Постановление от 27 марта 2023 г. по делу № А40-134357/2022

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5936/2023

Дело № А40-134357/22
г. Москва
27 марта 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2022 по делу № А40-134357/22 (108-2277)

по заявлению АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 29 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 19.01.2023;

ФИО4 по дов. от 02.12.2022

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 08.06.2022;

ФИО6 по дов. от 08.06.2022;



У С Т А Н О В И Л:

АО «Главзарубежстрой» (также – Заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 29 по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 9749 от 09.12.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 21.12.2022 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель указывает на нарушения налоговым органом баланса публично-правовых и частно-правовых интересов Общества вследствие невозврата обществу суммы уплаченного налога с авансовых платежей по расторгнутой сделке после полного возврата суммы неотработанного аванса кредитору по сделке за счет денежных средств, предоставленных по банковской гарантии, обеспечивающей исполнение Обществом расторгнутой сделки, что образовало на стороне бюджета сумму переплаты налога и неосновательное обогащение на сумму невозмещенного НДС.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.06.2021 Заявителем в Инспекцию представлена уточненная (корректировка № 5) декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2020 года, в которой Заявителем сумма налога определена к возмещению из бюджета в размере 39 824 941 руб.

14.09.2021 по результатам проведения камеральной налоговой проверки составлен Акт налоговой проверки №13215 (далее - Акт), который вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 14.09.2021 №14787 направлен в адрес АО «Главзарубежстрой» по почте с присвоением почтового идентификатора 11952653286880 и получен 20.09.2021. Письменные возражения по указанному Акту поступили в Инспекцию 23.11.2021г. (вх.№ 122128).

03.12.2021 состоялось рассмотрение Акта, письменных возражений и материалов налоговой проверки с участием уполномоченных представителей АО «Главзарубежстрой», по результатам которого Руководствуясь пунктом 3 статьи 176 НК РФ, Инспекция вынесла решение от 09.12.2021 № 28 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в размере 39 824 941 руб.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки на основании уточненной (корректировка № 5) декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2020 года Инспекцией вынесено решение от 09.12.2021 № 9749 о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в сумме 1 230 204 руб.. в соответствии с которым доначислен НДС в сумме 6 151 018 руб., пени по НДС в сумме 567 055,49 руб., уменьшен исчисленный к возмещению НДС из бюджета в сумме 39 824 941 руб. (далее - Решения). Указанные Решения вручены представителю АО «Главзарубежстрой» 10.12.2021г.

Как следует из оспариваемого решения, Обществом в нарушение статей 171, 172 НК РФ неправомерно заявлены налоговые вычеты сумм НДС, в том числе: исчисленных с оплаты, частичной оплаты, полученной в счет предстоящего выполнения работ в рамках государственного контракта с ФГКУ «ДСРиР» (Заказчик), в размере 36 015 135 руб. при расторжении данного контракта, поскольку фактический возврат полученных авансовых платежей Обществом не произведен; предъявленных ООО «Базис 77» (Арендодатель) в универсальных передаточных документах (далее - УПД) за услуги аренды помещений в сумме 4 526 353 руб., впоследствии аннулированных им из книги продаж в связи с уточнением периодов фактического оказания услуг, и в отношении которых арендодателем в одностороннем порядке выставлены новые УПД (с другими номерами и датами); заявленных по дубликату счета-фактуры от 09.10.2017 № 186 в сумме 5 434 470 руб. от АО «Союзинстрой» (Подрядчик) в налоговой декларации по НДС с нарушением 3-х летнего срока, предусмотренного пунктом 1.1 статьи 172. а также пунктом 2 статьи 173 Кодекса.

Заявитель, полагая, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве, решением которого от 17.03.2022 № 21-10/030136@решение ИФНС России № 29 по г. Москве от 09.12.2021 № 9749 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части доначисления к уплате НДС в соответствии с мотивировочной частью настоящего решения и соответствующих сумм пени и штрафных санкций. В остальной части вышестоящий налоговый орган оставил апелляционную жалобу АО «Главзарубежстрой» без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п.1 ст. 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

На основании положений п.2 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). При проведении налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и ответственным участником этой группы (его представителем).

В отношении доводов Общества о не подписании Акта должностным лицом, проводившим налоговую проверку, следует отметить, что в ни составе письменных возражений, ни в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, ни в составе искового заявления Заявителем не представлены документы, подтверждающие заявленные доводы.

Кроме того, направленный в адрес Заявителя Акт содержал нумерацию страниц и был скреплен канцелярскими скобами.

В отношении довода о не заверении направленного Акта подписью заместителя начальника Инспекции следует отметить, что указанные обстоятельства, исходя из положений ст. 100 НК РФ, не являются основанием для признания направленного акта незаконным.

Согласно п.5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено п.5 ст. 100 НК РФ.

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Таким образом, составленный по результатам налоговой проверки Акт направлен в адрес Заявителя по почте и получен 20.09.2021, что не оспаривается Заявителем.

При этом формально оспаривая действия должностных лиц Инспекции в части порядка направления Акта, Заявитель не указывает, каким образом факт направления Акта налоговой проверки по средствам почтового отправления привёл к нарушению прав и законных интересов АО «Главзарубежстрой».

В отношении довода об отсутствии на странице 28 Акта реквизитов почтового идентификатора суд отмечает, что сведения о присвоенном почтовому отправлению идентификационном номере поступают в налоговый орган после фактического направления почтовой корреспонденции, в связи с чем, отражение указанного реквизита в документе, направляемом налогоплательщику, является невозможным.

В соответствии с п.3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

На основании положений п.2 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений п.6 ст. 100 НК РФ и п.6.2 ст. 101 НК РФ. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со ст.99 НК РФ.

29.11.2021 состоялось ознакомление представителей налогоплательщика с материалами налоговой проверки, что оформлено соответствующим протоколом. При этом, какие - либо замечания на ход осуществления и содержание процессуальных действий со стороны представителей Заявителя не поступали.

В отношении доводов Общества о не предоставлении налоговым органом возможности на предоставление письменных возражений с учётом ознакомления представителей Заявителя с материалами налоговой проверки суд отмечает следующее.

Исходя из положений ст. 101 НК РФ ознакомление с материалами налоговой проверки осуществляется в пределах процессуальных сроков, установленных п.6 ст. 100 НК РФ и п.6.2 ст. 101 НК РФ. При этом, в случае осуществления процедуры ознакомления вне рамок указанных сроков положениями НК РФ не регламентированы процессуальные сроки, предоставляемые налогоплательщикам для предоставления письменных возражений (дополнения к письменным возражениям).

Также необходимо отметить, что Заявителем ни в устной, ни в письменной форме не заявлялись ходатайства и (или) возражения в части переноса срока рассмотрения материалов налоговой проверки с целью предоставления дополнительных возражений по Акту. Указанные обстоятельства подтверждаются, в том числе, отсутствием в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки замечаний со стороны представителей Заявителя.

Таким образом, доводы Общества о нарушении должностными лицами налогового органа существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не могут быть признаны обоснованными.

В соответствии с Решением Инспекции АО «Главзарубежстрой» заявлен вычет в сумме налога при возврате аванса, в размере 36 015 135,43 руб.

Как следует из материалов дела, между Обществом и Федеральным государственным казенным учреждением «Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации» (ФКГУ «ДСРиР») заключен Государственный контракт №0373100115418000369 от 05.12.2018.

Контракт заключен на основании результатов аукциона в электронной форме на право заключения Государственного контракта на выполнение общестроительных работ по объекту: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Всероссийское музейное объединение «Государственная Третьяковская галерея»- строительство музейного комплекса, Кадашевская набережная, владения №10, 12/2, ФИО7 переулок, владения №1-3, 5-7, г. Москва (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 19.11.2018г., (извещение от 19.11.2018 №033100115418000369 размещено в Единой информационной системе закупок www.zakupki.gov.ru), идентификационный код закупки №181770544364677070100100500014120414).

Предмет Государственного контракта: Государственный заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению общестроительных и инженерных работ по объекту: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Всероссийское музейное объединение «Государственная Третьяковская галерея» - строительство музейного комплекса, Кадашевская набережная, владения №10, 12/2, М, Толмачевский переулок, владения №1-3, 5-7. Подрядные работы по Объекту осуществляются в соответствии с утвержденной Проектной документацией (положительное заключение государственной экспертизы № 1848-15/ГГЭ-2464/05 от 30.12.2015г.) Генеральный подрядчик рассмотрел Проектную документацию по Объекту в полном объеме и не имеет замечаний по ее содержанию. Генеральный подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами все работы по Объекту, предусмотренные Государственным контрактом в сроки и на условиях, предусмотренных Государственным контрактом. Государственный заказчик обязуется организовать приемку работ по Государственному контракту и оплатить обусловленную Государственным контрактом стоимость работ при надлежащем выполнении Генеральным подрядчиком обязательств по Государственному контракту.

Цена Государственного контракта и порядок расчетов: Стоимость работ и затрат по выполнению работ по Государственному контракту определена на весь срок выполнения таких работ (без учета затрат Государственного заказчика) с учетом понижающего коэффициента в соответствии с утвержденной Проектной документацией и Протоколом стоимости подрядных работ составляет 914 380 536,04 руб., в том числе НДС 18% - 139 481 776,68 руб.

В рамках исполнения условий контракта Общества заключен с ПАО «Восточный экспресс банк» договор о предоставлении банковской гарантии №БГ-001-18-075/КОРП от 28.11.2018.

Условия гарантии: Гарантия для предоставления в ФГКУ «ДСРиР» (далее Бенефициар). Сумма гарантии 274 314 160 руб. Гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует по 01.04.2021г., включительно.

В обеспечение исполнения обязательств по Договору Принципал гарантирует и обязуется до выдачи банковской гарантии обеспечить заключение между гарантом и ФИО8 12.09.1959г. рождения, ФИО9, 16.02.1967г. рождения, ООО «Зарубеждипстрой», ООО «Союзинстрой», ООО «Базис 77» договора поручительства.

В адрес Общества направлена Претензия от 21.01.2020 №У-0235-20 о том, что Генеральным подрядчиком неоднократно пропускался срок сдачи документации по результатам выполненных работ. Отчетная документация передавалось не в полном объеме и содержала ошибки. Генеральный подрядчик не предоставил Государственному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, с которыми Генеральный подрядчик заключил договор. Генеральный подрядчик не предоставил Государственному заказчику надлежащим образом заверенную копию договора о страховании.

В адрес Общества направлено Решение от 05.03.2020г №У-1553-20 об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта от 05.12.2018 №037310011548000369.

В связи с неоднократным нарушением Подрядчиком условий Государственного контракта, Государственным заказчиком была направлена претензия от 21.01.2020 №У-0235-20 с требованием оплатить штрафы за 5 нарушений в размере: 914 380 536,04 руб. *0,4%*5= 18 287 610,72 руб.

В соответствии с условиями банковской гарантии от 30.11.2018 №БГ-0001-18-075/КОРП, ПАО КБ «Восточный» 23.06.2020 осуществил платеж в пользу ФГКУ «ДСРиР» (Бенефициар) в сумме 66 663 774,82 руб., 29.07.2020 - осуществил платеж в сумме 197 971 460,14 руб.

На направленное в адрес Заявителя требование от 29.07.2021 №22-20/27088/7 и направленное поручение от 29.07.2021 №22-20/14817/7 получены документы: Договор уступки требования (цессии) от 11.12.2020.

Между ПАО «Восточный экспресс банк» (далее Цедент) в лице ИО Председателя Правления ФИО10, действующей на основании Устава, с одной стороны, и ООО «Наследие» (далее - Цессионарий) в лице Генерального директора ФИО11, действующего на основании Устава, с другой стороны, АО «Главзарубежстрой» (далее - Должник), в лице Генерального директора ФИО12, с третьей стороны, заключили настоящий Договор уступки прав требования (цессии) о нижеследующем.

Предмет Договора: Цедент в полном объеме уступает, а Цессионарий принимает права требования долга к АО «Главзарубежстрой» ИНН <***>, по Договору о предоставлении банковской гарантии №БГ-0001-18-075/КОРП от 28.11.2018, заключенный между Цедентом и Должником. По состоянию на 01.12.2020 размер задолженности составляет 296 337 731,06 руб., в том числе: Задолженность по основному долгу - 264 635 234,96 руб. Задолженность по плате за отвлечение денежных средств по Гарантии - 27 142 634,08 руб. Задолженность по комиссии по Гарантии - 4 487 479,02 руб. Задолженность по неустойке за нарушение срока возврата платежа по Гарантии - 70 549,52 руб. Задолженность по неустойке за неуплаченную в срок комиссию по Гарантии - 1 833,48 руб.

При этом к Цессионарию в соответствии со ст. 384 ГК РФ переходят все права по договорам, заключенным в обеспечение исполнения обязательств по Договору о предоставлении банковской гарантии № БГ-0001-18-075/КОРП от 28.11.2018, а именно: по договору поручительства №БГ-0001-18-075/КОРП-П1 от 28.11.2018г. с ФИО8; по договору поручительства № БГ-0001-18-075/КОРП-П2 от 28.11.2018г с ФИО9; по договору поручительства № БГ-0001-18-075/КОРП-ПЗ от 28.11.2018г с ООО «Базис 77»; по договору поручительства № БГ-0001-18-075/КОРП-П4 от 28.11.2018г с АО «Союзинстрой»; по договору поручительства № БГ-0001-18-075/КОРП-П5 от 28.11.2018г с ООО «Зарубеждипстрой».

Права требования переходят от Цедента к Цессионарию в полном объеме и на условиях, которые существуют на момент уступки права требования. В том числе в размере задолженности, указанной в п.п. 1.1.настоящего Договора.

Срок исполнения, которых наступит после уступки права требования по настоящему договору, включая, но, не ограничиваясь, неустойки по основному долгу, неустойки по процентам, задолженности по процентам, штрафы и пени, неустойка за просрочку исполнения требования бенефициара в объеме, определенном решением любого Арбитражного суда РФ либо суда общей юрисдикции.

Стоимость прав и порядок оплаты: Стоимость Прав требований, уступаемых по настоящему Договору составляет 150 000 000 руб.

Стоимость Прав требования, указанная в п. 2.1 настоящего Договора, подлежит оплате Цессионарием Цеденту в течение 5 рабочих дней с даты подписания настоящего договора.

В ходе мероприятий налогового контроля по итогам анализа банковских выписок по счетам ООО «Наследие» установлен факт получения денежных средств (займа) от ООО «Интерфейс» и от ФИО9. Так же установлен факт перечисления денежных средств в адрес ПАО КБ «Восточный».

Данные выписки банка содержат операции по перечислению ООО «Наследие» денежных средств в адрес ПАО КБ «Восточный» в размере 150 000 000 руб. в оплату стоимости Прав требований, уступаемых по Договору.

При этом, данные выписки банка не содержат операций по возврату в адрес ПАО КБ «Восточный» денежных средств в размере аванса, возвращенного ФГКУ «ДСРиР» (Бенефициар) по банковской гарантии №БГ-001-18-075/КОРП от 28.11.2018 (274 314 160 руб.).

Также в ходе мероприятий налогового контроля установлена аффилированность организаций АО «Главзарубежстрой» и ООО «Интерфейс». Организация ООО «Интерфейс» является учредителем АО «Главзарубежстрой», гр. ФИО9 являлся генеральным директором АО «Главзарубежстрой».

Подтвержден факт исчисления Заявителем сумм налога с авансов, полученных от ФГКУ «ДСРиР». Установлен факт в соответствии с условиями банковской гарантии от 30.11.2018 №БГ-0001-18-075/КОРП осуществления платежей ПАО КБ «Восточный» в пользу ФГКУ «ДСРиР» (Бенефициар) 23.06.2020 в сумме 66 663 774,82 руб., 29.07.2020 в сумме 197 971 460,14 руб.

При этом, факт возврата Заявителем соответствующих сумм в адрес ПАО КБ «Восточный» не установлен.

Ссылка Общества на то, что обязанность по возврату ПАО КБ «Восточный экспресс банк» денежных средств исполнена третьей стороной - ООО «Наследие», не принимается судом во внимание.

Уступка требования (цессия) - это сделка, в результате которой одна сторона передает другой стороне право требовать исполнения своих обязательств у третьей стороны. В сделке происходит замена кредитора в обязательстве.

При совершении договора цессии есть три участника сделки: цедент - первоначальный кредитор, который уступает свои права требования долга другому лицу; цессионарий - лицо, приобретающее право требования, т.е. новый кредитор, в отношении которого осуществляется уступка права требования (цессия); должник - лицо, которое должно погасить сумму задолженности. Договор уступки требования (цессии) заключается между цедентом (первым кредитором) и цессионарием (новым кредитором).

Стоимость уступки права требования долга (является активом, отличным от денежных средств) на дату перехода права требования к цессионарию (новому кредитору) включается в бухгалтерском учете у цедента в состав прочих доходов (п. 7, 16 ПБУ 9/99 «Доходы организации».

Согласно договору уступки требования (цессии) от 11.12.2020, ПАО «Восточный экспресс банк» - Цедент, ООО «Наследие» - Цессионарий, АО «Главзарубежстрой» - Должник. Предмет Договора: Цедент в полном объеме уступает, а Цессионарий принимает права требования долга к АО «Главзарубежстрой», по Договору о предоставлении банковской гарантии №БГ-0001-18-075/КОРП от 28.11.2018, заключенный между Цедентом и Должником.

Стоимость Прав требований, уступаемых по договору определена в размере 150 000 000 руб.

Таким образом, налоговым органом по итогам мероприятий налогового контроля сделан обоснованный вывод о том, что уплаченные ООО «Наследие» в адрес ПАО «Восточный экспресс банк» денежные средства в размере 150 000 000 руб. не связаны с возвратом аванса в адрес ФГКУ «ДСРиР» в сумме 274 314 160 руб., а также о том, что фактически Заявитель реальных затрат, связанных с возвратом сумм авансовых платежей в размере 274 314 160 руб., не произвел.

Обществом указанные выводы Инспекции не опровергнуты.

Кроме того, в будущем у Общества отсутствует возможность вернуть ООО «Наследие» задолженность, определенную договором уступки требования (цессии) от 11.12.2020, в размере 296 337 731,06 руб.

На основании решения Инспекции от 05.10.2020 №19735 операции по движению денежных средств по счетам Заявителя приостановлены. Движение денежных средств не осуществлялось, оплата расходов АО «Главзарубежстрой» осуществлялась с расчетного счета ОАО «Берёзка в Лужниках» (Заказчик реконструкции Торгово-бытового центра).

В соответствии с п.5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Для применения вычета в порядке п.5 ст. 171 НК РФ необходимо обязательное соблюдение определенных условий - исчисление и уплата продавцами НДС с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); изменение условий либо расторжение соответствующего договора; возврат соответствующих сумм авансовых платежей.

Согласно п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Из положений ст.368 ГК РФ следует, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии со ст.369 ГК РФ обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

На основании соглашения между гарантом и принципалом, во исполнение которого гарантом предоставляется банковская гарантия, исполнение банком-гарантом обязательства перед бенефициаром по банковской гарантии в результате уплаты бенефициару суммы, на которую выдана банковская гарантия, влечет возникновение обязанности у принципала возмещения сумм банку-гаранту, уплаченных последним бенефициару по банковской гарантии.

Указанные в п.5 ст. 171 НК РФ вычеты сумм налога производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа (п.4 ст. 172 НК РФ).

Следовательно, в случае расторжения договора либо изменения его условий вышеприведенные положения НК РФ предусматривают необходимость возврата авансовых платежей как условие для применения налогового вычета.

Таким образом, если налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществлял возврат авансовых платежей в адрес заказчика и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика (подрядчика) не возникает оснований для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.

Согласно пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п.1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом НДС.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ установлено, что моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, перечисление авансовых платежей является налогооблагаемой операцией, при осуществлении которой у налогоплательщика возникает обязанность исчислить НДС.

Возврат авансового платежа подразумевает перечисление денежных средств с учетом НДС и возникновение обязанности у их получателя по исчислению налога.

В соответствии с пп.3 п.3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе по исполнению банковских гарантий (выдача и аннулирование банковской гарантии, подтверждение и изменение условий указанной гарантии, платеж по такой гарантии, оформление и проверка документов по этой гарантии).

Осуществление платежа по банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках соглашения об оказании услуг по предоставлению банковских гарантий и не может рассматриваться как возврат аванса, предусмотренного условиями договоров.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2017 №305-КГ17-1875 уплата банком-гарантом денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена Кодексом в качестве основания для изменения условия о возврате авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного п. 5 ст. 171 НК РФ, учитывая, что налогоплательщик не исполнил обязательств перед банком-гарантом по возмещению ему уплаченной в пользу бенефициара суммы, то есть фактически возврат авансовых платежей не произведен.

Таким образом, учитывая, что уплата гарантом (банком) денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена НК РФ в качестве подтверждения факта возврата авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного п.5 ст. 171 НК РФ, а также то обстоятельство, что Налогоплательщиком фактически возврат авансовых платежей в адрес Контрагента (Заказчик) не осуществлен и не погашена задолженность перед гарантом, основания для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей, в соответствии с п.5 ст. 171 НК РФ у Заявителя отсутствуют.

Таким образом, применение Обществом налогового вычета в сумме 36 015 135,43 руб. не обосновано.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции соответствует действующему налоговому законодательству, следовательно, заявленные требования удовлетворению не подлежали.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных обществом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2022 по делу № А40-134357/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья: И.А. Чеботарева


Судьи: И.В. Бекетова


ФИО1


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.