Постановление от 7 сентября 2017 г. по делу № А40-224892/2016

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

№ 09АП-36306/2017-ГК

город Москва

07.09.2017 года

Дело № А40-224892/16


Резолютивная часть постановления объявлена 05.09.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 07.09.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017г. по делу № А40-224892/16 по иску АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" (ИНН <***>) к ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" (ИНН <***>) о взыскании по государственному контракту задолженность в размере 93 500 000 руб., штраф в размере 1 402 500 руб. и по п. 6.2. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 027 471,50 руб. и встречный иск ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" к АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" о взыскании по государственному контракту неустойки в размере 48 526 500 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2, ФИО3 по доверенности от 20.01.2017; ФИО4 на осн. Протокола от 31.03.2014.

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 02.02.2017; ФИО6 по доверенности от 02.02.2017; ФИО7 по доверенности от 18.05.2017.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" заявило иск к ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 № 0173200001415000905-0172528-03 задолженность в размере 93 500 000 руб., по п.6.3. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 402 500 руб. и по п. 6.2. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 027 471,50 руб.

ГКУ г. МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" заявило встречный иск к АО

"СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" о взыскании по государственному контракту

от 08.02.16 № 0173200001415000905-0172528-03 неустойки в размере 48 526 500 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2017 г. взыскана с ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" (ИНН <***>) в пользу АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" (ИНН <***>) по государственному контракту от 08.02.16 № 0173200001415000905-0172528-03 задолженность в размере 93 500 000 руб., по п.6.3. указанного контракта штраф в размере 402 500 руб. и по п. 6.2. указанного контракта штраф в размере 1 027 471,50 руб., а также госпошлину по иску в размере 200.000 руб. В удовлетворении встречного иска ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" к АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 № 0173200001415000905-0172528-03 неустойки в размере 48 526 500 руб. - отказано.

ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы", не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить , в удовлетворении первоначальных требований отказать. Встречные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между АО «СУ Лесопаркового хозяйства» (Истец) и ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» (Ответчик) был заключен государственный контракт № 0173200001415000905-0172528-03 от 08.02.16 на выполнение работ по посадке деревьев и кустарников на озелененных территориях государственных учреждений здравоохранения, образования и социальной защиты населения города Москвы. По условиям указанного госконтракта ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» поручил, а АО «СУ Лесопаркового хозяйства» приняло обязательства выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, установленными Техническим заданием (Приложение 1 к Госконтракту) и в сроки, указанные в разделе 3 Госконтракта, а также в Графике посадки (Приложение 1 к Техническому заданию).

ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» обязалось принять результат работ и

оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Госконтрактом.

В соответствии с п. 2.1., п. 2.3. Госконтракта общая стоимость работ (Цена Контракта) определяется Расчетом стоимости (Приложение 2 к Госконтракту), является твердой и с учетом тендерного снижения и НДС 18% составляет 93 500 000 руб.

Согласно разделу 3 Госконтракта начало выполнения работ установлено с момента заключения Госконтракта, т.е. с 08 февраля 2016 года; окончание выполнения

работ – 01 декабря 2016 года.

В соответствии с Графиком посадки (Приложение № 1 к Техническому заданию) Госконтракт предусматривает выполнение работ в 2 этапа:

Этап № 1 "Проверка качества саженцев древесно-кустарниковой растительности в питомнике с составлением соответствующего акта" в срок с момента заключения контракта, т.е. с 08.02.2016 г. до 20.04.2016 г. Цена выполнения работ по этапу № 1 –

0,00 руб.

Этап № 2 "Выполнение посадки древесно-кустарниковой растительности, сбор отчетной документации в соответствии с условиями технического задания" в срок с

21.04.16 до 01.12.16. Цена выполнения работ по этапу № 2 – 93 500 000 руб.

Этап № 1 был выполнен Истцом, что сторонами не оспаривается и подтверждается двусторонним Актом № 1 от 20.04.16г.

Истец указывает, что в период с 21.04.16 по 20.05.16 Истцом по первоначальному иску были выполнены работы, предусмотренные этапом № 2 в полном объеме, в связи с чем, Истец письмом исх. № 321 от 04.07.16 направил Ответчику Акт о приемке выполненных работ № 1 от 04.07.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 04.07.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-3), счет-фактуру № 07/01 от 04.07.16, счет № 07/01 от 04.07.16, а также комплект исполнительной и отчетной документации, в соответствии с требованиями Технического задания (разд. 5). Письмо с приложенными документами получено Ответчиком 05.07.16, о чем свидетельствует штамп и подпись уполномоченного представителя Ответчика.

Согласно п. 4.3. Госконтракта приемка выполненных Истцом работ осуществляется Ответчиком не позднее 20 рабочих дней после получения от Истца комплекта отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, Акта сдачи-приемки работ, Акта приема-передачи товара, подписанных Истцом, в 2-х экземплярах и счета на оплату Цены Госконтракта.

Ответчик не подписал акт о приемке выполненных работ № 1 от 04.07.16 на сумму 93 500 000 руб. (письмо исх. № 12-24-1532/16 от 01.08.16), мотивировав отказ

наличием замечаний к оформлению документации (в некоторых документах отсутствие расшифровок подписей, несоответствие названий учреждений, указание подписей в верхней графе вместо нижней и д.р. аналогичного характера).

Истец указывает, что после устранения замечаний, письмом исх. № 367 от 08.08.16 он повторно направил Ответчику Акт о приемке выполненных работ № 1 от

08.08.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 08.08.16 г. на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-3), счет- фактуру № 08/01 от 08.08.16 и счет № 08/01 от 08.08.16, изменив дату указанных актов, а также комплект исполнительной и отчетной документации. Документация была получена Ответчиком 09.08.16, о чем свидетельствует штамп и подпись уполномоченного представителя Ответчика.

Письмом исх. № 12-24-1637/16 от 17.08.16 Ответчик повторно отказал в приемке документации и оплате выполненных работ мотивировав отказ отсутствием в актах оценки выполненных объемов и качества работ подписи уполномоченного представителя Управления государственного экологического контроля (УГЭК) Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы и печати

данной организации.

Письмом (исх. № 378 от 22.08.16) Истец в третий раз направил отчетную и исполнительную документацию в адрес Ответчика с просьбой не уклоняться от приемки работ, уведомив последнего, что акты оценки выполненных объемов и качества работ направлены в адрес УГЭК ДПиООС г. Москвы для подписания, а также

повторно указав, что отсутствие подписи уполномоченного представителя УГЭК ДПиООС г. Москвы не может являться основанием для отказа в приемке фактически выполненных Истцом работ по Госконтракту, согласно п. 2.4, п. 4.3. Госконтракта.

Письмо получено Ответчиком 22.08.16г.

Несмотря на необоснованность замечаний, Истец замечания устранил и направил в адрес Ответчика акты оценки выполненных объемов и качества работ по 181 адресу в трех экземплярах, подписанные начальником УГЭК ДПиООС г. Москвы ФИО8 (письмо исх. № 410 от 05.10.16) (т.1, л.д. 77), а также КС-2, КС-3, счет, счет- фактуру, изменив дату указанных документов, а также иную (возвращенную ранее Ответчиком письмом исх. № 12-24-1918/16 от 19.09.16) отчетную и исполнительную документацию.

Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия (исх. № 381 от 02.09.16) (получена Ответчиком 06.09.16) с требованием исполнить обязательства по приемке работ, выполненных Истцом по Госконтракту в срок до 06.09.16.

Письмами исх. № 12-24-1918/16 от 19.09.16 и исх. № 12-24-1950/16 от 22.09.16

ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» в удовлетворении требований претензии отказано.

Письмом исх. № 383 от 09.09.16 Истец уведомил Ответчика об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта (уведомление получено Ответчиком 12.09.16).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача

результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Изучив обоснования отказа Ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на сумму 93 500 000 руб. (получены Ответчиком 05.07.16, 09.08.16 и 22.08.16) суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что мотивы такого отказа необоснованны, так как замечания Ответчика к исполнительной документации не свидетельствуют о наличии недостатков в самих выполненных работах. А направление Ответчиком новых замечаний, после исправления Истцом ранее указанных, которые могли быть выявлены при первоначальной приемке свидетельствуют о злоупотребление правом, которое по смыслу ст.10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

Замечания, изложенные в письме Ответчика № 12-24-1532/16 от 01.08.16, касающиеся оформления документов, не являются неустранимыми, поэтому не освобождают ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» от приемки и оплаты выполненных работ.

Кроме того факт выполнения Истцом работ по Госконтракту подтверждается исполнительной документацией, а именно - актами технической приемки объекта по Госконтракту.

- актами обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований;

- актами проверки хода выполнения работ (посадка деревьев и кустарников в ранее подготовленные ямы);

- актами проверки хода выполнения работ (проверка посадочных ям и траншей);

- актами оценки выполненных объемов и качества работ по посадкам;

- актом УГЭК ДПиООС г. Москвы обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований № 1004-171/2016 от 31 мая 2016 года;

- актом проверки качества саженцев древесно-кустарниковой растительности на соответствие условиям государственного контракта от 12.04.2016 г.;

- сертификатом соответствия почвогрунта № 0193 с протоколами исследования;

- протоколами ГПБУ "Мосэкомониторинг" исследования почвогрунта № 903-П, 904-П, 905-П от 09.06.2016 г.;

- благодарственными письмами ГБОУ г. Москвы "Шуваловская гимназия № 1448" исх. № 483 от 13.05.2016 г. и ГКУ ЦССВ "Юнона" (т.1, л.д. 122-123);

В своих письмах исх. № 377 от 22.08.16 и исх. № 388 от 16.09.16 (т.1, л.д. 61-64)

Истец обратился в адрес УГЭК ДПиООС г. Москвы с просьбой подписать акты оценки

выполненных объемов и качества работ по посадке деревьев и кустарников по каждому из адресов (181 шт.).

Также Истец письмом исх. № 378 от 22.08.16 (т.1, л.д. 65-66) ответил на письмо

Ответчика № 12-24-1637/16 от 17.08.16 (2-й отказ от приемки работ), где предложил не

уклоняться от приемки работ, уведомив последнего, что акты оценки выполненных объемов и качества работ направлены в адрес УГЭК ДПиООС г. Москвы для подписания, а также повторно указав, что отсутствие подписи уполномоченного представителя УГЭК ДПиООС г. Москвы не может являться основанием для отказа в

приемке фактически выполненных Истцом работ по Госконтракту, согласно п. 2.4, п.

4.3. Госконтракта.

Письмом (исх. № 378 от 22.08.16 г.) Истец в 3-й раз направил отчетную и исполнительную документацию в адрес Ответчика со встречным иском для приемки и

оплаты работ. Письмо получено Ответчиком 22.08.16, о чем свидетельствует штамп и

подпись уполномоченного представителя Ответчика со встречным иском.

Истец в адрес Ответчика направил претензию исх. № 381 от 02.09.16 (т.1, л.д. 67-68) (получена Ответчиком 06.09.16) с требованием исполнить обязательства по приемке работ, выполненных Истцом по Госконтракту в срок до 06 сентября 2016 года, т.е. не позднее 20 (двадцати) рабочих дней с даты (09.08.16) повторного получения комплекта отчетной и исполнительной документации. К направленной претензии была приложена отчетная документация для оплаты работ, а также Ответчик был предупрежден о возможности одностороннего отказа Истца от исполнения Госконтракта. Комплект исполнительной документации был направлен Истцом в адрес Ответчика со встречным иском ранее письмом исх. № 378 от 22.08.16. (т.1, л.д. 65-66) на которое от Ответчика со встречным иском, на момент предъявления претензии ответа не поступило.

Истец 4 раза обращался в адрес Ответчика с требованием о надлежащем исполнении обязательств последнего по приемке и оплате работ. Истцом были приняты все необходимые меры для сдачи результатов работ по Госконтракту Ответчику, однако последний свои обязательства в части приемки и оплаты работ не исполнил.

В соответствии с п. 2.4. и п. 4.3. Госконтракта срок для оплаты Заказчиком Цены Госконтракта истек 04.10.16 (повторная передача отчетной документации 09.08.2016 г. + 40 (сорок) рабочих дней).

Согласно ч.1 ст.450 ГК РФЮ изменение и расторжение договора возможны по

соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа

стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 450.1. ГК РФ предоставленное гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе

от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 названной статьи предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч. 19 ст. 95 Закона о контрактной системе, Поставщик (подрядчик, исполнитель) также вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения

контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств,

если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 21 указанной статьи, решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 7.7.6.2. Госконтракта основанием для одностороннего отказа Исполнителя от исполнения государственного контракта является неоднократный (от

двух и более раз) необоснованный отказ от приемки работ.

На основании п. 7.7.6.2. Госконтракта Истцом было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта, о чем Ответчик был уведомлен письмом исх. № 383 от 09.09.16. (т.1, л.д. 69). Уведомление получено Ответчиком 12.09.16, что подтверждается штампом и подпись уполномоченного представителя Ответчика (т.1, л.д. 69).

В соответствии с ч. 20 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 7.7.7. Госконтракта, решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта, не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного

уведомления.

Согласно ч. 21 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 7.7.8. Госконтракта решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и кон-тракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 22 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 7.7.9. Госконтракта поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение

об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Письмами исх. № 12-24-1918/16 от 19.09.16 (т.1, л.д. 70-72) и исх. № 12-24- 1950/16 от 22.09.16 (т.1, л.д. 73-76) (получены Истцом 27.09.16 и 11.10.16 соответственно) Ответчик сообщил Истцу о результатах рассмотрения претензии и уведомления об одностороннем отказе Истца от исполнения Госконтракта.

В указанных письмах Ответчик указывает на отсутствие в актах оценки выполненных объемов и качества работ по посадке деревьев и кустарников по каждому из адресов, подписи уполномоченного представителя УГЭК ДПиООС г. Москвы, что по его мнению является нарушением ст. 726 ГК РФ и дает ему право, как Заказчику, отказаться от приемки и оплаты работ.

Согласно ст. 726 ГК РФ, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Суд правомерно пришел к выводу, что с учетом положений ст.726 ГК РФ, Ответчик не обосновал по какой причине отсутствие в актах оценки выполненных объемов и качества работ по посадке деревьев и кустарников по каждому из адресов подписи уполномоченного представителя УГЭК ДПиООС г. Москвы, делает невозможным использование результата работы для целей, указанных в Госконтракте.

Изучив представленные в дело доказательств (Акт № 1 от 20 апреля 2016 г. сдачи-приемки подготовительных работ, Акт обследования территории (акватории) на

предмет соблюдения природоохранных требований № 1004-171/2016 от 31 мая 2016 г.,

Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных

требований № 0909-1200/2016-1 от 31 мая 2016 г., пункты 36-44 приложений к первоначальному иску) суд пришел к выводу о том, что результат фактически выполненных работ Ответчиком используется и имеет для него потребительскую ценность. Совокупность представленных Истцом по первоначальному иску в дело доказательств не позволяет установить отсутствие у Заказчика интереса к выполненным работам.

Суд установил, что нарушения условий Госконтракта, послужившие основанием для принятия Истцом решения об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта в установленный 10-ти дневный срок Ответчиком устранены не были, поэтому уведомление вступило в силу и Госконтракт стал считаться расторгнутым с 23.09.2016 г.

Согласно ч. 2 ст. 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Несмотря на необоснованность замечаний по повторно направленным на подписание актам, Истец замечания устранил и направил в адрес Ответчика акты оценки выполненных объемов и качества работ по 181 адресу в трех экземплярах, подписанные начальником УГЭК ДПиООС г. Москвы ФИО8 (письмо исх. № 410 от 05.10.16) (т.1, л.д. 77), а также КС-2, КС-3, счет, счет-фактуру, изменив дату указанных документов, а также иную (возвращенную ранее Ответчиком письмом исх. № 12-24-1918/16 от 19.09.16) отчетную и исполнительную документацию.

Письмо получено Ответчиком 06.10.16, что подтверждают штамп и подпись уполномоченного представителя.

Довод Ответчика о том, что работы выполнены некачественно и оплате не подлежат, документально не доказан.

Представленное Ответчиком в дело Заключение ФГБНУ «ВНИИ агрохимии» от

28.10.16 г. № 306-4-1 суд первой инстанции правомерно посчитал ненадлежащим доказательством, так как в нарушение ч.3 ст. 715, ч.1 и ч.3 статьи 723 ГК РФ ГК РФ, п. 12.2. Госконтракта, п. 3.26. Технического задания (Приложение 1 к Госконтракту) было составлено Ответчиком в одностороннем порядке без надлежащего уведомления и вызова представителей Истца, не подписано руководителем экспертного учреждения и не скреплено печатью экспертного учреждения, в заключении отсутствует конкретное количество зеленых насаждений, породный состав с привязкой с конкретным объектам, а также адресный перечень, указанный в заключении, не соответствует перечню, указанному в письме ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» от 01.09.16 исх. № 12-24-1780/16.

Суд также не принимает довод Ответчика о том, что в результате экспертизы посадочного материала, проведенной ФГБНУ "ВНИИ агрохимии" был установлен факт неудовлетворительного состояния посадок, требующих незамедлительной замены (удаления) (заключение от 28.10.2016 г № 306-4-1) по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении

подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для

предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов

на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 7.7.1.1. Госконтракта предусмотрено, что основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Госконтракта является выполнение Исполнителем работ ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок.

В соответствии с ч.5 ст.720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно ч. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 12.2. Госконтракта, все уведомления Сторон связанные с исполнением Госконтракта направляются в письменной форме по почте заказным письмом с уведомлением по адресу Стороны, указанному в разделе 15 Госконтракта.

Уведомления считаются полученными Стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты.

В соответствии с п. 3.26. Технического задания (Приложение 1 к Госконтракту)

спорные вопросы, возникающие в процессе оценки качества работ, решаются комиссионно Заказчиком, Балансодержателем и Исполнителем.

Истец не был уведомлен Ответчиком о дате, времени и месте комиссионного осмотра результата выполненных работ на предмет выявления 11 недостатков, что не соответствует п.3.26. Технического задания (Приложение 1 к Госконтракту).

В соответствии с п. 1.5. Технического задания (приложение 1 к Госконтракту),

восстановление отпада (не прижившихся зеленых насаждений) осуществляется Истцом за счет собственных средств в рамках гарантийных обязательств, т.е. после приемки работ, что подтверждается письмом Ответчика исх. № 12-24-1780/16 от 01.09.16г.

По факту ненадлежащего качества работ в период с мая по ноябрь 2016 г. замечаний в адрес Истца от Ответчика, Балансодержателей, уполномоченных контролирующих органов, в т.ч. УГЭК ДПиООС г. Москвы не поступало; Надлежащее качество выполненных Истцом работ подтверждено актами ОЭК, актами оценки качества УГЭК, актами обследования саженцев от 12.04.16, актами проверки хода работ, а также письмом самого Ответчика в УГЭК Департамента №12- 22-319\16 от 24.05.16г.

Проверка приживаемости в соответствии с п. 3.12.8. Постановления Правительства Москвы от 10.09.02 № 743-ПП (в ред. от 24.03.15) "Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" осуществляется Заказчиком в период с 15 августа по 15 сентября, что подтверждается письмом Ответчика исх. № 12-24-1780/16 от 01.09.16г. Однако письмо Ответчика с перечнем выявленных недостатков было получено Истцом только 14.11.16, что исключило возможность осуществить работы по проверке или устранению указанных недостатков.

В соответствии с п. 3.6.21. Постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 г. № 743-ПП (ред. от 24.03.2015) "Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" по результатам

проверки приживаемости составляется соответствующий акт (по утвержденному образцу). Данный акт подписывается 4-мя сторонами (Заказчиком, Исполнителем, балансодержателем, Государственным инспектором в области охраны окружающей среды). Данный акт Ответчик в дело не представил.

ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» не предоставлена Истцу возможность для устранения выявленных замечаний, связанных с восстановлением отпада зеленых

насаждений, а именно в соответствии с ч. III гл. 10 СНиП III-10-75 «Правила производства и приемки работ» рекомендуемые сроки озеленения территорий установлены для района производства работ по Госконтракту: сентябрь-октябрь.

Довод Ответчика со встречным иском о происхождении посадочного материала за

пределами Российской Федерации (письмо исх. № 12-24-2267/16 от 28.10.2016 г.)

является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно п. 3.16 Технического задания (Приложение 1 к Госконтракту) допускается применение зарубежного посадочного материала, если посадочный материал не попадает под санкции Правительства РФ.

Изучив представленные в дело доказательств (Акт № 1 от 20 апреля 2016 г. сдачи- приемки подготовительных работ, Акт обследования территории (акватории) на

предмет соблюдения природоохранных требований № 1004-171/2016 от 31 мая 2016г.,

Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных

требований № 0909-1200/2016-1 от 31 мая 2016 г.) суд пришел к выводу, что результат

выполненных АО «СУ Лесопаркового хозяйства» работ фактически используется ГКУ

г.Москвы «Дирекция Мосприроды» и имеет для него потребительскую ценность.

Суд соглашается с доводом Истца о том, что недостатки в выполненных работах не являются безусловным основанием для освобождения Заказчика от оплаты выполненных работ, при отсутствии доказательств существенности и неустранимости недостатков, и доказательств невозможности использовать результат выполненных работ. Такие доказательств существенности и неустранимости замечаний Ответчик суду не представил.

Фактическое выполнение работ в заявленном объеме и качество выполненных Истцом работ по Госконтракту подтверждается отсутствием со стороны Балансодержателей территорий претензий о некачественно выполненных работах.

При этом Ответчик не доказал уведомление Истца о времени, месте и дате осмотра на предмет выявленных недостатков. Также Ответчик не направил Истцу требование о проведении соответствующей экспертизы и не предоставил ему разумный срок для устранения недостатков (если таковые были обнаружены). Ответчиком не заявил требования по устранению недостатков в рамках гарантийных обязательств.

В дело не представлены доказательства наличия каких-либо замечаний к работам Истца со стороны уполномоченных контролирующих органов, в т.ч. УГЭК ДПиООС г.Москвы.

Согласно п. 6.3. Госконтракта в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком

(Ответчик) обязательств, предусмотренных Госконтрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, а именно за неоднократный (от двух и более раз) отказ от приемки работ Исполнитель (Истец) вправе взыскать с Заказчика штраф в размере

1.402.500 руб.

Суд считает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование Истца о

взыскании штрафа на основании п.6.3. Госконтракта в размере 1 402 500 руб. подлежит удовлетворению, так как Истцом доказано выполнения работ по контракту,

неоднократная передача результата работ Ответчику, который необоснованно отказал в их оплате.

Также обоснованным суд признает требование Истца о взыскании с Ответчика

договорной неустойки в размере в размере 1 027 471,50 руб.

Пунктом 6.2. Госконтракта установлено, что в случае просрочки исполнения Заказчиком – ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» обязательств по оплате Цены Госконтракта Исполнитель - АО «СУ Лесопаркового хозяйства» вправе потребовать от

него уплаты неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения

обязательства по оплате Цены Госконтракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Госконтрактом срока исполнения обязательства по оплате

Цены Госконтракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки от Цены

Госконтракта.

Суд признает расчет правильным, а иск в части взыскания с Ответчика неустойки по п.6.2 Госконтракта в размере 1 027 471,50 руб. подлежащим удовлетворению.

Во встречном иске ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» просит взыскать с

АО «СУ Лесо-паркового хозяйства» неустойку по основаниям п.6.4. и 6.5 Госконтракта № 0173200001415000905-0172528-03 от 08.02.16 за период с 20.05.16 по 08.11.16 в размере 48 526 500 руб.

Пунктом 6.4 Госконтракта установлено, что в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях

ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с п.6.5 Госконтракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Исполнителем, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В – стоимость фактически исполненного в установленный срок Исполнителем обязательства по Контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С -размер ставки).

Ответчик представил расчет и просит взыскать неустойку по спорному Госконтракту за период с 20.05.16 по 08.11.16 в размере 48 526 500 руб.

В обоснование даты, с которой рассчитана неустойка Ответчик ссылается на

График посадки деревьев и кустарников.

Суд признает необоснованной ссылку Ответчика на указанный график, так как

этот График подписан с нарушением порядка, предусмотренного Законом о

контрактной системе и Госконтрактом.

В соответствии с п. 7.2. Госконтракта изменение и дополнение контракта возможно по соглашению сторон в соответствии с нормами гражданского законодательства и Закона о контрактной системе. Изменение существенных условий

Контракта допускается в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе,

если возможность изменения условий была предусмотрена документацией о закупке.

Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде, путем подписания дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания Сторонами. Дополнительные соглашения к контракту подлежат регистрации в Реестре

контрактов в порядке, установленном в п. 12.1. на-стоящего Контракта. Согласно п.

12.1. Госконтракта контракт подлежит регистрации заказчиком в Реестре контрактов в

течение 3 рабочих дней со дня его подписания сторонами.

Заказчик и Подрядчик дополнительное соглашение к Госконтракту не подписывали, представленный Истцом по встречному иску График посадки деревьев и кустарников не был зарегистрирован в Реестре контрактов. Документация о закупке, информацию о возможности изменения существенных условий Госконтракта не содержала.

Приложение № 1 к Техническому заданию к Госконтракту закрепляет срок выполнения работ по Этапу № 2 с 21.04.16 по 01.12.16, который включает в себя не только выполнение посадки древесно-кустарниковой растительности, но и сбор отчетной документации в соответствии с условиями технического задания.

Ответчик рассчитывает неустойку от стоимости всех работ, указанных в Этапе №

2 (и посадка древесно-кустарниковой растительности и сбор отчетной документации),

не выделяя стоимость работ по сбору отчетной документации, в отношении которых

срок не переносился и определен - 01 декабря 2016 г.

Суд установил, что согласно письму Ответчика исх. № 12-24-1103/16 от 09.06.16 (т.1, л.д. 91) срок завершения работ по высадке зеленых насаждений в весенний период установлен до 31.05.2016 г.

Своевременное фактическое выполнение работ, объемы и качество выполненных Истцом работ по Госконтракту подтверждается исполнительной документацией, оформленной надлежащим образом и направленной в адрес Ответчика со встречным иском, а именно:

- актами обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований (т. 6);

- актами проверки хода выполнения работ (посадка деревьев и кустарников в ранее подготовленные ямы) (т.5);

- актами проверки хода выполнения работ (проверка посадочных ям и траншей);

- актами технической приемки объекта по Госконтракту (т.1, л.д. 144-153, т. 2, л.д.

1-29, 83-175, т.3, л.д. 1-27).

- актами оценки выполненных объемов и качества работ по посадкам (т.3, л.д. 28-

196, т.4, л.д. 1-13);

- письмом Ответчика в адрес Управления государственного экологического контроля исх. № 12-22-319/16 от 24.05.16 о направлении ответственного исполнителя в связи с завершением Истцом всех работ, предусмотренных Госконтрактом (т.1, л.д. 90);

- актом УГЭК ДПиООС г. Москвы обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований № 1004-171/2016 от 31.05.16г.;

- актом проверки качества саженцев древесно-кустарниковой растительности на соответствие условиям государственного контракта от 12.04.16 (т.1, л.д. 95-97);

- сертификатом соответствия почвогрунта № 0193 с протоколами исследования (т.1 л.д. 124-129);

- протоколами ГПБУ "Мосэкомониторинг" исследования почвогрунта № 903-П, 904-П, 905-П от 09.06.16 (т. 1, л.д. 130-143);

- благодарственными письмами ГБОУ г. Москвы "Шуваловская гимназия № 1448" исх. № 483 от 13.05.16 и ГКУ ЦССВ "Юнона" (т. 1, л.д. 122-123).

Рассматривая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2017г. по делу № А40-224892/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяИ.А. Титова

СудьиВ.Я. Гончаров

В.И. Тетюк