Решение от 21 марта 2022 г. по делу № А46-9529/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-9529/2021
21 марта 2022 года
город Омск




Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено 21 марта 2022 года.


Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чекурды Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению бюджетного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 9 150 224 руб.,

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к бюджетному учреждению Омской области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 891 238 руб. 98 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «Сибирский дорожный испытательный центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>),


в судебном заседании приняли участие:

от истца - ФИО3 по доверенности от 20.12.2021 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ, диплом о высшем юридическом образовании на обозрение суда представлен),

от ответчика - ФИО4 по доверенности от 31.12.2022, ФИО5 по доверенности от 08.11.2021 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ, диплом о высшем юридическом образовании на обозрение суда представлен),

от третьего лица - ФИО6 по доверенности от 22.01.2022 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ, диплом о высшем юридическом образовании на обозрение суда представлен);

УСТАНОВИЛ:

бюджетное учреждение Омской области «Омскоблстройзаказчик» (далее - БУОО «Омскоблстройзаказчик», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания «Лидер» (далее - ООО СК «Лидер», ответчик) о взыскании 9 150 224 руб. пени по государственному контракту, а также расходов по уплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.06.2021 указанное исковое заявление принято, возбуждено производство по делу.

08.07.2021 ООО СК «Лидер» представило отзыв на исковое заявление, в котором выразило несогласие с заявленными требованиями по следующим основаниям:

- заказчик ненадлежащим образом исполнял обязательства, предусмотренные государственным контрактом. Заказчиком были нарушены сроки передачи проектной документации, передачи строительной площадки. Заказчик не предоставил подрядчику пригодную для производства работ проектно-сметную документацию;

- выполнение работ в сроки, установленные контрактом, невозможно технологически, что подтверждается заключением специалиста ООО «БСЭ» от 11.05.2021 №11/05-2021. Заказчик знал о том, что срок, установленный контрактом, неисполним и своими действиями подтверждал согласование реалистичных сроков строительства объекта. 11.05.2021 заказчиком объявлены новые торги на выполнение работ по строительству объекта «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>» (Реестровый номер 21.33.0513). Идентификационный код закупки 212550300779555030100100210014120414. Начальная цена 357 295 361,14 руб. В соответствии с п. 5.9.1. Документации закупки сроки (периоды) выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения контракта, окончание срока выполнения работ - 20.12.2021. То есть заказчиком был объявлен аукцион на выполнение работ меньшего объема (поскольку Подрядчиком уже выполнены работы более чем на 46 млн.руб.) на более продолжительный срок (7 месяцев);

- подрядчик исполнял контракт добросовестно, в максимально короткие сроки подготовил рабочую документацию по объекту, приступил к выполнению работ незамедлительно по исполнении заказчиком установленных контрактом обязанностей. Подрядчик предпринимал все возможные усилия для выполнения работ в соответствии с ускоренным графиком (до ноября 2021 г.), согласованным с заказчиком;

- заказчик установил заведомо неисполнимый срок исполнения контракта, своими действиями согласовал график выполнения работ до ноября 2021 года, однако впоследствии расторг в одностороннем порядке контракт и предъявил иск о взыскании пени за нарушение заведомо неисполнимых сроков. Подрядчик полагает действия заказчика, который намеренно создал условия, в которых было невозможно не допустить просрочки обязательства, по взысканию пени недобросовестными. К аналогичным выводам пришла и комиссия УФАС по Омской области при рассмотрении заявления заказчика о включении в РНП;

- в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик просил в удовлетворении исковых требований отказать в части, превышающей 50 000 руб.

03.08.2021 БУОО «Омскоблстройзаказчик» представило возражения на отзыв на иск, в которых приведены следующие доводы:

- доводы ответчика о том, что на сроки выполнения работ повлияла несвоевременная передача заказчиком проектной документации, несостоятельны. Проектная документация размещалась на электронной площадке, доступна для скачивания и выполнения работ по разработке проектной документации стадии «Р». Согласно пункту 7.4.2 контракта подрядчик обязан обеспечить: разработку рабочей документации на объект в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (50% по 20.09.2021 и 50% по 20.10.2021), выполнение работ по контракту в соответствии с проектной и рабочей документацией (по 21.12.2021). Указанные сроки ответчиком нарушены, по факту проектная документация стадия «Р» представлена 05.10.2020;

- передача строительной площадки по факту произошла раньше даты, указанной в акте приема-передачи строительной площадки от 15.10.2020. Согласно журналу работ № 1 по Объекту: «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу, <...>», 28.09.2020 подрядчик «зашел» на строительную площадку и приступил к выполнению работ по контракту. Кроме того, до подписания акта передачи строительной площадки в период с 28.09.2020 по 15.10.2020 подрядчик выполнил часть демонтажных работ, валку деревьев, уборку территории, срезку растительного грунта, разработку грунта экскаватором и приступил к погружению пробных свай в котлован;

- по условиям пункта 8.9 контракта заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения уведомления от подрядчика осуществляет приемку выполненных работ по объему и качеству. Акт о приемке выполненных работ по разработке проектной документации стадии «Р» был подписан государственным заказчиком 05.10.2021. Исполнителем по разработке проектной документации стадии «Р» являлся сам ответчик. Несмотря на отсутствие рабочей документации со штампом государственного заказчика «В производство работ», согласно журналу работ № 1 на объекте ежедневно велись подготовительные и демонтажные работы;

- участвуя в электронном аукционе, ООО СК «Лидер» согласилось с условиями аукционной документации в полном объеме. Подав заявку на участие в закупке, ООО СК «Лидер» дало согласие выполнить работы на условиях, предусмотренных документацией об аукционе. О сроках выполнения работ по контракту участнику было известно заранее;

- несмотря на окончания сроков строительства, государственный заказчик продолжал принимать предъявляемые работы. Данный факт свидетельствует о том, что истец был заинтересован в результате работ. Однако после завершения процесса бетонирования после съемки опалубки, представителем организации производившей строительный контроль ООО «Сибирский дорожный испытательный центр» были обнаружены видимые дефекты в монолитных конструкциях. По данному факту подрядчику выдано предписание об устранении дефектов с проведением предварительного обследования специализированной организацией. Выполненные работ с браком и его устранение значительно увеличило сроки отставания и выполнения работ на объекте;

- изменения, касающиеся количества забиваемых свай в размере 20 шт. (письмо ООО «СК «Лидер» от 26.10.2020 № 1585) внесены согласно справки ГИПа от 26.11.2020. Изменения в ПОС (письмо ООО «СК «Лидер» от 30.11.2020 №1733) внесены 16.12.2020 (подтверждение ГИПа ФИО7), переданы по накладной от 23.12.2021. Письмом от 21.10.2020 № 1557 ООО «СК «Лидер» просит определить метод испытания свай. Ввиду того, что согласно условиям контракта в обязанности подрядчика входила разработка проектной документации стадия «Р», данный вопрос относился к компетенции ООО «СК Лидер». Кроме того согласно журнала производства работ № 1 подрядчик 15.10.2020 приступил к погружению пробных свай и приступил к их динамическому испытанию 26.10.2020. В акте освидетельствования скрытых работ от 15.10.2021 указан метод проведения испытаний свай - динамический. 27.10.2021 подрядчик приступил к подаче и массовому погружению свай. Таким образом, у подрядчика отсутствовали препятствия со стороны заказчика для выполнения вышеуказанных работ. В письме от 27.01.2021 № 1985 подрядчик просит внести в смету контракта и включить стоимость работ по монтажу емкости для сбора дренажных вод V = 80 м3. Изменения в смету контракта были произведены 02.03.2021 путем заключения дополнительного соглашение № 5. Строительство объекта осуществляется по проекту (стадия «Р»), а не по смете. Препятствия для выполнения данных видов работ у ответчика до заключения дополнительного соглашения № 5 и после отсутствовали;

03.08.2021 истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил суд взыскать с ответчика 13 213 589 руб. 08 коп. пени по государственному контракту за период с 21.09.2020 по 30.04.2021.

04.08.2021 ООО СК «Лидер» подан встречный иск, в котором истец по встречному иску просит взыскать с БУОО «Омскоблстройзаказчик» 891 238 руб. 98 коп. задолженности за выполненные работы по государственному контракту.

Определением от 11.08.2021 встречный иск принят к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

14.09.2021 от БУОО «Омскоблстройзаказчик» поступил отзыв на встречное исковое заявление, в котором приведены следующие доводы. Письмом от 20.05.2021 № 2375 подрядчик предъявил заказчику акт формы КС-2 от 30.04.2021 № 9 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.04.2021 № 10 к проверке. На момент направления к приемке и оплате указанных в КС-2 № 9 работ государственный контракт от 16.09.2020 считался расторгнутым, решение об одностороннем расторжении контракта вступило в силу 30.04.2021. Данное решение подрядчик не оспаривал. Представленные акты на дополнительные работы от 22.12.2020 № 1, 2 не направлялись на рассмотрение заказчику. Кроме того акт № 2 подписан представителем подрядчика в одностороннем порядке. В связи с изложенным основания для оплаты предъявляемых ответчиком работ у истца отсутствуют, суду не представлены доказательства, подтверждающие фактическое выполнение спорных работ.

Определением от 15.09.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сибирский дорожный испытательный центр» (далее - ООО «Сибдорцентр»).

13.10.2021 ООО СК «Лидер» представлены дополнения к отзыву на исковое заявление, в которых указано, в том числе, что 22.01.2021 подрядчик письмом № 1969 направил уточненный график производства работ и освоения денежных средств. В соответствии с указанным графиком конечный срок производства работ - 20.11.2021. Заказчик не заявил возражений относительно данного графика.

В представленных 27.10.2021 в материалы дела возражениях БУОО «Омскоблстройзаказчик» указало, что внесение изменений в контракт в соответствии с законодательством оформляется дополнительным соглашением (пункт 13.7 контракта). В период действия контракта дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ между сторонами не заключалось. Представленный подрядчиком график производства работ не утвержден государственным заказчиком.

В представленных 27.10.2021 в материалы дела дополнениях к отзыву на встречный иск БУОО «Омскоблстройзаказчик» просило в удовлетворении требований ООО СК «Лидер» отказать в полном объеме.

27.10.2021 в судебном заседании ООО СК «Лидер» заявлено ходатайство о назначении экспертизы по делу по встречному иску по изложенным в ходатайстве вопросам.

Определением от 22.11.2021 по делу назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Бюро судебных экспертиз». На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактические работы, отраженные в позициях 1-3, 15-20 Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, на объекте «Выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации по объекту: «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>», в указанных в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09 объемах, с учетом всех актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 № 43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8)?

2. Соответствует ли качество выполненных работ, установленных при ответе на вопрос 1, условиям контракта, а также требованиям градостроительных норм, технических регламентов, строительных норм и правил?

3. Какова стоимость выполненных работ, установленных при ответе на вопрос 1? Определить стоимость, исходя из показателей, нормативов и коэффициентов, примененных при определении стоимости государственного контракта СМР от 16.09.2020 № 43-2020/СМР.

4. Возможно ли было достижение целей государственного контракта от 16.09.2020 № 43-2020/СМР без выполнения работ, установленных при ответе на вопрос 1, представляют ли данные работы потребительскую ценность для заказчика?

Производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

24.12.2021 в материалы дела поступило заключение эксперта № 20-12/2021 (далее - заключение эксперта № 20-12/2021).

25.01.2022 от БУОО «Омскоблстройзаказчик» поступил отзыв на заключение экспертизы, в котором изложено следующее. Увеличение объема работ по разработке грунта в котлованах на 1218,65 м3 ни подрядчиком, ни экспертом не подтверждено. Выполнение устройства бетонной подготовки под фундаменты в количестве 8,22 м3 эксперт подтверждает лишь путем сопоставления проектной документации и сметы. Устройство фундаментных плит железобетонных: плоских с армированием в объеме 18,23 документально не подтверждено. Перебазировка сваебойной установки на гусеничном ходу в смете контракта не предусмотрена, по факту перебазировка сваебойной установки на гусеничном ходу на объект не производилось. На объекте на базе гусеничного крана МКГ была смонтирована сваебойная установка, с помощью которой осуществлялось погружение свай. Подрядчиком был перебазирован только кран (позиция 1325 сметы контракта). Устройство основания под опоры, а также под основания колодцев: щебеночного ни проектом, ни сметой контракта не предусматривалось.

Факт выполнения работ по устройству в два слоя гидроизоляции из наплавляемых материалов 420,36 (м2) «Бикрост» проектом не предусмотрена и по факту подрядчиком не производилась, каких либо доказательств выполнения работ подрядчиком в суд не представлены. Устройство гидроизоляции пластового дренажа в осях 2-11/Д-Е производится наплавляемым материалом «Бикрост» (лист 3 проекта 09/2020-НК). Для гидроизоляции колодцев материал «Бикрост» не используется. Согласно представленным актам освидетельствования скрытых работ от 06.03.2020 №6/Д производились работы по устройству обмазочной гидроизоляции дренажных колодцев ДК1 - ДК10, ДК12-ДК15, согласно акту № 8/Д производились гидроизоляция днища колодцев ДК1 -ДК10, ДК12-ДК15 асфальтобетонными растворами.

Определением от 26.01.2022 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 26.01.2022 ООО СК «Лидер» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило встречные требования, просило суд взыскать с БУОО «Омскоблстройзаказчик» 887 719 руб. 07 коп. задолженности по государственному контракту.

В представленных в материалы дела 26.01.2022, 10.03.2022 дополнениях к отзыву на заключение экспертизы БУОО «Омскоблстройзаказчик» выразило несогласие с ее результатами.

Рассмотрев ходатайство БУОО «Омскоблстройзаказчик» от 10.03.2022 вызове эксперта, суд считает необходимым его отклонить на основании следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда, которое может быть реализовано в случае, если с учетом всех обстоятельств дела суд придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора, например в случае наличия в заключении эксперта противоречий, неполноты, неясностей.

В данном случае суд, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 АПК РФ, не усмотрел необходимости в вызове эксперта в судебное заседание, поскольку позиция эксперта относительно предмета рассматриваемого дела, изложенная в экспертном заключении, содержит полные, ясные формулировки и однозначные ответы на поставленные судом вопросы.

В судебном заседании 14.03.2022 ООО «Сибдорцентр» в порядке части 1 статьи 41 АПК РФ даны следующие объяснения. Дренажная система школы представлена не только дренажными колодцами, но и соединяющими их дренажными трубами. На колодцы гидроизоляция из наплавляемых материалов Бикрост не наносилась. Отдельно в расценки по контракту гидроизоляция колодцев не выведена. Второй слой гидроизола применялся при устройстве плит в стрелковом тире, где проектом предусмотрено проложить дренажную трубу, обмотать ее в материал дорнит, сделать корыто, щебеночный замок, а вся окружающая площадь отсыпалась песком, и здесь в два слоя ложился Бикрост. В конце ноября - в декабре на объекте погружены сваи установкой, которая представляет собой гусеничный кран 25 тон со стрелой. Изначально проектом строительства было предусмотрено использование сваебойной установки на базе экскаватора и включено два крана, таких же, как у истца был использован со сваебойной установкой. Сваебойная установка на объекте работала. Позже со сваебойной установки была снята мачта для использования ее в качестве крана, но кран не принимал участия в строительно-монтажных работах. Фактически работы, указанные в пунктах 16, 18 акта КС-2 от 30.04.2021 № 09 выполнялись.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

16.09.2020 между БУОО «Омскоблстройзаказчик» (Заказчик) и ООО СК «Лидер» (Подрядчик) заключен государственный контракт № 43-2020/СМР (далее - контракт), согласно которому предметом настоящего контракта является строительство объекта капитального строительства: «Выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации по объекту: «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>» (далее - объект) и разработка рабочей документации по объекту (далее - работы) (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.5 контракта срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения контракта; окончание срока выполнения работ - 21 декабря 2020 года. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту).

Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 384 404 101 (Триста восемьдесят четыре миллиона четыреста четыре тысячи сто один) рубль 37 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (Двадцать) процентов - 64 067 350 (Шестьдесят четыре миллиона шестьдесят семь тысяч триста пятьдесят) рублей 23 копейки. Цена контракта может быть изменена в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, настоящим контрактом. Подрядчик несет все риски, связанные с повышением цен на работы, в том числе на используемые при выполнении работ товары (пункт 2.1 контракта).

Пунктами 7.4.1 - 7.4.3 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан: выполнить работы в соответствии с условиями проектной документации, настоящего контракта, а также в соответствии с требованиями, обычно предъявляемыми к работам соответствующего рода. Обеспечить: разработку рабочей документации на объект в соостветствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту); выполнение работ по контракту в соответствии с проектной и рабочей документацией. Принять на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, который является приложением № 2 к контракту и его неотъемлемой частью.

Согласно пункту 9.2 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе пунктом 10.4 настоящего контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Как указывает БУОО «Омскоблстройзаказчик», заказчиком неоднократно в адрес подрядчика направлялись письма о необходимости ускорить темпы выполнения работ, увеличить количество рабочих на объекте и обеспечить бесперебойную поставку необходимых строительных материалов на объект и оплатить начисленную неустойку за нарушение сроков выполнения работ (от 23.03.2021 № 02-0839, от 13.01.2021 № 02-0043, от 30.12.2020 № 02-3246, от 23.11.2020 № 02-2764, от 27.10.2020 № 02-2486). Требования государственного заказчика подрядчиком были проигнорированы.

16.04.2021 БУОО «Омскоблстройзаказчик» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Контракт считается расторгнутым с 30.04.2021.

Поскольку претензии БУОО «Омскоблстройзаказчик» об оплате пени (в том числе от 18.05.2021 № 02-1398) оставлены ответчиком без удовлетворения, истец предъявил настоящий иск в арбитражный суд.

Оценив предоставленные доказательства, суд считает требования истца по первоначальному иску подлежащими удовлетворению частично на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Анализируя условия рассматриваемого контракта, суд приходит к выводу, что между сторонами сложились отношения по подряду, которые регулируются главой 37 ГК РФ, с учетом особенностей, установленных Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон № 44 - ФЗ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При этом пунктом 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, условие о сроках выполнения работы является существенным для договора подряда, в том числе для договора строительного подряда.

Как указано выше, согласно пункту 1.5 контракта срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем заключения контракта; окончание срока выполнения работ - 21 декабря 2020 года. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту).

Кроме того в пункте 13.13 контракта указаны приложения, являющиеся неотъемлемой частью настоящего контракта:

Приложение № 1 - Смета контракта.

Приложение № 2 - График выполнения строительно-монтажных работ.

Приложение № 3 - График оплаты выполненных работ.

Приложение № 4 - Виды и объемы работ, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по настоящему контракту

Приложение № 5 - Ведомость объемов конструктивных решений (элементов) и комплексов (видов) работ.

Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к контракту) установлены сроки исполнения по каждому этапу выполнения контракта и (или) комплекса работ и (или) вида работ и (или) части работ и физический объем работ по части работ отдельного вида работ. Всего графиком выполнения работ предусмотрено 4 этапа.

Таким образом, в срок по 21.12.2021 включительно подрядчику необходимо было выполнить работы по контракту в объеме и сроки, определенными указанными приложениями.

Из материалов дела следует, что 30.03.2021 БУОО «Омскоблстройзаказчик» в адрес ООО СК «Лидер» направлена претензия № 02-1923 по результатам проведенного технического обследования ООО «АРХБЮРО 91» (технический отчет от 23.03.2021 № 210-21-ТО), которым установлено, что отступления от показателей рабочей документации, допущенные при производстве строительных работ, такие как: образование сквозных каверн; снижение прочности бетона несущих стен и колонн; уменьшение толщины стен по сравнению с проектом; наличие зазоров и неплотностей в стыке между стенами и плитой фундамента, не позволяют продолжать строительство. Восстановление нарушенных показателей проекта, указанных в п. 9.1, не имеет технических решений, т.е. невозможно. В связи с невозможностью восстановления прочности бетона, отсутствием технических решений по ремонту сквозных каверн и наращиванию толщины стен, наличием зазоров и неплотностей в стыке между стенами и плитой фундамента, необходимо произвести разборку (демонтаж) стен и колонн в осях А-Л/13-18 с сохранением выпусков арматуры из монолитной фундаментной плиты для колонн и стен. Длину выпусков арматуры назначает проектная организация, разработавшая проект. Пригодность выпусков арматуры для дальнейшего применения определяет организация, имеющая допуск для проведения обследования зданий и сооружений. Объем разбираемого (демонтируемого) бетона монолитных конструкций в осях А-Л/13-18 составляет 107,03 м3.

16.04.2021 БУОО «Омскоблстройзаказчик» принято решение об одностороннем расторжении контракта. Решение заказчика от 16.04.2021 об одностороннем расторжении контракта вступило в силу и контракт расторгнут с 30.04.2021. 30.04.2021 информация о расторжении контракта размещена на официальном сайте ЕИС (номер реестровой записи 2550300779520000075).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Из содержания положений части 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, неустойка, имеющая обеспечительную функцию как инструмент правового воздействия на участников гражданского оборота, является мерой гражданско-правовой ответственности, которая применяется только в случае нарушения стороной своих обязательств, предусмотренных договором.

Согласно части 5 статьи Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

Предметом иска по настоящему делу является требование истца (подрядчика) о взыскании с ответчика (заказчика) неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 13 213 589 руб. 08 коп.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред (пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В обоснование заявленных требований БУОО «Омскоблстройзаказчик» в материалы дела представлены копии претензий от 23.03.2021 № 02-0839, от 13.01.2021 № 02-0043, от 30.12.2020 № 02-3246, от 23.11.2020 № 02-2764, от 27.10.2020 № 02-2486, от 18.05.2021 № 02-1398, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.04.2021 № 02-1134.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства.

По расчету истца, размер неустойки за период с 21.09.2020 по 30.04.2021 составил 13 213 589 руб. 08 коп.

Расчет неустойки судом проверен, признан арифметически верным.

Вместе с тем ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал на то, что выполнение работ в сроки, установленные контрактом, невозможно технологически, что подтверждается заключением специалиста ООО «БСЭ» от 11.05.2021 № 11/05-2021 (далее - заключение специалиста № 11/05-2021). Кроме того, обосновывая свои доводы, ответчик сослался на решение Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 18.05.2021 № РНП-55-62/2021, которым сведения об ООО СК «Лидер» не включены в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из материалов настоящего дела, в подтверждение вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ ООО СК «Лидер» представлено заключение специалиста № 11/05-2021, согласно выводам которого:

1) срок производства работ, указанный в государственном контракте № 43-2020/СМР от 16 сентября 2020 г. между Казенным предприятием Омской области «Омскоблзаказчик» («Заказчик») и Обществом с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» («Подрядчик»), в том числе в приложениях к нему, не соответствует нормативным срокам производства работ,; определяемым в соответствии с действующими строительными нормами и правилами СНиП 1.04.03-85 «Нормы продолжительности строительства и задела в строительстве предприятий, зданий и сооружений», а также не соответствует проекту организации строительства объекта;

2) соблюдая технологии производства строительных работ и действующие строительные нормы и правила, выполнение комплекса строительных работ, предусмотренного государственным контрактом № 43-2020/СМР от 16 сентября 2020 г., по объекту «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>», в те сроки, которые определены государственным контрактом и приложениями к нему, является не осуществимым и не возможным.

Также судом при рассмотрении настоящего спора установлено, что 18.05.2021 по результатам рассмотрения представленных БУОО «Омскоблстройзаказчик» сведений о недобросовестном подрядчике УФАС по Омской области приняло решение № РНП-55-62/2021 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО СК «Лидер».

Вместе с тем, указанным решением были установлены, следующие обстоятельства. Представленные заказчиком документы свидетельствуют о том, что в срок, установленный контрактом, работы по строительству и разработке рабочей документации по объекту: «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>» в объеме и по цене, определенным сметой контракта, ведомостью объемов конструктивных решений (элементов) и комплексов (видов) работ, не выполнены, следовательно, ООО СК «Лидер» нарушены существенные условия контракта - условие о сроке выполнения работ. Рассмотрев представленные сторонами документы, Комиссия отмечает, что обязательства по выполнению работ по строительству и разработке рабочей документации по объекту закупки в установленный контрактом срок подрядчиком в полном объеме действительно не исполнены. Документальных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ в полном объеме по объекту в период для устранения недостатков, подрядчиком также не представлены. Вместе с тем с учетом представленных сторонами доказательств, Комиссия не может признать добросовестными и разумными действия заказчика. Заказчик изначально знал о том, что срок выполнения работ, установленный в контракте № 43-020/СМР от 16.09.2020, фактически не исполним, что также подтверждается Программой проведения проверок, утвержденной Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 28.09.2020 (номер дела 06-06/42сб-2020). Согласно пункту 8 указанной Программы проведения проверок срок окончания строительства установлен - март 2022 года (в том числе в табличной форме указан срок завершение всех строительно-монтажных работ и монтаж технологического оборудования в объеме 95% - 28.02.2022).

Вместе с этим доводы ООО СК «Лидер» о том, что подрядчик подлежит освобождению от ответственности в связи с вынужденной приостановкой работ по вине заказчика, судом отклоняется, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Между тем наличие обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 716, пункт 1 статьи 719 ГК РФ при рассмотрении настоящего дела судом не установлено.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По общему правилу пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

По условиям контракта исполнитель обязался выполнить работы по настоящему контракту построить объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (пункт 1.2 контракта).

Работы по настоящему контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в объеме, определенном проектной документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной настоящим контрактом (пункт 1.3 контракта).

Окончание срока выполнения работ по контракту установлено 21.12.2020. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту) (пункт 1.5 контракта).

В настоящем случае судом установлено, что вопреки доводам ответчика в Единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/) заказчиком размещена проектная документация к закупке № 0152200004720001187, по результатам которой заключен контракт с ООО СК «Лидер».

Также судом установлено, что на официальном сайте электронной площадки (http://www.rts-tender.ru) размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0152200004720001187, а также аукционная документация. Данная информация является общедоступной и ответчик, имея намерение заключить контракт на предложенных заказчиком условиях, действуя добросовестно и с надлежащей степенью осмотрительности, должен был ознакомиться с предложенными условиями сделки, в том числе со всей документацией электронного аукциона и приложениями к документации.

Частями 3 и 4 статьи 65 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Доказательств того, что ответчик обращался к истцу с запросом о даче разъяснений положений аукционной документации, размещенной в рамках извещения № 0152200004720001187, в материалы дела не представлено.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что на момент заключения контракта, условия спорной сделки были для ООО СК «Лидер» ясны и приемлемы. Проектная документация, представленная ООО СК «Лидер» на ознакомление, на момент заключения контракта была им принята как соответствующая заявленным в рамках контракта работам.

Наличия каких-либо объективных препятствий для исследования представленной заказчиком проектной документации до момента заключения контракта, судом не усматривается, равно как и не усматривается наличия умысла заказчика в заключении заранее неисполнимого контракта.

При этом суд учитывает, что истец, будучи профессиональным участником в сфере строительства, являющейся предметом по контракту, еще при его заключении обладал сведениями о том, что ему необходимо руководствоваться полученной от заказчика проектной документацией, разработать рабочую документацию, поскольку отсутствие указанных документов не позволит ему выполнить весь объем работ, предусмотренных контрактом и достичь целей и практических назначений планируемых результатов работ по контракту.

С учетом изложенного довод ответчика об отсутствии его вины судом отклоняется.

Кроме того судом принимаются как обоснованные и подтвержденные материалами дела доводы БУОО «Омскоблстройзаказчик» о том, что подрядчиком нарушены предусмотренные пунктом 7.4.2 сроки разработки проектной документации. При этом ООО СК «Лидер» до подписания акта передачи строительной площадки в период с 28.09.2020 по 15.10.2020 выполняло работы на объекте.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии препятствий выполнению подрядчиком работ; срок их выполнения продлению не подлежит.

Вместе с тем, как уже указывалось выше, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения; по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статьи 329, 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Из пункта 81 разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» следует, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что причиной нарушения ответчиком срока выполнения обязательств послужило внесение изменений заказчиком в период действия контракта в проектную и рабочую документацию на основании обращений подрядчика.

Таким образом, по результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, доводов сторон, суд приходит к выводу о наличии обоюдной вины как заказчика, так и подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту, в связи с чем полагает возможным уменьшить размер имущественной ответственности подрядчика на основании норм статьи 404 ГК РФ до 6 606 794 руб. 54 коп.

ООО СК «Лидер» заявлено ходатайство об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу закона основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства, иные обстоятельства к предусмотренным данной статьей основаниям для снижения не относятся (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Судебная практика исходит из того, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Суд, исходя из обстоятельств дела, пришел к выводу о том, что размер предъявленной к взысканию неустойки (6 606 794 руб. 54 коп.) носит чрезмерный характер.

То обстоятельство, что истец определяет размер неустойки в соответствии с Законом № 44-ФЗ, не отменяет права суда на снижение размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (пункт 78 постановления № 7).

Истец не представил доказательств того, что допущенное ответчиком нарушение повлекло для него неблагоприятные последствия.

Учитывая, что неустойка исчислена за нарушение неденежного обязательства, то есть ответчик не пользовался денежными средствами истца и не извлекал преимущества в связи с использованием денежных средств истца, при этом отсутствуют доказательства причинения истцу убытков в сумме, сопоставимой с заявленной к взысканию неустойкой, суд полагает, что удовлетворение требования о взыскании пени в заявленном размере повлечет получение заказчиком необоснованной выгоды.

Принимая во внимание компенсационную природу неустойки, фактические обстоятельства дела, суд приходит к выводу о наличии оснований для снижения размера неустойки до 3 303 397 руб. 27 коп.

Уменьшение размера неустойки направлено на разумное применение судом меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения.

Учитывая изложенное, исковые требования БУОО «Омскоблстройзаказчик» о взыскании с ООО СК «Лидер» пени подлежат частичному удовлетворению, на сумму 3 303 397 руб. 27 коп.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, суд полагает, что заявленные требования по встречному иску подлежат частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, указано выше, 16.04.2021 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

30.04.2021 в ЕИС опубликована запись о прекращении действия контракта с 30.04.2020 в связи с его односторонним расторжением.

Письмом от 20.05.2021 № 2375 ООО СК «Лидер» направило БУОО «Омскоблстройзаказчик» на подписания акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.04.2021 № 10.

Письмом от 24.05.2021 № 05-1451 от подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и оплаты выполненных работ заказчик отказался по причине расторжения контракта.

В силу пункта 7.2.5 контракта заказчик обязан оплачивать выполненные по контракту работы на основании сметы контракта и графика оплаты выполненных по контракту работ с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ и фактически выполненных подрядчиком работ не позднее 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ.

Обращаясь со встречным иском, ООО СК «Лидер» указало, что до расторжения в одностороннем порядке БУОО «Омскоблстройзаказчик» контракта подрядчиком выполнены дополнительные работы и дополнительные объемы работ, а именно: позиции 1 - 3 акта КС-2 № 9 представляют собой дополнительные объемы в отношении работ, выполнение которых предусмотрено проектной документацией и которые отражены в сметах; позиция 15 акта КС-2 № 9 представляет собой работы, предусмотренные сметой контракта, не принятые заказчиком; позиции 16 - 20 акта КС-2 № 9 представляют собой дополнительные работы - которые предусмотрены проектной документацией, однако не содержались в сметах контракта, и в отношении которых стороны не успели заключить дополнительное соглашение к контракту.

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51)).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункты 1 и 4 статьи 709 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

По смыслу статьи 743 ГК РФ право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, поскольку такой акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма № 51).

Согласно правовому подходу, нашедшему свое отражение в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) судам следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость приоритетного применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. На основании статей 67, 68 названного Кодекса арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В рассмотренном случае именно ответчик обязан подтвердить обоснованность отказа от приемки работ (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Из отзыва на встречное исковое заявление следует, что отказ от подписания акта о приемке выполненных работ мотивирован БУОО «Омскоблстройзаказчик» тем, что на момент направления к приемке и оплате указанных в акте КС-2 № 09 работ контракт считался расторгнутым. Представленные акты на дополнительные работы от 22.12.2020 № 1, 2 не направлялись на рассмотрение заказчику.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ и дополнительного объема работ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09 ООО СК «Лидер» представлены, в том числе: акты на дополнительные работы №№ 1, 2; акты освидетельствования скрытых работ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертизы № 20-12/2021, в котором содержатся следующие выводы:

Ответ на вопрос № 1.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз 1 в акте, по смете поз. 9), «Разработка грунта в котлованах объемом от 3000 до 7000 м3 с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаватором с ковшом вместимостью 0,5 м3, группа грунтов 2, в том числе вручную - 73,4 м3» - данная позиция по разработке грунтов появилась в следствии забивки дополнительных свай (согласно акта №1 от 22.12.2020 на дополнительные работы) и подтверждается исполнительной схемой 1РГ (разработка котлована).

Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 №43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Так же, выполнение данных работы подтверждается количеством забитых свай, если по проекту под забивку свай (1034 шт.) необходимо разработать грунт в объеме 7340 м3, то под добавочные сваи так же, необходимо разрабатывать грунт до проектной отметки в объеме 1218,65 м3. Так же вопреки утверждению казенного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» (далее - Заказчик), в отзыве на исковое заявление от 13.09.2021, № 02-2388, данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021, отсутствуют. Данные работы подрядчиком выполнены.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз. 2- в акте, по смете поз. 14), «Устройство бетонной подготовки» - данная позиция появилась в следствии ошибки сметчика, так как в рабочей документации, на листе 6, альбома, шифр 09/2020 - КЖ1, объем бетонной подготовки под фундаменты указан в количестве - 335,32 м3, а в смете учтен объем - 327, 1 м3 (что подтверждает акт № 2 от 22.12.2020 на дополнительные работы) объем заливки бетонной подготовки не учтенный в сметах и выполненный фактически - 8,22 м3.

Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 № 43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021, так же отсутствуют. Следовательно, данные работы выполнены Подрядчиком.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз. 3- в акте, по смете поз. 38, ошибочно обозначено как 15), «Устройство фундаментных плит железобетонных плоских с армированием» - данная позиция предусматривает устройство устройство фундамента входов 1, 2, 3, в здание, объем фундаментных плит железобетонных плоских с армированием под входы по смете -35,80 м3, по факту выполнено только на главный вход - 18.23 м3.

Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 №43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021, так же отсутствуют, Следовательно, данные работы выполнены Подрядчиком.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз. 15 в акте), «Перебазирование сваебойной установки на гусеничном ходу» - данная позиция предусматривает перебазирования и подготовку сваебойной установки до свайного поля забивки и обратно.

Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 №43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Данные работы и затраты не учтены в смете, хотя данная расценка имеется и должна была включена в сметный расчет. Данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021, так же отсутствуют. Факт работы сваебойной установки на свайном поле -готовое свайное поле.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз. 16- в акте), «устройство основания под опоры щебеночного» - не предусмотрена в смете, хотя предусмотрена в проекте 09/2020-ЭС лист 3, глубиной 500 мм.

Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 №43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Данные работы и затраты не учтены в смете, (согласно акта № 2 от 22.12.2020 на дополнительные работы) хотя данная расценка имеется и должна была включена в сметный расчет согласно проектной документации. Данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021, так же отсутствуют. Факт засыпки щебеночного основания подтверждает исполнительная схема приложенная к акту № 2, общий объем дополнительных работ - 4.42 м3. По факту исполнения работ - устройство щебеночного основания под опоры освещения, выполнено.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09 (поз. 17 и 20 в акте), «Доставка строительных материалов до места строительства на расстояние 116 км.» - предусмотрена в смете, подтвердить факт выполнения возможно по путевым листам и накладным, данные документы в деле отсутствуют.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз. 18- в акте, по смете поз. 1082), «устройство основания под колодцы щебеночного» - объемом в акте - 4.396 м3, предусмотрена в смете объемом - 10 м3. Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 №43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Данные работы и затраты учтены в смете, Данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021 отсутствуют. Следовательно они были выполнены силами Подрядчика. Данные работы, согласно Общего журнала строительных работ производились 15.01, с 23.01по 30.01, 05.02, 09.02, 11.02, 16.02, 17.02 (в 2021 году). Определить визуально, выполнялись ли эти работы не возможно, поскольку данные работы скрыты конструкцией колодцев.

Согласно Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, (поз. 19- в акте, по смете поз. 108 0), «Устройство в два слоя гидроизоляции из наплавляемых материалов» - указан объем в акте - 420.36 м2, предусмотренный объем в смете (ошибка сметчика указана гидроизоляция в один слой, а не в два) - 392.73 м2. Согласно акта № 2 от 22.12.2020 на дополнительные работы и проекта шифром 09/2020 - НК, для выполнения данных работ необходимо выполнить гидроизоляционные работы по устройству дренажа в два слоя, объемом - 894.65 м3. Данные работы выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта от 16.09.2020 №43-2020/СМР (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-8). Данные работы в Контракте 06.2021/СМР от 21.06.2021 отсутствуют, следовательно выполнены. О выполнении данных работ свидетельствует журнал входного контроля качества, где отмечено поступление на объект строительства 16.12.2020 года наплавляемой гидроизоляции «Бикрост» - 432 м2, а с 01.03 по 02.04 (2021 года) - согласно Общего журнала строительных работ, производились работы по гидроизоляции канализационных и дренажных колодцев. Проверить данные работы визуально, в данный момент времени года невозможно.

Исходя из написанного выше, делаем вывод: работы указанные и перечисленные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, выполнены Подрядчиком. Кроме позиций 17 и 20 (отсутствуют подтверждающие документы).

Ответ на вопрос № 2.

До 30.04.2021 на объекте проводился строительно-технический надзор за строительством, силами Общества с ограниченной ответственностью «Сибирский дорожный испытательный центр» по государственному контракту 41-2020/СК от 15.09.2020 г. Данная организация не выставила замечаний при проведении данных работ на участке строительства, не обозначила замечаний в Общем журнале строительных работ, следовательно, замечания к качеству выполнения работ и отступы от рабочей документации отсутствуют.

Работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, относятся к работам, требующим оформления актов освидетельствования скрытых работ, данные акты отсутствуют, определить качество произведенных работ невозможно из - за невозможности провести визуальный осмотр.

Поз. 1 в акте, «Разработка грунта в котлованах объемом от 3000 до 7000 м3 с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаватором с ковшом вместимостью 0,5 м3, группа грунтов 2, в том числе вручную - 73,4 м3» объемом 1218,65 м3, мы не можем определить, качественно ли произведены данные работы, но выполнение данных работ позволило качественно выполнить забивку свай и провести динамические испытания свай, а затем устроить фундаменты, в соответствии с рабочей документацией, следовательно работы выполнены с надлежащим качеством, отвечают требованиям градостроительных норм, технических регламентов, строительных норм и правил.

Поз. 2 в акте, «Устройство бетонной подготовки», Поз. 16- в акте, «Устройство основания под опоры щебеночного», Поз. 19- в акте, «Устройство в два слоя гидроизоляции из наплавляемых материалов» и Поз. 18 - в акте, «Устройство основания под колодцы щебеночного» - данные позиции появились вследствие ошибки сметчика, отступившего от рабочей документации, следовательно, выполнив данные работы, Подрядчик привел данную позицию в соответствие с рабочей документацией и с требованиями градостроительных норм, технических регламентов, строительных норм и правил.

Поз. 3 в акте, «Устройство фундаментных плит железобетонных плоских с армированием» под входы, фундамент железобетонный, трещины, сколы отсутствуют, отклонения от горизонтальной и вертикальной плоскости отсутствуют, шелушения и отслоения бетона не замечено, оголение арматуры отсутствуют. Работы по Устройству фундаментных плит железобетонных плоских с армированием выполнены качественно и соответствуют рабочей документации и отвечают требованиям градостроительных норм, технических регламентов, строительных норм и правил.

Работы указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09 выполнены качественно и отвечают требованиям градостроительных норм, технических регламентов, строительных норм и правил.

Ответ на Вопрос № 3.

Таблица 1

№п/п

Наименование работ

Объем

выполненных работ

Стоимость исходя из показателей, нормативов и

коэффициентов, примененных при определении стоимости государственного контракта СМР

Стоимость, указанная в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09


1

Разработка грунта в котлованах объемом от 3000 до 7000 м3 с погрузкой на автомобили - самосвалы

экскаватором с ковшом вместимостью 0,5 м3, группа грунтов 2, в том числе вручную - 73,4 м3

1 218.65 м3

47 295,81

47 295,81


2
Устройство бетонной подготовки

8,22 м3

36 038,45

36 038,45


3
Устройство

фундаментных плит железобетонных плоских с армированием

18,23м3

153 529,05

153 529,05


15

Перебазирование сваебойной установки на гусеничном ходу

1 комплект

416 083,44

416 083,44


16

Устройство основания под опоры щебеночного

1,57 м3

2 244,00

2 244,00


18

Устройство основания под колодцы щебеночного

4,396м3

5 093,63

5 093,63


19

Устройство в два слоя гидроизоляции из наплавляемых материалов

420,36м3

79 481,51

79 481,51



Всего без НДС


739 765,89

739 765,89



НДС 20%


147 953,18

147 953,18



Всего с НДС


887 719,07

887 719,07


Ответ на вопрос № 4.

Работы, выполненные Подрядчиком и указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, под позициями 1; 2; 3; 15; 16; 18; 19 необходимы для достижения целей определенных в государственном контракте от 16.09.2020 №43-2020/СМР, прежде всего для соответствия объемов строительно - монтажных работ рабочей документации по объекту: «Выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации по объекту: «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>», без данного соответствия, Заказчик не сможет оформить акт ввода в эксплуатацию здания. Данные работы представляют потребительскую ценность для заказчика.

ВЫВОДЫ:

Работы, отлаженные в позициях 1; 2; 3; 15; 16; 18; 19 Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, выполнены по факту. Отвечают критериям качества и требованиям градостроительных норм, технических регламентов, строительных норм и правил. Данные работы необходимы для достижения целей, определенных в государственном контракте от 16.09.2020 №43-2020/СМР, «Выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации по объекту: «Строительство общеобразовательной школы, расположенной по адресу: <...>» и представляют потребительскую ценность для Заказчика.

Документы по позициям 17, 20 в деле отсутствуют.

Сметная стоимость работ позиций 1; 2; 3; 15; 16; 18; 19 - 887 719 руб. 07 коп.

По смыслу разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела.

Из части 1 статьи 82 АПК РФ следует, что экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

В пункте 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление № 23) разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Из приведенных процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определенной методологии, производство расчетов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

На странице 6 заключения эксперт указал, что работы «Устройство в два слоя гидроизоляции из наплавляемых материалов» выполнены силами подрядчика и не учтены в объемах актов выполненных работ, подписанных ранее сторонами в рамках исполнения государственного контракта. О выполнении данных работ свидетельствует журнал входного контроля качества, где отмечено поступление на объект строительства 16.12.2020 года наплавляемой гидроизоляции «Бикрост» - 432 м2, а с 01.03 по 02.04 (2021 года) - согласно Общего журнала строительных работ, производились работы по гидроизоляции канализационных и дренажных колодцев. Проверить данные работы визуально, в данный момент времени года невозможно.

Однако, как следует из объяснений ООО «Сибдорцентр», актов освидетельствования скрытых работ от 06.03.2020 №6/Д, № 8/Д при выполнении работ по устройству обмазочной гидроизоляции дренажных колодцев применялись асфальтобетонные растворы, «Бикрост» не применялся.

С учетом изложенного, суд отмечает, что выводы эксперта в части определения объема выполненных работ по позиции 19 акта выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09 основаны на предположениях относительно выполнения работ конкретного вида, вызывают сомнения в их достоверности.

Учитывая приведенное нормативное регулирование и разъяснения, исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи в порядке главы 7 АПК РФ представленные по делу доказательства, включая условия контракта, акт выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2021 № 09, подписанный ООО СК «Лидер» в одностороннем порядке, пояснения ООО СК «Лидер» к ходатайству о назначении экспертизы и приложенные документы, подтверждающие необходимость дополнительных работ для достижения результата контракта, заключение судебной экспертизы, суд при установленных обстоятельствах исходит из согласования объема дополнительно выполненных работ и возникновения у ответчика обязанности по их оплате (статьи 9, 65, 71, 81, 89 АПК РФ).

Установленные по делу обстоятельства и представленные сторонами доказательства свидетельствуют о выражении заказчиком воли на проведение дополнительных работ в рамках контракта, поскольку отвечали необходимым потребностям заказчика, требовались для достижения цели контракта, и имеют потребительскую ценность для заказчика.

Ответчиком не доказана возможность выполнения спорных работ путем заключения нового контракта на более выгодных условиях. Доказательства сговора или злоупотребления правом, направленных на выполнение дополнительных работ в обход конкурсных процедур, в материалы дела не представлены (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, признавая доказанным факт выполнения дополнительных работ и дополнительного объема работ по контракту, ввиду отсутствия признаков недобросовестности в действиях подрядчика при заключении и исполнении контракта, взаимосвязи основных работ и дополнительных (спорных) работ (объемов), суд приходит к выводу о том, что требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ является обоснованным и подлежащим удовлетворению на сумму 808 237 руб. 56 коп.

Довод ответчика БУОО «Омскоблстройзаказчик» о том, что перебазировка сваебойной установки на гусеничном ходу в смете контракта не предусмотрена, оплате не подлежит, судом отклоняется как необоснованный.

Из материалов дела следует, что фактически погружение свай на объекте осуществлялось сваебойной установкой на базе гусеничного крана, доставленного ООО СК «Лидер».

При этом согласно приложению № 1 к дополнительному соглашению от 02.03.2021 к контракту позицией 1325 сметы контракта предусмотрено 845 536,88 руб. на перебазировку крана. В настоящем же случае ООО СК «Лидер» ко взысканию предъявлено 416 083,44 руб.

Доказательств оплаты по спорному контракту перебазировки крана по иным актам выполненных работ по форме КС-2 БУОО «Омскоблстройзаказчик» в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Доводы БУОО «Омскоблстройзаказчик» о невыполнении ООО СК «Лидер» спорных работ сводятся к несогласию ответчика по встречному иску с результатами судебной экспертизы, иной оценке им фактических обстоятельств дела. Ходатайство о назначении по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ не заявлялось.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81, рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты.

Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, в части сниженной суммы неустойки расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску возлагаются на ООО СК «Лидер».

В соответствии с пунктом 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 4 статьи 1, статья 138 ГПК РФ, часть 4 статьи 2, часть 1 статьи 131 КАС РФ, часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 163, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

по первоначальному иску:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу бюджетного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3 303 397 руб. 27 коп. пени по государственному контракту от 16.09.2020 № 43-2020/СМР за период с 21.09.2020 по 30.04.2021; а также 44 534 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с бюджетного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 10 158 руб. 50 коп. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 10 158 руб. 50 коп. государственной пошлины.

По встречному иску:

взыскать с бюджетного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 808 237 руб. 56 коп. задолженности по государственному контракту от 16.09.2020 № 43-2020/СМР; а также 72 840 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 18 896 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета 71 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 04.08.2021 № 1838.

В результате зачета:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Лидер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу бюджетного учреждения Омской области «Омскоблстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 2 447 957 руб. 71 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки законности решения в апелляционном порядке также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объеме) постановления судом апелляционной инстанции.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».


Судья Е.А. Чекурда