Постановление от 14 августа 2024 г. по делу № А59-6271/2023

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А59-6271/2023
г. Владивосток
14 августа 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2024 года. Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Шулаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Электросервис» городского округа «Город Южно-Сахалинск»,

апелляционное производство № 05АП-4520/2024 на решение от 11.06.2024 судьи О.Н. Боярской

по делу № А59-6271/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Электросервис» городского округа «Город Южно-Сахалинск» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительными решения от 5 июля 2023 года, предписания от 5 июля 2023 года по делу № 065/01/10-565/2022, вынесенных управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Сахалинские кабельные телесистемы», администрация города Южно-Сахалинска,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Электросервис» городского округа «Город Южно-Сахалинск» (далее – заявитель, МУП «Электросервис») обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) от 05.07.2023, предписания от 05.07.2023 по делу № 065/01/10-565/2022.

Определением от 23.10.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена администрация города Южно-Сахалинска.

Решением суда от 01.06.2024 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, МУП «Электросервис» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 23.10.2024, предприятие просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об

удовлетворении требований МУП «Электросервис». В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель выражает несогласие с выводом суда о смешанном характере договоров на предоставление права размещения имущества на опорах наружного освещения. По мнению апеллянта, суд пришел к ошибочному выводу о том, что обязательство пользователей возникали в связи с началом эксплуатации сетей, размещенных на опорах, при этом суд также отмечает, что акты приема-передачи опор не составлялись, чтобы было бы обязательно, если бы стороны связывали свои обязательства с размещением имущества. Предметом рассмотренных договоров является именно предоставление права на размещение имущества на опорах наружного освещения, и обязательства по оплате возможности размещать свое имущество на опорах наружного освещения возникают с даты предоставления права до даты прекращения этого права. Заявитель настаивает на том, что типовая принадлежность инфраструктуры (наружное освещение, опоры ЛЭП, кабельная канализация и т.д.) не имеет значения для определения продуктовых границ рынка. Специальные нормы, регулирующие отношения в сфере предоставления недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи, не содержат возможности разделения объектов по типам в целях их применения. Заявитель, ссылаясь на Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.01.2019 303-ПЭК18 по делу № А40-249075/2016, обращает внимание суда на то, что определение границ рынка по признакам эргономичности и экономичности, установленным на основании результатов теста гипотетического монополиста по опросам потребителей этого рынка, без выявления аналогичных возможностей, приводит к ошибкам в оценке состояния конкуренции. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования о признании недействительным предписания, однако в мотивировочной части решения не дал ему надлежащую правовую оценку в том числе с точки зрения исполнимости, как обязательного условия обеспечения законности.

УФАС по Сахалинской области в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения

ООО «Сахалинские кабельные телесистемы» по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В УФАС по Сахалинской области поступило заявление ООО «Сахалинские Кабельные Телесистемы» на действия МУП «Элетросервис» по вопросу установления экономически необоснованного тарифа на услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе, волоконно-оптического кабеля. Заявитель указал, что начиная с 2017 года МУП «Электросервис» в одностороннем порядке увеличил тариф на услугу по предоставлению опор наружного освещения для размещения имущества, в том

числе волоконно-оптического кабеля с 155,08 рублей (с НДС) до 525,71 рублей (с НДС), рост составил 370,63 рубля или 238%.

Приказом УФАС по Сахаличнкой области от 26.06.2022 № 230 возбуждено дело № 065/01/10-565/2022по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ, Закона о защите конкуренции) в отношении МУП «Элетросервис».

По результатам рассмотрения заявлений УФАС по Сахалинской области принято решение 05.07.2023 по делу № 065/01/10-565/2022, согласно резолютивной части которого МУП «Электросервис» признано нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании указанного решения Управлением выдано предприятию выдано Предписание по делу № 065/01/10-565/2022 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем изменения в течение 10 календарных дней с момента получения предписания экономически необоснованной цены на услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, в границах расположения существующих опор наружного освещения, находящихся во владении предприятия в пределах административно-территориальных границах МО ГО «Город Южно-Сахалинск» с 438,09 рублей (без НДС), установив экономически обоснованную стоимость за услугу

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением от 05.07.2023 по делу № 065/01/10-565/2022 и выданным на основании указанного решения предписанием от 05.07.2023 МУП «Электросервис» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе предприятия и в отзывах на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования и признавая его ошибочным, пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, установленных статьей 198 АПК РФ. Апелляционный суд соглашается с данной позицией суда первой инстанции и не принимает доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции указанный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органы или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральный банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Указанный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 23, частью 1 статьи 39, статьями 49, 50 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлены полномочия возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых выносить решения и выдавать в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено Федеральным законом.

Пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение

хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В пункте 17 постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены.

При этом по смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты.

Экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

Необоснованное увеличение цены, не отвечающее признакам установления монопольно высоких цен, однако направленное на прекращение производства и (или) реализации товара контрагенту или способное повлечь наступление этих последствий, в том числе в отношении отдельных контрагентов, может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением по основаниям, предусмотренным пунктами 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Учитывая правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, определенного частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, и предусмотренный частью 8 статьи 5 Закона перечень обстоятельств, влияющих на состояние конкуренции, которым антимонопольный орган дает оценку при проведении анализа состояния конкуренции, а также принимая во внимание установленные пунктом 1.3 с Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции) необходимые этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, судом первой инстанции исследованы фактические обстоятельства дела, а также оценено оспариваемое решение Управления на предмет выяснения доводов, изложенных в заявлении предприятия.

Пунктом 1.3 Порядка № 220 определено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Судом установлено, что МУП «Электросервис» осуществляет следующий основной вид деятельности: передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям (код 35.12). Помимо указанного основного вида деятельности, предприятие оказывает прочие нерегулируемые услуги, в том числе услугу по размещению на опорах наружного освещения волоконно-оптических кабелей связи.

По результатам проведенных исследований и анализа состояния конкуренции на рынке услуг по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля в границах расположения соответствующих опор наружного освещения, находящихся во владении МУП «Электросервис», УФАС по Сахалинской области пришло к выводу, обоснованно поддержанному судом первой инстанции, о том, что МУП «Электросервис» занимает доминирующее положение на рынке указанных услуг с долей 100% в течение определенного временного интервала. Действия предприятия по применению при расчете с хозяйствующими субъектами, в том числе с ООО «Сахалинские Кабельные Телесистемы» монопольно высокой цены на услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения с 01.01.2017 в размере 438.09 руб. (без НДС), содержат признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибылей цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе, установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное

регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно частям 1, 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой цены товара: затратный метод; метод сопоставимых рынков.

Для анализа цены на конкретный товар на предмет наличия признаков монопольно высокой цены необходимо одновременное применение двух методов - затратного (то есть цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и установленную норму прибыли) и метода сопоставимых рынков на территории РФ или за пределами территории РФ (цена, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке).

С учетом приведенных разъяснений в условиях отсутствия сопоставимых конкурентных товарных рынков антимонопольному органу надлежало проверить, является ли установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена допустимой.

В соответствии с разъяснением № 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", утвержденным Президиумом ФАС России от 10.02.2016 № 2 (далее - разъяснения № 1 Президиума ФАС России), оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли.

В целях выявления наличия (отсутствия) сопоставимых товарных рынков на территории Российской Федерации, находящихся в состоянии конкуренции, Сахалинским УФАС России были направлены запросы в территориальные управления ФАС России с указанием критериев сопоставимости.

С учетом информации, представленной МУП «Электросервис», было установлено, что товарный рынок обладает следующими характеристиками:

Продуктовые границы: услуги по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля.

Географические границы расположения существующих опор наружного освещения, находящихся во владении МУП «Электросеовис», в пределах административно - территориальных границ МО городской округ «Город Южно-Сахалинск» (территория 905,02 кв. км, численность населения по состоянию на 01.01.2021 г.-207284 чел.).

Количество продавцов: 1.

Количество покупателей: 2017 г. - 51, 2018 г. - 54, 2019г. - 57, 2020г. - 51, 2021г.-56, 2022г.-51.

Временной интервал: с 01.01.2017 по 31.12.2021 гг.

5. Объем оказанных услуг по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля:

2017 год-2075 опор (14332903,66 руб.); 2018 год-2203 опор (18997611,71 руб.); 2019 год - 2465 опор (22271869,97 руб.); 2020 год - 2696 опор (24711493,70 руб.);

2021 год - 2770 опор (25629112,85 руб.).

6. Цена услуги: с 2017 года 438,09 руб./за 1 опору (без учета НДС 18% - 78,86

руб.).

Также учитывалось, что Сахалинская область относится к районам, приравненным к районам Крайнего Севера, что предусматривает выплату северных надбавок и коэффициентов к заработной плате, влияющих на себестоимость товара (работ, услуг).

Заявителем не оспорено, что сопоставимые конкурентные рынки услуг отсутствуют.

В связи с отсутствием сопоставимых товарных рынков, оценка цены услуги по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно- оптического кабеля, оказываемой МУП «Электросервис», на предмет ее соответствия (либо не соответствия) критериям статьи 6 Закона о защите конкуренции, производилась затратным методом.

При использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

МУП «Электросервис» является субъектом естественной монополии в сфере передачи электрической энергии на территории ГО МО «Южно-Сахалинск», деятельность в этой области регулируется и контролируется государством. Опоры наружного освещения не относятся к регулируемым видам деятельности.

Однако, деятельность по обеспечению наружного освещения относится к основным видам деятельности МУП «Электросервис», является некоммерческой и затраты на него субсидируются из бюджета администрацией города Южно-Сахалинска.

Исследовав представленную МУП «Электросервис» калькуляцию себестоимости услуги по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, утверждённую от 31.09.2016, антимонопольный орган верно установил, что расчет заложенных в калькуляцию расходов на заработную плату, по представленной информации МУП «Электросервис», производился на основе трудозатрат, согласно утвержденному регламенту, определяющему перечень и вид работ.

При расчете рассматриваемого тарифа необходимо учитывать, что опоры наружного освещения используются МУП «Электросервис» для осуществления основной деятельности «Наружное освещение», в рамках которой предприятием, в том числе, осуществляется осмотр и ремонт опор.

Каких-либо расчетов, подтверждающих фактические расходы, понесенные при оказании услуги по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, включенные в состав себестоимости, в антимонопольный орган не представлено.

Так же из представленных сведений видно, что количество предоставляемых опор наружного освещения в аренду за период с 2017 по 2021 годы выросло всего на 33,49 %, а себестоимость и выручка за услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения, по данным МУП «Электросервис», за этот период выросла на 78,81 %.

Комиссией Сахалинского УФАС России установлено ущемление интересов неопределенного круга потребителей - лиц, приобретающих услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, поскольку указанные потребители несут дополнительные расходы, которые не входят в состав приобретаемой услуги.

Следовательно, в данном случае при наличии доминирующего положения МУП «Электросервис» установило монопольно высокую стоимость на услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, что привело к негативным последствиям в виде несения дополнительных расходов неопределенного круга потребителей.

Довод МУП «Электросервис» относительно неверного установления границ товарного рынка по рассматриваемым обстоятельствам необоснован по следующим основаниям.

Границы соответствующего товарного рынка, состав его участников определялись антимонопольным органом на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, пунктами 3.35,3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы № 339.

Особенность услуг связи конкретным абонентам на территории МО ГО «Город Южно-Сахалинск» состоит в получении доступа к инфраструктуре (опоры наружного освещения), необходимой для осуществления деятельности на конкретных улицах и конкретных населенных пунктах.

Учитывая, что по условиям договора, заключенных с операторами связи имущество, в том числе волоконно-оптические кабеля размещаются на конкретных опорах (адресно), в заявках на размещение имущества,; в том числе волоконно-оптического кабеля также перечисляются опоры с указанием конкретных адресов, то оказание услуг связи технологически ограничено расположением опор на территории МО ГО «Город Южно- Сахалинск».

Размещение волоконно-оптического кабеля является не разрывным технологическим процессом при размещении кабеля на той или иной инфраструктуре, в том числе в целях соблюдения безопасности. Из этого следует, что невозможно начать размещать волоконно-оптический кабель на опоре наружного освещения, а закончить в канализации, даже если адресно канализация и опоры наружного освещения совпадают.

В рассматриваемом случае географические границы товарного рынка определены зоной расположения опор принадлежащих МУП «Электросервис», поскольку, исходя из результатов опроса покупателей рассматриваемой услуги было установлено, что они не имеют экономической, технической или иной возможности, либо целесообразности получить услугу в пределах зоны пролегания собственной инфраструктуры в целях оказания услуг связи своим абонентам, что подтверждается ответом ПАО «Ростелеком» от 17.08.2022 г. № 0805/05/2473/22 (вх. № 2962эл 18.08.2022 г.), ПАО «ВымпелКом» от 18.08.2022 г. № ВР-04/5448 (вх. № 1936 от 12.09.2022 г.).

Кроме того, в ходе опроса покупателей услуги размещение имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля 50 % ответивших подтвердили свое намерение приобретать услугу у МУП «Электросервис», в связи с отсутствием другой альтернативы и адресной привязке к опорам принадлежащих МУП «Электросервис». Таким образом, услуга по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля на возмездной основе осуществляют хозяйствующие субъекты владельцы опор, географические границы рассматриваемого товарного рынка зависят от наличия и расположения инфраструктуры (опор), от возможностей доступа покупателей к данной инфраструктуре и ее использованию.

В связи с чем, предприятие может предоставлять только опоры, входящие в собственную сеть наружного освещения, следовательно, оценке подлежит состояние конкурентной среды в границах пролегания сети наружного освещения (месторасположение опор) предприятия, что и составляет географические границы исследуемого рынка.

Доводы Заявителя о том, что не были учтены взаимозаменяемые товары не обоснованы, поскольку Ответчиком и судом достоверно установлено отсутствие взаимозаменяемых товаров. На территории г. Южно-Сахалинска операторами связи оказываются различные услуги связи: услуги подвижной радиотелефонной связи, услуги телефонной связи, телематические услуги связи (предоставление доступа к сети Интернет), услуги связи по передаче данных и т.д.

В целях организации возможности оказания услуг связи операторы осуществляют в том числе строительство и эксплуатацию собственной сети, по которой проходит передача сигнала связи. При планировании способа прокладки кабеля связи, учитывается техническая возможность прокладки кабеля наземным или подземным способом, экономическая целесообразность прокладки кабеля связи тем или иным образом (учитывается стоимость использования инфраструктуры третьих лиц, экономическая и техническая целесообразность строительства собственной инфраструктуры), цель прокладки кабеля (например, достройка так называемой «последней мили» в целях подключения новых клиентов с учетом топологии существующей сети оператора связи или развитие сети в новых районах и т.д.) и, как следствие, выбирается наиболее эффективный способ прокладки кабеля связи. Операторы связи размещают линии связи на определённой инфраструктуре в целях непосредственного доведения этих линий связи до конкретного абонента (потребителя услуг связи), по конкретному адресу, в соответствии с заключенным договором об оказании услуг связи.

В этой связи, для операторов связи имеет решающее значение непосредственное местонахождение объектов инфраструктуры. Линии наружного освещения (размещённые в настоящем случае вместе с линиями электропередачи) вплотную подведены к подавляющему большинству домохозяйств и предприятий, чего нельзя сказать о кабельной канализации (которая находится в основном в центральных районах города). В местах непосредственного расположения опор Заявителя отсутствует альтернативная (дублирующая) сеть линий электропередачи / наружного освещения другого хозяйствующего субъекта, на которую операторы связи могли бы перенести свои сети связи. Очевидно, что на каких-то участках сети связи могут быть рядом стоящие опоры, к примеру опора ЛЭП и опора наружного освещения. В то же время, сеть связи является линейным объектом (п. 10.1 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ), и размещаются именно по линейной топологии линий электропередачи, не могут «перескакивать» с одной линии опор на другую. Поэтому оператор связи не может по технологическим причинам выбирать – на какой инфраструктуре ему размещать свои сети связи, поскольку от опор идут абонентские линии (отводы) к конкретным домам, и такой отвод нельзя сделать, к примеру, с другой стороны улицы через проезжую часть.

Таким образом, по адресной привязке опор МУП «Электросервис» на территории города Южно-Сахалинска, услуги по предоставлению мест крепления волоконно- оптических кабелей связи на опорах наружного освещения для размещения линий связи подвесным способом не являются заменяемыми с иными способами размещения.

Также в ходе проведения «теста гипотетического монополиста» операторы указали, что любой переход от надземной прокладки кабеля к подземной потребует полного перепроектирования существующей сети связи из-за разных трасс кабельных линий и замены типов кабеля (для надземной и подземной прокладки используются разные типы волоконно - оптического кабеля). Так, например, на опорах используется кабель ОСД (оптический самонесущий диэлектрический кабель), ОКСМ (оптический кабель самонесущий), ОКМС (оптический кабель магистральный самонесущий диэлектрический, а в линейно-кабельных сооружениях кабель ДПС (диэлектрический полимерный со стальной оболочкой), ДПМ (диэлектрический полимерный многослойный), ДПО (диэлектрический полимерный без защитной оболочки). При этом, кабель, пригодный для размещения на опорах, не пригоден для размещения в линейно-кабельных сооружениях и наоборот.

Кроме того, операторы связи обратили особое внимание на тот факт, что при переносе и размещении уже существующих линий связи (демонтаж, монтаж) временные затраты такого переноса составили бы минимум 18 месяцев.

Следует учесть еще и то, что при перемещении уже имеющихся линий связи, принадлежащих операторам связи, и их демонтаже, оказание услуг связи потребителям не гарантируется (приостанавливается по техническим причинам), что влечет экономические

потери оператора связи, ухудшение качества оказываемых услуг, риски потери абонентской базы, а так же создает угрозу неисполнения операторами связи лицензионных условий и обязательных требований и норм, в том числе Правил оказания услуг связи, обязывающих оператора связи оказывать услуги 24/7.

Опрошенные покупатели не готовы заменить услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения на иную по ряду объективных причин. В частности, это требует согласования и заключения договоров на размещения ВОК со всеми собственниками/владельцами данных объектов инфраструктуры, расположенных по адресной привязке места прохождения трассы, что влечет длительный срок согласования, а в ряде случаев и невозможность такового, а также может повлечь значительное удорожание (более 30% от текущей стоимости) без учета платности размещения на крышах собственников.

Особые сложности возникают с многоквартирными домами (в которых требуется получения согласия 2/3 собственников общего имущества многоквартирного дома в

соответствии со ст. 36 ЖК РФ); зданиями, принадлежащими нескольким собственникам; объектами, находящимися в государственной собственности или имеющими особые условия использования и т.д.).

Кроме прочего, по адресной привязке места прохождения трассы может и не оказаться необходимых и технологически допустимых объектов инфраструктуры.

Следует отметить, что данный способ не обеспечивает в должной мере стабильность размещения ВОК: собственники объектов инфраструктуры изменяются: по пути следования трассы производится изменение/модернизация отдельных объектов, их снос, появляются новые объекты и т.д., что в любой момент времени может повлечь невозможность продолжения размещения на отдельных объектах, и, в свою очередь, необходимость демонтажа и перемещение отдельных элементов сети, поиск иных вариантов размещения.

Также при использовании такого способа размещения кабеля связи часто происходит демонтаж кабеля из-за возможного ухудшения административного облика городских улиц.

Размещение ВОЛС на различных объектах городской инфраструктуры будут составлять между собой взаимосвязанные локальные товарные рынки, которые географически будут определены особенностями того или иного вида технологической инфраструктуры.

МУП «Электросервис» считает, что при определении взаимозаменяемых услуг антимонопольный орган не принял во внимание предусмотренные действующими нормативными актами способы прокладки волоконно-оптических кабелей связи.

Между тем, как указано в Решении Сахалинского УФАС России, при проведении «теста гипотетического монополиста» покупателям услуг МУП «Электросервис» было предложено сообщить об альтернативных способах размещения волоконно-оптического кабеля, помимо способа подвеса на опорах освещения. При этом потребители ответили, что даже при существенном росте стоимости исследуемой услуги не готовы и не будут заменять данную услугу на другие, так как замена способа размещения волоконно- оптического кабеля повлечет дополнительные расходы, строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных финансовых вложений, существенных временных затрат.

Кроме того, размещение в кабельной канализации или на иных объектах (на наличии возможности которых настаивает Заявитель) требует дополнительного получения согласований на размещение кабеля, а также согласований с собственниками финансовых и временных условий размещения. Кроме того, использование иных способов не всегда может совпадать с топологией уже построенной сети связи, поэтому отсутствуют основания утверждать о возможности замены услуги размещению имущества (волоконно-

оптического кабеля связи) на опорах наружного освещения по технологическим и экономическим причинам.

Необходимо отметить, что разница в формулировке продуктовых границ товарного рынка в том виде, как она определена в аналитическом отчете о состоянии конкуренции, и как предлагается МУП «Электросервис» в исковом заявлении, никак не влияет на положение Заявителя на товарном рынке, которое является доминирующим, поскольку в ходе проведения аналитических исследований антимонопольным органом был сделан вывод об отсутствии альтернативного способа размещения сетей связи ООО «Сахалинские кабельные телесистемы».

Следовательно, довод Заявителя о едином понятии «инфраструктура для размещения сетей электросвязи», содержащемся в Постановлении Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 № 2106 «О порядке недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», определяющем виды такой инфраструктуры, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Также, исходя из мнения покупателей оспариваемой услуги, которое выяснялось антимонопольным органом в силу требований Порядка № 220, довод Заявителя о том, что для покупателей услуги - операторов связи не имеет значения тип инфраструктуры, является безосновательным, так как опровергнут самими покупателями.

Из изложенного следует, что схема об объемах размещения сетей связи на различных типах инфраструктуры, представленная представителем МУП «Электросервис» письмом от 28.05.2024, на которую он ссылался в судебном заседании, не может являться доказательством правоты Заявителя, поскольку на ней указаны способы размещения средств связи исходя из потребностей конкретных лиц, что не свидетельствует о взаимозаменяемости этих способов размещения.

Следовательно, факт размещения ВОК на фасадах зданий в соответствии с конкретными договорами, на которые ссылается Заявитель в Апелляционной жалобе, соответствует потребностям конкретных операторов связи по размещению кабеля на определенных территориях городского округа, где такой способ размещения является для них оптимальным. И это вовсе не свидетельствует о взаимозаменяемости способа размещения, которая, согласно Порядку № 220, должна быть определена самими покупателями услуги.

Из содержания пункта 3.7 Порядка № 220 следует, что товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и, если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также, если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Сахалинское УФАС России не располагало информацией о том, что замена услуг, предоставляемых МУП «Электросервис» хозяйствующим субъектам по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, имела или имеет место.

Само же по себе наличие иных способов размещения ВОК, вопреки доводам МУП «Электросервис», не является основанием для расширения продуктовых границ рынка услуг по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, поскольку они не являются взаимозаменяемыми.

Учитывая изложенное в совокупности, а также принимая во внимание, что в соответствии с пунктом 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей, а также то, что операторы связи указали на невозможность замены услуги по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля, продуктовые границы товарного рынка Сахалинским УФАС России, вопреки доводам Заявителя, определены верно.

Таким образом, довод Заявителя о сужении продуктовых границ товарного рынка не состоятелен, так как их определение производилось антимонопольным органом в полном соответствии с положениями Порядка № 220, с учетом мнения покупателей услуги.

Что касается оценки судом первой инстанции природы договоров, заключенных предприятием с операторами связи, коллегия отмечает, что правовая природа договоров (услуги, аренда или смешанный характер) не имеют значения для правильного рассмотрения спора, при этом суд первой инстанции правомерно определил характер договоров с операторами связи как смешанный.

Согласно разъяснениям, изложенным в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» в соответствии с пунктом 1 статьи 607 ГК РФ объектами аренды, помимо прямо перечисленных в данной норме, могут быть только непотребляемые вещи. При этом передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования этой вещью. При этом, услуга по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи не сводится к факту получения в пользование места для крепления на опоре.

Обязанности Заявителя не ограничены предоставлением опор и указаны в п. 2.1 Договора.

Нарушение в действиях МУП «Электросервис» квалифицировано в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 - установление монопольно высокой цены товара. В данном случае цена договора о размещении имущества на опорах наружного освещения не результат компромисса сторон, а установление цены хозяйствующим субъектом, занимающих доминирующее положение.

Следовательно, в рассматриваемом случае спор не об оценке характера договора, а выяснение обстоятельств ценообразования, осуществляемого хозяйствующим субъектом с использованием доминирующего положения на рынке, поскольку это приводит к неравноценности встречного предоставления по договору, извлечению доминирующим субъектом неоправданной экономической выгоды за счет контрагента, находящегося в условиях ограниченного выбора поставщика товара и, как следствие, нарушению запрета, установленного в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции проводил обсуждаемый анализ договоров в связи с доводами заявителя о неверном определении продуктовых границ товарного рынка

На основе собранных и исследованных доказательств антимонопольный орган пришел к верному выводу, что услуга по размещению имущества на опорах наружного освещения не является регулируемым видом деятельности, тариф на который устанавливается уполномоченным органом, кроме того такая услуга не установлено правовыми актами МО городской округ «Город Южно-Сахалинск».

Вопреки доводам апелляционной жалобы, расчеты должны быть обоснованы, особенно если речь идет об услугах (товарах, работах) на рынке которых отсутствует конкуренция. Комиссия антимонопольного органа при исследовании обстоятельств установления монопольно высокой цены услуги затратным методом оценивало уровни доходов МУП «Электросервис», данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями, цены на услуги, обоснованность расходов, включенных в цену.

На основании изложенного судом поддерживаются выводы антимонопольного органа о том, что МУП «Электросервис» в отсутствие документального подтверждения и экономического обоснования расходов и прибыли, установлена монопольно высокая цена на услуги по размещению имущества операторов связи на опорах наружного освещения. Решение о признании предприятия нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции принято управлением при наличии к тому правовых оснований.

В действиях в действиях МУП «Электросервис», выразившихся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услуги по размещению имущества на опорах наружного освещения в спорный период, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, имеются нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что правомерно, вопреки доводам об обратном, отмечено антимонопольным органом в решении от 05.07.2023 по делу № 065/01/10-565/2022. В связи с чем, оснований для признания данного решения незаконным у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии со статьей 23 Закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, выдача хозяйствующим субъектам предписаний о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. В силу пункта 1 статьи 50 Закона о конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

На основании оспариваемого решения антимонопольным органом выдано предписание от 05.07.2023.

Изучив содержание выданного ответчику предписания от 05.07.2023, суд установил, что оно выдано Управлением в рамках предоставленных Законом № 135-ФЗ полномочий, соотносится с целями антимонопольного регулирования, является реально исполнимым и соответствует Закону о защите конкуренции.

В соответствии с выданным предписанием МУП «Электросервис» необходимо было в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня получения предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства, путем изменения экономически необоснованной цены на услугу по размещению имущества на опорах наружного освещения, в том числе волоконно-оптического кабеля в границах расположения существующих опор наружного освещения, находящихся во владении предприятия, в пределах административно-территориальных границах МО ГО «Город Южно-Сахалинск» с 438 рублей 09 копеек (без НДС), установив экономически обоснованную стоимость за услугу, с учетом выводов, установленных Комиссией Сахалинского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 065/01/10-565/2022 с приложением калькуляции по каждой статье затрат и подтверждающих документов.

Содержание требований предписания вытекает из установленного комиссией факта того, что МУП «Электросервис» в отсутствие документального подтверждения и экономического обоснования расходов и прибыли, установлена монопольно высокая цена на услуги по размещению имущества операторов связи на опорах наружного освещения.

Таким образом предписание, выданное в адрес МУП «Электросервис» не содержит требований, свидетельствующих о его неисполнимости.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Поскольку антимонопольный орган доказал, что действия МУП «Электросервис» привели нарушению пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Коллегия соглашается с выводом суда о том, что процессуальных нарушений закона (в части порядка и сроков рассмотрения жалоб), не позволяющих объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела по жалобе и принять обоснованное решение, антимонопольным органом не допущено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или

иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционным судом отклоняются как необоснованные и не опровергающие выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, в том числе, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера (в данном случае 50 процентов размера государственной пошлины по заявлениям о признании ненормативного акта государственного органа недействительным - от 3 000 руб.. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 руб.

В связи с чем, излишне уплаченная МУП «Электросервис» государственная пошлина в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.06.2024 по делу № А596271/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию «Электросервис» городского округа «Город Южно-Сахалинск» из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 09.07.2024 № 1683 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий Л.А. Бессчасная

Судьи А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович