Решение от 18 сентября 2019 г. по делу № А60-69159/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А60-69159/2018
18 сентября 2019 года
г. Екатеринбург



Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2019 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Т.В.Чукавиной, при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания К.А.Сполоховой, после перерыва помощником судьи Е.В.Лукиной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-69159/2018

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии третьи лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное казенное учреждение «Комитет жилищно-коммунального хозяйства», городского округа Верхняя Пышма в лице Администрации ГО Верхняя Пышма

о взыскании 5 072 743, 33 руб.,

при участии третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала» к ООО «УПЕК» о взыскании задолженности по договору субподряда №306С от 22.05.2017г. в размере 248 525 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 3791413, 84 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО2, представитель по доверенности №1 от 17.07.2018 года,

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности №26 от 26.08.2019г., ФИО4, представитель по доверенности №26 от 28.12.2018 года,

от третьих лиц: ФИО5, представитель Администрации ГО Верхняя Пышма по доверенности №01-01-24/2017 (копия доверенности приобщена к материалам дела), после перерыва ФИО6, представитель Администрации ГО Верхняя Пышма по доверенности №01-01-24/147 от 14.01.2019 года.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ответчику о взыскании задолженности в размере 5 072 743 руб. 33 коп. по муниципальному контракту №219773 от 08.06.2015 года.

Определением суда от 07.12.2018 года исковое заявление принято к производству.

От истца в материалы дела представлены дополнительные документы (адвокатские запросы, письмо итсх.№899 от 08.11.2018, скриншот с данными муниципального контракта, протокол рассмотрения заявки, муниципальный контракт, локальные сметные расчеты, приказы, техническое задание, генеральный план, акт №1-гп ОТ 19.10.2017, извещение об окончании строительства, акты проверки, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, акты о приемке выполненных работ, описи вложения в почтовые отправления, дополнительное соглашение №8), которые судом приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 22.01.2018 года истец заявленные исковые требования поддержал, ответчик представил отзыв на исковое заявление, указав, что по состоянию на 18.10.2018 обязательства ответчика перед МКУ «Комитет жилищно-коммунального хозяйства» выполнены в объеме, предусмотренной документацией, не находит своего подтверждения; на дату подписания акта (29.11.2018) выполнение каких-либо работ не требовалось; довод истца о том, что объем работ по муниципальному контракту не подтвержден; довод истца о том, что исполнительная документация по актам №7,8,9 от 09.11.2017 были направлены ответчику, не подтвержден; довод о том, работы по актам №7,8,9 от 09.11.2017 приняты без замечаний, не подтвержден. Отзыв с приложенными документами судом приобщены к материалам дела.

Истцом заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МКУ «Комитет жилищно-коммунального хозяйства», Городской округ Верхняя Пышма в лице Администрации ГО Верхняя Пышма. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено, о чем вынесено отдельное определение.

В предварительном судебном заседании суд завершил рассмотрение всех вынесенных в предварительное заседание вопросов, с учетом мнения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству.

Определением суда от 23.01.2019 года дело назначено к судебному разбирательству.

В судебном заседании 05.02.2019 года истец заявленные исковые требования поддержал, представил письменные возражения по доводам ответчика, указав, что доводы ответчика, изложенные в отзыве, не подтверждаются материалами дела и не являются основанием для отказа в удовлетворении иска. Возражения приобщены к материалам дела.

Ответчиком заявлен встречный иск, который определением суда от 08.02.2019 года принят к производству.

В связи с принятием встречного иска, судебное заседание отложено, о чем вынесено определение от 08.02.2018г.

В Арбитражный суд Свердловской области 12.03.2019г. от ООО ТК «Скала «Урала» поступило заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, согласно которому просит суд в удовлетворении требования ООО «УПЕК» о взыскании неустойки в сумме 3 148 163 руб. 45 коп. отказать, взыскать с ООО «УПЕК» задолженность по договору субподряда №306С от 22.05.2017г. в размере 248 525 руб. Данное заявление судом удовлетворено, о чем вынесен отдельное определение. К участию в деле (до перерыва) допущен представитель по доверенности от 11.10.2018г. ФИО7

В материалы дела от ответчика по встречному иску представлен отзыв на встречный иск, указав, что условие о неустойке, содержащееся в п. 7.4 договора субподряда №306с от 22.05.2017г. является не согласованным; условия об исчислении момента окончания работ до даты подписания сторонами акта приемки-передачи выполненных работ, содержащееся в п. 3.2 договора субподряда, является ничтожным; датой окончания выполнения работ, указанных в актах о приемке выполненных работ №3,4,5,6 является конечная дата отчетного период с соответствующего акта или дата фактической приемки истцом выполненных работ по соответствующему акту, именно на таких датах должен основываться расчет неустойки; просрочка исполнения обязательств ответчиком явилась следствием действий истца; договором субподряда не предусмотрена ответственность за неисполнение обязательств ответчиком; действия истца привели к тому, что стороны договора фактически отказались от договора в части выполнения ответчиком работ, предусмотренных п. 5,6,8 локального сметного расчета №1 к договору. Ответчиком заявлено также о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отзыв приобщен к материалам дела.

Также истцом по первоначальному иску представлены дополнения к возражениям по доводам ответчика, изложенные в отзыве на иск от 17.01.2019г., указав, что объем работ, изначально являвшихся предметом муниципального контракта, не уменьшен, дополнительным соглашением №8 уменьшается цена муниципального контракта.

Третье лицо- Администрация городского округа Верхняя Пышма также представило отзыв, указав, что первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Ответчик по первоначальному иску представил письменные пояснения относительно довода истца к отзыву исх.№14 от 01.02.2019г.

Также ООО «УПЕК» представлены пояснения на возражения ответчика по встречному иску. В судебном заседании 21.03.2019г., продолженного после перерыва 28.03.2019г., истец по первоначальному иску требования поддержал, по встречному иску возражал, поддержал встречный иск.

ООО «УПЕК» заявлено ходатайство об истребовании доказательства, согласно которому просит суд истребование у муниципального казенного учреждения «Комитет жилищно-коммунального хозяйства», городского округа Верхняя Пышма в лице Администрации ГО Верхняя Пышма акт плановой выездной проверки Министерства финансов Свердловской области целевого и эффективного расходования средств областного бюджета. Данный акт представлен третьим лицом в судебном заседании, приобщен к материалам дела.

В связи с неполучением от ООО «ТД «Скала» заявления о вступлении в дело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями, ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

От ООО «ТД «Скала» также поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку в судебное заседание.

По ходатайству ответчика по первоначальному иску, ООО «ТД «Скала», судебное заседание отложено, о чем вынесено определение от 29.03.2019.

Определением суда от 29.09.2019г. к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала».

В материалы дела 15.04.2019г. от ООО «ТК «Скала Урала» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

ООО «Формат-Лидер» представлен отзыв на заявление третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, согласно доводам которого требования третьего лица должны быть удовлетворены, поскольку ответчик не воспользовался правом на удержание штрафных санкций на основании п. 2.4 договора при перечислении задолженности. Отзыв приобщен к материалам дела.

Ответчиком также представлен отзыв на заявление третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, согласно доводам которого ООО «Формат-Лидер» не оплатило неустойку, а также не представил возражений по необоснованности ее начисления и удержания, поэтому сумма 248 525 руб. 37 коп. зачтена генеральным подрядчиком на основании п. 2.4 договора субподряда. Истец знал о данном зачете, что подтверждается претензией №182 от 31.07.2018г. Отзыв приобщен к материалам дела.

Ответчиком представлено дополнения к отзыву, указав, что из работ по актам №8,9 объемы 1267655 руб.12 коп. исключены из муниципального контракта и ответчику не оплачены. Дополнение к отзыву приобщено к материалам дела.

В судебном заседании 15.04.2019г. истец заявленные исковые требования поддержал, ответчик по иску возражал, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения качества и объема выполненных истцом работ. На разрешение эксперта ответчиком представлены следующие вопросы:

а) соответствие объема выполненных истцом работ по благоустройству требованиям проекта «Расширение канализационных очистных сооружений (КОС) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 40 000 м3 (20000 м3/сутки первая очередь)».

б) соответствие качества выполненных истцом работ по благоустройству требованиям проекта «Расширение канализационных очистных сооружений (КОС) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 40 000 м3 (20000 м3/сутки первая очередь)», действующим строительным нормам и правилам;

- некачественность результата и невозможность его использования для целей муниципального контракта исключенных объемов из муниципального контракта:

- автомобильные дороги 3 450 м2 на генеральном плане: как дорога за зданием 1373 м2 (тип 1) + 1311м2 дорожные подъезды (тип 1), + 363м2 дорожные подъезды (тип 1) + 403 м2 тротуары и площадки (тип 3);

- бортовые камни для автодорог 699 м; тротуары 492 м2; водоотводные сооружения 214м; откосы водоотводные сооружения 205 м.п.; устройство щебеночного покрытия 370 м2; защита кабеля бетонных конструкций 41 шт.

В качестве экспертной организации ответчиком заявлено ООО «БЮРО СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ».

Третьим лицом ходатайство о назначении судебной экспертизы поддержано.

На разрешение экспертов третье лицо представило следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем работ, факт выполнения которых зафиксирован в акте о приемке работ формы КС-2 №1, КС-2 № 2, КС-2 № 3, КС-2 № 4, КС-2 № 5, КС-2 № 6, КС-2 № 7, КС-2 № 8, КС-2 № 9, подготовленные обществом с ограниченной ответственностью «Формат-Лидер» (ИНН <***>), на объекте «Расширение канализационных очистных сооружений (КОС) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 20 000м3 (первая очередь)», объему фактически выполненных работ? Если не соответствует, то какой объем работ фактически выполнен и какова его стоимость?

2) Соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Формат-Лидер» (ИНН <***>) работ объекте «Расширение канализационных очистных сооружений (КОС) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 20 000 м3 (первая очередь)» условиям контракта от 08.06.2015 №219773, проектной документации, требованиям строительных норм и правил?

3) Имеются ли в выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Формат-Лидер» (ИНН <***>) работах недостатки? Установить характер выявленных недостатков (при их наличии): существенный/несущественный, устранимый/неустранимый? Каковы причины возникновения недостатков?

4) Какова стоимость качественно выполненных подрядчиком работ по контракту от 08.06.2015 №219773?

5) Какова стоимость выполненных подрядчиком работ по контракту от 08.06.2015 №219773 с несущественными (устранимыми) недостатками?

6) Какие виды и объемы работ необходимо выполнить для устранения недостатков выполненных работ (при их наличии) и какова их стоимость?

Ходатайство о назначении судебной экспертизы принимается судом к рассмотрению.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в определении о назначении судебной экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет экспертному учреждению (организации) соответствующее определение.

Поскольку в данном случае суду необходимо подтверждение экспертной организации о возможности или невозможности проведения судебной экспертизы, а также сведения о стоимости проведения такой экспертизы, сроках ее проведения и кандидатурах эксперта, арбитражный суд направляет судебный запрос в экспертные организации.

При таких обстоятельствах, учитывая, что доводы и возражения сторон требуют дополнительной документальной проверки, арбитражный суд считает необходимым судебное разбирательство по делу отложить на основании ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 23.04.2019г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 29.04.2019г., продолженного после перерыва 06.05.2019г. истец заявленные исковые требования поддержал, представил возражения на ходатайство ответчика и МКУ «ЖКХ» о проведении экспертизы, указав, что ответчиком и третьим лицом не предоставлены вопросы, требующих специальных познаний и имеющих при этом отношение к разрешению дела.

Также истцом заявлено ходатайство об истребовании доказательств, согласно которому просит суд истребовать у Министерства финансов Свердловской области (межрайонном отделе контрольно-ревизионной работы в городе Екатеринбурге) следующие документы: письмо ООО «ФОРТЕКС-УПЕК» от 20.11.2017г. №146; акт по форме КС-2 от 09.08.2017г. № 36/4; справку по форме КС-3 от 09.08.2017г. №36; акт по форме КС-2 15.02.2018г. № 57/1; справку по форме КС-3 от 15.02.2018г. №57; акт визуального осмотра и контрольных обмеров №4 от 21.08.2018г.; пояснения заместителя председателя МКУ «Комитет ЖКХ» ФИО8 к акту визуального осмотра и контрольных обмеров от 21.08.2018г. №4, предоставленные 26.08.2018г.; платежное поручение от 09.08.2017г. № 1111; платежное поручение от 02.03.2018 № 177.

Данное ходатайство судом рассмотрено и отклонено на основании следующего.

Согласно ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Истцом не предоставлены доказательства необходимости истребования запрашиваемых документов, не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством.

В материалы дела от ответчика представлены дополнительные документы: письмо ООО «Бюро судебных экспертиз» исх.№119 от 26.004.2019г., согласно которому стоимость экспертизы составит 98 500 руб., срок проведения экспертизы – до 25 дней. В качестве кандидатур экспертов представлены кандидатуры ФИО9, имеющего высшее образование, стаж экспертной деятельности более 5 лет; ФИО10, имеющего высшее образование, стаж работы более 25 лет.

Истцом представлены запросы, направленные в экспертные организации с целью определения готовности проведения судебной экспертизы и ответы на данные вопросы, в частности, ФБУ Уральский РЦСЭ в письме исх.№04-1208 от 23.04.2019г. сообщил о невозможности проведения судебной экспертизы по заявленным вопросам; ООО «УралДорНИИ» в письме исх.№317/2019 от 25.04.2019г. указало, что стоимость проведения судебной экспертизы составит 50 000 руб., срок проведения экспертизы – 20 рабочих дней с момента предоставления необходимых материалов. В качестве кандидатуры эксперта представлена кандидатура ФИО11.

Также истцом представлено платежное поручение №152 от 26.04.2019г. о перечислении на депозитный счет суда денежных средств в размере 50 000 руб. для оплаты экспертизы.

В материалы дела 26.04.2019г. от ООО «Гильдия экспертов» поступило письмо исх.№55/19 от 26.04.2019г., в котором указано, что стоимость проведения судебной экспертизы составит 330 000 руб., срок проведения экспертизы составит 20 календарных дней с момента получения материалов дела. В качестве кандидатур экспертов указаны кандидатуры ФИО12, имеющего высшее образование. стаж проведения судебных экспертиз с 2011г.; ФИО13, имеющего высшее образование, стаж экспертной работы более 8-ми лет; ФИО14, имеющей высшее образование, стаж проведения судебных экспертизы с 2014г.

От ООО «Проэксперт Урал» представлено письмо исх.№7 от 29.04.2019г., в котором указано, что стоимость проведения судебной экспертизы составит 115 000 руб., срок проведения экспертизы составит 22 рабочих дня с момента осмотра. В качестве кандидатур экспертов представлены кандидатуры ФИО15, имеющего высшее образование, стаж по специальности 21 года, в том числе экспертом 5 лет; ФИО16, имеющей высшее образование, стаж работы по специальности 40 лет, в том числе экспертом 10 лет.

От ответчика представлены возражения на ходатайство истца о выборе экспертной организации, в котором просит суд выбрать экспертную организацию со средней стоимостью и возложить оплату экспертизы на ходатайствующих лиц в равных долях.

Учитывая, что установление и оценка вышеуказанных обстоятельств требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной строительно-технической экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела 06.08.2019г. поступило заключение эксперта.

Определением суда от 08.08.2019г. производство по делу возобновлено.

В материалы дела, 02.09.2019г. от ответчика по первоначальному иску представлено дополнение к отзыву, указав, что исковые требования по акта КС-2 №7, №8 от 09.11.2017г. заявлены необоснованно в связи с наличием недостатков в данных работах. Работы по акту КС-2 №4,5,6 оплачены ответчиком в полном объеме, переплата по договору составляет 1 337 941 руб. 82 коп. Стоимость предъявленных истцом к оплате работ удержана в счет погашения неустойки. Дополнение к отзыву приобщено к материалам дела.

В судебном заседании 05.09.2019г. истец по первоначальному иску требования поддержал, представил письменную позицию, согласно которой отказ ответчика по первоначальному иску от оплаты за выполненные работы является незаконным.

Также истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, о назначении по делу дополнительной экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, суд считает, что экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, заключение эксперта вопросов не вызывает, неясности и неполноты заключения эксперта не установлено, вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела не возникло, оснований для назначения экспертизы, предусмотренных ч. 1 ст. 87 АПК РФ, у суда не имеется.

Ответчик по первоначальному иску по первоначальным требованиям возражал, подержал встречный иск.

Третье лицо представило отзыв на исковое заявление, пояснив относительно представленной рецензии на заключение №11/Э2019.

Третьим лицом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

По ходатайству истца по первоначальному иску и третьего лица, в судебном заседании объявлен перерыв до 11.09.2019г.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, истец по первоначальному иску на заявленных требованиях настаивал, ответчик по иску возражал, поддержал встречный иск.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

установил:

Как следует из материалов дела, между МКУ «Комитет ЖКХ» (заказчик) и ООО «УПЕК» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №219773 от 08.06.2015г., согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить работ по строительству объекта «Расширение канализационных очистных сооружений (КОМ) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 20 000 м3 (первая очередь)», согласно техническому заданию и календарному плану (п. 1.1 муниципального контракта).

Во исполнение принятых на себя обязательств, ООО «УПЕК» (генеральный подрядчик) заключило с ООО «Формат-Лидер» договору субподряда №306С от 22.05.2017г., согласно условиям которого субподрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить следующие работ: благоустройство и озеленение территории в рамках строительства объекта: «Расширение канализационных очистных сооружений (КОМ) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 20 000 м3 (первая очередь)» и сдать из результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную цену (п. 1.1 договора субподряда).

Стоимость работ по договору субподряда составляет 12 865 007 руб., в том числе НДС (п. 2.1 договора субподряда).

Согласно п. 3.1 договора субподряда срок выполнения работ определен графиком производства работ и в техническом задании (приложение №1 к договору субподряда), начало выполнения работ – 22.05.2017г., окончание – 30.08.2017г.

Истец по первоначальному иску поясняет, что работы в рамках договора субподряда выполнены, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, №1 за период с 22.05.2017г. по 07.06.2017г. на сумму 200 096,14 руб.; КС-2 №2 за период с 08.06.2017г. по 27.06.2017г. на сумму 1 340 582,66 руб.; КС-2 №3 за период с 28.06.2017г. по 07.08.2017г. на сумму 1 968 998,74 руб.; КС-2 №4 за период с 08.08.2017г. по 10.08.2017г. на сумму 2 200 197,32 руб.; КС-2 №5 за период с 11.08.2017г. по 31.08.2017г. на сумму 2 005 633,02 руб.; КС-2 №6 за период с 10.09.2017г. по 30.09.2017г. на сумму 2 079 403,08 руб., КС-2 №7 за период с 11.09.2017г. по 18.10.2017г. на сумму 2 698 178,59 руб.; КС-2 №8 за период с 11.09.2017г.по 18.10.2017г. на сумму 2003458, 28 руб.; КС-2 №9 за период с 11.09.2017г. по 18.10.2017г. на сумму 371106, 46 руб.

Кроме того, выполнение работ подтверждается актом №1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 29.11.2017г., актом проверки законченного строительством объекта капитального строительства №29-15-07-458 при строительстве объекта капитального строительства от 24.11.2017г.

Объект введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU66364000-5/2018 от 30.03.2018г.

При этом работы ответчиком по первоначальному иску в полном объеме не оплачены, размер задолженности составил 5 072 743 руб. 33 коп., в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Проанализировав условия договора, а также его предмет суд пришел к выводу о том, что сторонами заключен договор строительного подряда, предусмотренный статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам, неразрывно связанных со строящимся объектом.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В качестве доказательств выполнения работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ №1 от 07.06.2017, №2 от 27.06.2017, №3 от 07.08.2017, №4 от 10.08.2017, №5 от 31.08.2017, №6 от 10.09.2017, №7 от 09.11.2017, №8 от 09.11.2017, №9 от 09.11.2017.

При этом акты о приемке выполненных работ №1 от 07.06.2017, №2 от 27.06.2017, №3 от 07.08.2017, №4 от 10.08.2017, №5 от 31.08.2017, №6 от 10.09.2017 подписаны сторонами без каких-либо возражений, акты №7 от 09.11.2017, №8 от 09.11.2017, №9 от 09.11.2017 подписаны в одностороннем порядке подрядчиком.

Фактически между сторонами возник спор относительно оплаты работ по односторонним актам №7 от 09.11.2017, №8 от 09.11.2017, №9 от 09.11.2017.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Пунктом 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу названных норм права, суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при наличии возражений о некачественном выполнении работ. При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Из материалов дела следует, что акты о приемке выполненных работ №7,8,9 со стороны генерального подрядчика пописаны ФИО17, который являлся представитель ответчика, назначен ответственным лицом на объекте ответственным производителем работ (приказ № 15-06-08/1 от 08.06.2015г.), за безопасное производство работ механизмами (приказ № 15-06-08/3 от 08.06.2-15г.) за безопасность условий труда (приказ № 15-06-08/4 от 08.06.2015г.).

Таким образом, работы, указанные в актах №7,8,9 фактически предъявлялись к приемке ответчику.

Между тем, возражая относительно заявленных требований, ответчик по первоначальному иску поясняет, что на дату подписания акта приемки законченного строительством объекта от 29.11.2017г. работы выполнены с замечаниями. Кроме того, в связи с неполным выполнением истцом по первоначальному иску работ по договору субподряда, уменьшением объемов выполненных работ на сумму 8 034 485 руб. между МПК «ЖКХ» и ООО «УПЕК» подписано дополнительное соглашение №8 от 17.02.2018г. Ответчик поясняет, что в исключенный объем работ по муниципальному контракту вошли работы по благоустройству в сумме 7 999 978 руб. 26 коп. Указанные объемы представлены как разница по столбцам 2 и 4 анализа работ истца по благоустройству , составленном в соответствии с данными проектной, сметной документации, актов выполненных работ благоустройства № 15, 26, 27, 33, 35, 36, 56 по муниципальному контракту и договора субподряда, актов выполненных работ по договору субподряда и актов № 7, 8, 9 от 09.11.2017г.

Также ответчик по первоначальному иску поясняет, что пунктом 9.1 договора установлен срок действия договора с 22 мая 2017г. по 30 августа 2017г. Пунктом 2 технического задания установлено, что генеральный подрядчик имеет право не принимать работы, выполненные вне графика. Таким образом, после прекращения обязательств ответчика по договору субподряда, работы по акту № 7 от 09.11.2017г. на сумму 2 698 178, 56 рублей, предъявленные к сдаче-приемке, не подлежат оплате.

Работы по актам выполненных работ № 8 и 9 от 09.11.2017г. на сумму 2374564,74 рублей не входят в объем работ по договору субподряда. Состав и стоимость работ по договору определены локальным сметным расчетом № 1.

Для определения соответствия результата работ, заактированных в спорных актах, фактически выполненным работам, их стоимости по делу назначена судебная экспертиза.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли результат работ, заактированный в актах о приемке работ формы КС-2 №1, КС-2 № 2, КС-2 № 3, КС-2 № 4, КС-2 № 5, КС-2 № 6, КС-2 № 7, КС-2 № 8, КС-2 № 9, подготовленные обществом с ограниченной ответственностью «Формат-Лидер» (ИНН <***>), на объекте «Расширение канализационных очистных сооружений (КОС) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 20 000м3 (первая очередь)», условиям договора строительного подряда, проектно-сметной документации, нормам ГОСТ, СНиП и иной действующей строительно-нормативной документации?

2) Имеются ли недостатки в результате работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Формат-Лидер» (ИНН <***>) на объекте «Расширение канализационных очистных сооружений (КОС) городского округа Верхняя Пышма. Очистные сооружения хозяйственно-бытовых стоков, производительностью 20 000 м3 (первая очередь)»?

3) Если недостатки работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Формат-Лидер» имеются, указать являются ли они следствием отступления подрядчика от требований технической документации, ГОСТов, строительных норм и правил, использования некачественных и непригодных материалов, либо недостатки возникли в результате несоблюдения требований по эксплуатации, общей деформации (усадки), действий третьих лиц и т.п.

В случае обнаружения недостатков строительных работ определить:

- конкретное наименование (вид), объемы некачественно выполненных работ и использованных материалов;

- какими являются выявленные недостатки (явными, скрытыми), могли ли они быть обнаружены при обычном способе приемки результата выполненных работ;

- являются ли выявленные недостатки существенными, влияют ли обнаруженные недостатки на нормальную эксплуатацию объекта или являются незначительными. Исключают ли обнаруженные недостатки использование результата работ по прямому назначению.

- являются ли выявленные недостатки устранимыми.

4) В случае, если экспертом будет установлено некачественное выполнение работ по договору строительного подряда, определить стоимость некачественных работ, заактированных в актах ф. КС-2. Составить «минусовый» акт ф.КС-2 по каждому из указанных актов ф. КС-2.

В представленном заключение эксперта №11/Э/2019 при ответе на первый вопрос эксперт пояснил, что по акту №7 часть работ соответствует заактированным выдам работ, часть работ не соответствует, в частности: разработка грунта в отвал экскаваторами «драглайн» или «обратная лопата» с ковшом вместимостью 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 2, разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 79 кВт (108 л.с), группа грунтов 2, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, щебень их природного камня для строительных работ марка 200, фракция 5(3)-10 мм, устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 Мпа, на каждый 1 см изменения толщины слоя исключать к расценкам 27-04-2004-01, 27-0-007-02, 27-04-007-03, устройство покрытия из черного щебня толщиной 6 см с плотностью каменных материалов 2,5- 2,9 /м3, устройство а/бетонного валика-покрытия толщиной 3 см из холодных асфальтобетонных смесей типа Б, на каждые 0,5 см изменения толщины покрытия из холодных асфальтобетонных смесей добавлять к расценке 27-06-019-01; разработка грунта в отвал экскаваторами «драглайн» или «обратная лопата» с ковшом вместимостью 0,25м3, группа грунтов 2- работы соответствуют с корректировкой пропущенного подрядчиком объема в КС -2; работы по укреплению откосов земляных сооружений посевом многолетних трав с подсыпкой растительной земли вручную, земля растительная, семена трав. Тимофеевка также не соответствуют заактированным выдам работ. часть работ выполнены с меньшим объемом (см. таблица 7.1 экспертного заключения).

Работы, указанные в акте №8 только частично соответствуют фактически выполненным работам (см. таблица 8 заключения), работы по автомобильным проездам тип1 не выполнялся (таблица 8.1 заключения).

По второму вопросу экспертом установлены недостатки по устройству дорожного покрытия тип1, по устройству покрытия тип 2, которые отражены в таблице 2.2 заключения.

По третьему вопросу эксперт пояснил, что выявленные недостатки по благоустройству и озеленению, а именно «Устройство покрытия Тип 1» и «укрепление откосов» являются существенными и устранимыми. Выявленные дефекты связаны, связанные с деформацией и повреждением бордюрных каменей, устройства покрытия из черного щебня тип2, устройство партерных ми обыкновенных газонов являются несущественными и устранимыми.

По четвертому вопросу эксперт определил, что стоимость некачественно выполненных работ составляет 2 420 615 руб. 42 коп.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Заключение эксперта является одним из доказательств по делу и исследуется судом наряду с другими доказательствами. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ст. 71 АПК РФ).

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу (ст. 64 АПК РФ), оно в силу положений п. 4, 5 ст. 71 АПК РФ не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами.

Вместе с тем, на основании ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Положениями ст. 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, на что также указано в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Заключение эксперта по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В заключение отражены результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по всем поставленным судом вопросам и их обоснование.

Согласно сводной ведомости по КС2 в экспертом заключении по акту №7 указано, что «минусовая стоимость» составляет 189 149 руб. 28 коп., по акту №8 «минусовая стоимость» определена в 893 524 руб. 32 коп. По акту №9 экспертом «минусовая стоимость» не указана, поскольку работы выполнены полностью.

Таким образом, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению частично в сумме 3990069 руб. 73 коп., исходя из следующего расчета: 5072743,33 (заявленная к взысканию истцом задолженность по актам №7,8,9) – 189149,28 («минусовая стоимость» по акту №7 согласно экспертном заключению») – 893524 руб. 32 («минусовая стоимость» по акту №8 согласно экспертном заключению»).

При этом доводы ответчика о том, что часть работ по договору субподряда была исключена из муниципального контракта по дополнительному соглашению №8, судом отклоняется, поскольку правоотношения, возникшие из договора субподряда, не зависимы от правоотношений, возникших из муниципального контракта. Кроме того, указанные работы фактически выполнены и переданы ответчику, а дальнейшее действия ответчика по непредъявлению их муниципальному заказчику являются исключительно его правом и не могут лишать субподрядчика оплаты.

Согласно п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с нормой п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок,

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены,

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Гарантируя государственную, в том числе судебную защиту прав и интересов, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенные законом (ч.2 ст. 45).

Выбирая способ защиты своего нарушенного права в соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик должен предусмотреть и надлежащую процессуальную форму такой зашиты, позволяющую ответчику (заказчику) восстановить те права и интересы, которые он считает нарушенными (ст. 4, 16 АПК РФ)

Таким образом, критериями выбора процессуальной формы защиты (встречный или возражения) являются реальность восстановления нарушенного права при выбранной форме защиты и исполнимость судебного акта.

По общему правилу процессуальным средством защиты права заказчика (ответчика) на возмещение расходов, связанных с устранением недостатков работ, является предъявление встречного искового требования (с учетом самостоятельного характера такого материального требования заказчика к подрядчику, предмета доказывания и того, что фактически данное требование направлено к зачету первоначального иска).

Соответствующих требований ответчиком по первоначальному иску в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено, равно как и предъявлении встречного иска по указанным основаниям.

Во встречном иске истцом заявлено о применении ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании п. 7.4 договора и заявлено требование о взыскании штрафа в сумме 643 250 руб. 39 коп. на основании п. 7.5 договора.

Согласно ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии с п.1 ст.331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Пунктом 7.5 договора субподряда предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, субподрядчик выплачивает генеральному подрядчику штраф в размере 5% от суммы от суммы договора.

В обоснование заявленного требования истец по встречному иску указывает, что субподрядчиком не выполнены работы по разделу 5,6,8 локального сметного расчета №1 (приложение №2 к договору).

Между тем, работы по разделу 5 локального сметного расчета №1 были исключены сторонами из перечня работ, в связи чем ответственность за их невыполнения не может быть возложена на субподрядчика.

В соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, вина субподрядчика в невыполнении работ, указанных в разделе 5 локального сметного расчета №1, отсутствует.

Кроме того, работы по разделу 6,8 сметного расчета также не выполнены по причине расторжения договора и отсутствия необходимости их выполнения. Действительно, до момента отказа от договора на субподрядчике лежит обязанность по исполнению условий договора в полном объеме, поскольку субподрядчиком не исполнена обязанность, истец по встречному иску расторг договор ввиду нарушения сроков, в связи с чем на подрядчике лежит ответственность за нарушение сроков выполнения работ. При этом п.7.5. договора предусматривает ответственность за исключением просрочки в выполнении работ, в связи с чем пункт 7.5 в данном случае применению не подлежит.

При изложенных обстоятельствах, требование истца по встречному иску о взыскании штрафа в сумме 643 250 руб. 39 коп. удовлетворению не подлежит.

Также истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 3 148 163 руб. 45 коп. за период с 01.07.2017г. по 28.09.2017 на основании п. 7.4 договора.

Пунктом 7.4 договора предусмотрено начисление пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 1/300 действующей на дату оплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как было указано ранее, срок выполнения работ определяется графиком выполнения работ (п. 3.1 договора субподряда).

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ, сроки выполнения работ действительно нарушены.

Вместе с тем ответчик по встречному иску полагает, что сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства, просит суд применить ст.333 ГК РФ и уменьшить ее размер.

При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, основанием для снижения размера неустойки является соответствующее заявление ответчика, обеспеченное доказательствами явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам) (п.2 Постановления Пленума ВАС РФ).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств и др.

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Кредитор же, в силу п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

При этом истец по встречному иску поясняет, что по акту о приемке выполненных работ №3 работы должны быть выполнены 31.08.2017, работы по вертикальной планировке - к 30.06.2017, фактически выполнены завершены к 31.08.2017, по акту №4 -30.06.2017(защита кабеля от повреждений – до 20.08.2017), фактически – 28.09.2018, по акту №5 – 31.08.2017, фактически – 28.09.2017, по акту №6 – 31.08.2017, часть работ (защита кабеля от повреждений) – до 20.08.2017, фактически - 28.09.2017г.

Между тем истец при расчете неустойки за нарушение сроков выполнения работ ссылается на дату подписания актов со стороны ООО «УПЭК» в графе «принял», когда как сами акты датированы иной датой. Доказательств фактической приемке работ в даты, собственноручно дописанными в актах о приемке выполненных работ №№3,4,5,6 в графе «принял» не подтверждают сдачу работ именно в эту дату.

Кроме того, невыполнение работ в согласованный срок обусловлено действиями истца по встречному иску, а частности: не были завершены работы по монтажу оборудования и канализационной станции, прокладка электрического кабеля и канализации, в связи с чем работы по благоустройству не могли быть завершены в срок.

Кроме того, в письме исх.№ 182 от 26.07.2018г. ООО «УПЕК» заявлено об удержании неустойки в сумме 1572994 руб. 65 коп. из суммы задолженности по договору субподряда.

В рамках настоящего спора, истец фактически оспаривает указанное удержание, предъявляя ко взысканию стоимость выполненных работ, ответчик, возражая, предъявил встречный иск на всю сумму неустойки, включая ранее заявленную к удержанию. Таким образом, письмо исх.№ 182 от 26.07.2018г. ООО «УПЕК» не повлекло правового эффекта в связи с чем правомерность начисления и взыскания неустойки рассматривается в рамках настоящего спора.

Принимая во внимание изложенное, суд во избежание нарушения баланса интересов сторон полагает возможным уменьшить размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ до 1 000 000 руб.

Между тем, третьим лицом - обществом с ограниченной ответственностью ТК «Скала» заявлено требование о взыскании с ответчика по первоначальному иску задолженности в сумме 248 525 руб.

В обоснование заявленного требования, ООО «ТК «Скала Урала» указывает, что 26 октября 2018 г. между ООО «Формат-Лидер» и ООО «ТК «Скала Урала» заключен договор уступки прав требования (цессии), согласно которому истец уступает ООО «ТК «Скала Урала» права требования к ООО «УПЕК» по договору субподряда в размере 248 525 руб.

12 декабря 2018 г. ООО «ТК «Скала Урала» направило договор цессии и уведомление о состоявшейся уступке прав требований ответчику.

Согласно ст.382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст.384 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.1 ст.388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону или договору.

Указанный договор соответствует правилам ст. 382-388 ГК РФ, в связи с чем к ООО «ТК «Скала Урала» перешло право требования взыскания задолженности по договору субподряда.

Данные требования основаны на актах о приемке выполненных работ №1 от 07.06.2017, №2 от 27.06.2017, №3 от 07.08.2017, №4 от 10.08.2017, №5 от 31.08.2017, №6 от 10.09.2017, которые оплачены ответчиком не в полном объеме. Разница между стоимостью работ, заактированных в актах, и произведенными ООО «УПЕК» оплатами составляет 448525 руб.

Как было указано ранее, данные акты подписаны генеральным подрядчиком и субподрядчиком без каких-либо возражений.

Ответчик относительно образовавшейся задолженности не возражает, однако поясняет, что задолженность перед ООО «ТК «Скала Урала» в размере 248 525 руб. отсутствует, поскольку на данную сумму произведен зачет в счет погашения неустойки по договору субподряда в размере 1 572 994 руб. 65 коп.

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Анализ изложенной нормы права в совокупности с разъяснениями, содержащимися в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", позволяет сделать вывод, что заявление о зачете должно содержать явно выраженное намерение лица прекратить обязательство зачетом, а не предложение рассмотреть вопрос о возможности проведения зачета, в заявлении должны быть конкретизированы прекращающиеся обязательства, волеизъявление стороны о проведении зачета должно быть закреплено в письменной форме, для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено другой стороной.

Из содержания письма от 31.07.2018 №182 не усматривается прямого, явно выраженного волеизъявления ООО «УПЕК», направленного на прекращение зачетом обязательств, письмо носит уведомительных характер, содержит требование об оплате пени и убытков по договору №306С от 22.05.2017г. в сумме 3 324 469 руб. 28 коп., основания квалифицировать данное письмо как одностороннюю сделку зачета у суда отсутствуют.

Кроме того, при предъявлении встречного иска о взыскании неустойки данная сумма в размере 248 525 руб. не указана, что зачтена в счет взыскания неустойки.

Расходы истца по первоначальному иску подлежат взысканию с ответчика по первоначальному иску пропорционально размеру удовлетворенных требований на основании ст.110 АПК РФ.

Расходы истца по встречному иску подлежат взысканию с ответчика по встречному иску пропорционально размеру удовлетворенных требований на основании ст.110 АПК РФ.

Расходы третьего лица по оплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика по первоначальному иску на основании ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность в сумме 3 990 069 (три миллиона девятьсот девяносто тысяч шестьдесят девять) рублей 73 коп.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в сумме 38 041 (тридцать восемь тысяч сорок один) руб. 00 коп.

3. Требования общества с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала» (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность в сумме 248 525 (двести сорок восемь тысяч пятьсот двадцать пять) рублей 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в сумме 7 971 (семь тысяч девятьсот семьдесят один) рубль 00 коп.

4. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) неустойку в сумме 1 000 000 (один миллион) рублей 00 коп. за период с 01.07.2017г. по 28.09.2017г.

В остальной части встречных исковых требований отказать.

5. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в сумме 34 839 (тридцать четыре тысячи восемьсот тридцать девять) рублей 00 коп.

6. В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность в сумме 2 990 069 (два миллиона девятьсот девяносто тысяч шестьдесят девять) рублей 73 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Формат - Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в сумме 3 202 (три тысячи двести два) рубля 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность в сумме 248 525 (двести сорок восемь тысяч пятьсот двадцать пять) рублей 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью « Урал Процесс Инжиниринг Компания (УПЕК)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью ТК «Скала Урала» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в сумме 7 971 (семь тысяч девятьсот семьдесят один) рубль 00 коп.

7. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

СудьяТ.В. Чукавина