеринарная лаборатория» подтвердили, что товар является ненадлежащего качества, с показателями, не соответствующими условиям контракта.

Отбор проб проводился в присутствии представителя ООО «ТВ-Лэнд» по доверенности О.И. Нехорошевой, которая так же мог участвовать при проведении исследования, что подтверждается Актом отбора проб. Никаких возражений в отношении экспертного учреждения либо самого исследования истцом в процессе его проведения не заявлялось.

Доказательства того, что при отборе проб сухого корма были соблюдены требования ГОСТ ISO 6497-2014 подтверждается отметкой в представленных в материалы дела протоколах испытаний.

Доказательства обратного (нарушения требований ГОСТ ISO 6497-2014) истцом в материалы дела не представлены.

Проверка поставленного истцом сухого корма осуществлена ответчиком в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и государственного контракта.

Истец документально доводы ответчика и представленные им доказательства о несоответствии поставленного сухого корма требованиям технического задания не оспорил, доказательства, позволяющие суду усомниться в достоверности представленных ответчиком документов, не представил.

Поскольку переданный ответчику товар не соответствовал согласованным сторонами в техническом задании (л.д.33-37) требованиям и не был в установленные сроки заменен истцом на товар, соответствующий требованиям контракта, 29.03.2018 ответчиком принято решение №14/287 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением истцом его условий о качестве товара и не устранением истцом нарушений в согласованные сроки.

Указанное решение вручено представителю истца 29.03.2018, о чем на указанном решении имеется соответствующая отметка. Ответчик также указывает, что данное решение было направлено истцу посредством почтовой связи.

Истцом указанные обстоятельства не оспорены.

На сайте zakupki.gov.ru решение от 29.03.2018 было размещено 30.03.2018.

При указанных обстоятельствах, с учетом условий государственного контракта, положений пункта 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктов 1, 2 статьи 450.1, статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснован вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения иска, поскольку односторонний отказ ответчика от исполнения контракта является правомерным.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 июля 2018 года по делу № А33-9246/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.



Председательствующий


О.В. Петровская


Судьи:


Н.Н. Белан



Л.Е. Споткай