Постановление от 24 ноября 2017 г. по делу № А41-36335/2017

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-36335/17
24 ноября 2017 года
г. Москва


Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2017 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Коновалова С.А., Семушкиной В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью «УКО» – ФИО2 представитель по доверенности от 21 ноября 2017 года, ФИО3 представитель по доверенности от 30 октября 2017 года, генеральный директор ФИО4 по паспорту (лично),

от заинтересованного лица ИФНС России по г. Дмитрову Московской области – ФИО5 представитель по доверенности от 25 мая 2017 года, ФИО6 представитель по доверенности от 09 октября 2017 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «УКО» на решение Арбитражного суда Московской области от 21 сентября 2017 года по делу № А41-36335/17, принятое судьей Мясовым Т.В., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «УКО» к ИФНС России по г. Дмитрову Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «УКО» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Дмитрову Московской области (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 24 января 2017 года № 11-25/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 сентября 2017 года в удовлетворении заявления отказано (л.д. 98-100 т. 2).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «УКО» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители инспекции возражали против доводов апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 15 сентября 2016 года № 11-25/20 и вынесено решение от 24 января 2017 года № 11-25/3 о привлечении ООО "УКО" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением налогоплательщику были дополнительно начислены: налог на добавленную стоимость в сумме 11 267 269 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 929 410 руб., пени по налогу на доходы физических лиц за несвоевременное перечисление налога 2 753 руб., а также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в установленные сроки в виде штрафа в сумме 60 598 руб.

Решением УФНС России по Московской области от 27 апреля 2017 года № 07-12/040847@ решение инспекции от 24 января 2017 года № 11-25/3 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса.

Анализ указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что признание ненормативного правового акта недействительным, а также незаконными решений и действий (бездействия) органов возможно при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно статье 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором совершены указанные ошибки (искажения).

В обоснование своих требований общество указало на то, что 30 сентября 2011 года заключило договор № 414/11 с ООО "Гермес", предметом которого являлось оказание транспортно-экспедиционных услуг. В рамках исполнения данного договора ООО "Гермес" выставляло ООО "УКО" счета-фактуры с выделенной суммой НДС, которая была принята ООО "УКО" к вычету при определении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет.

При этом, представитель инспекции пояснил суду, что документы, представленные ООО "УКО" для подтверждения обоснованности принятия к вычету НДС, связанного с приобретением услуг у ООО "Гермес" по договору № 414/11 на оказание транспортно-экспедициоиных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом от 30 сентября 2011 года (л.д. 5-7 т. 5), счета-фактуры (л.д. 1-7 т. 6), акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные (л.д. 22-35 т. 6), заявки за июнь 2012 года (л.д. 15-21 т. 6)) подписаны ФИО7, которая согласно выписке из ЕГРЮЛ являлась учредителем и руководителем с 23 июня 2011 года по 07 октября 2013 года ООО "Гермес".

Согласно протоколу допроса свидетеля от 21 августа 2014 года (т. 6 л.д. 68-70), N 14-07/373 от 13 июля 2016 года (т. 6 л.д. 72-77) ФИО7 полностью отрицает свое участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гермес" ИНН<***>, однако, данная организация ей знакома, регистрировала ее по просьбе третьих лиц за вознаграждение, лично передавала и получала документы на регистрацию ООО "Гермес" в налоговой инспекции, документы после получения были переданы в руки третьих лиц.

При проведении контрольных мероприятий налогоплательщик по требованию инспекции № 11-25/4852 от 24 ноября 2015 года (т. 5 л.д. 1-3) были представлены - договор № 414/11 от 30 сентября 2011 года, заявки на перевозку за июнь 2012 года, счета-фактуры, акты выполненных работ за подписью ФИО7

Представитель налогоплательщика указал суду, что им в налоговый орган были представлены акты выполненных работ, счета-фактуры по контрагенту ООО "Гермес" за 2012 год, переписка генерального директора ООО "УКО" ФИО4 с ФИО8, приказ № 8 от 12 декабря 2011 года "О предоставлении права подписи" ФИО8 (т. 7 л.д. 20-26).

Таким образом, налогоплательщик утверждал, что в ходе налоговой проверки после отказа налогового органа подтвердить обоснованность учета вычетов по НДС по документам, подписанным ФИО7 были представлены документы, подписанные ФИО8

Анализ представленной переписки генерального директора ООО "УКО" ФИО4 с ФИО8 позволил налоговому органу сделать вывод о том, что на письмах отсутствует дата, не указан адрес и паспортные данные ФИО8, контактный телефон, отсутствуют конверты, отметки курьерской службы, реестры и другие документы, подтверждающие отправку и получение писем.

В приказе № 8 от 12 декабря 2011 года о предоставлении ФИО8 права подписи за руководителя и главного бухгалтера при оформлении документов (счетов, актов, счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных и прочих документах) с 01 января 2012 года по 31 декабря 2012 года) отсутствуют паспортные данные ФИО8, адрес его регистрации (т. 7 л.д. 26). Налоговым органом был сделан вывод о том, что по представленным документам не представляется возможным установить подлинность личности ФИО8 и каким образом были получены представленные налогоплательщиком письма и приказ.

Налоговый орган особо обратил внимание на тот факт, что акты выполненных работ, счета-фактуры по контрагенту ООО "Гермес" за 2012 год представленные обществом вх. 26400 от 19 сентября 2016 года подписаны ФИО8 (т. 6 л.д. 8-14), в связи с чем в распоряжении инспекции оказалось 2 комплекта документов, а именно: счета-фактуры и акты выполненных работ с идентичными номерами и датами за подписью ФИО7 и второй комплект подписанный ФИО8 Генеральный директор ООО "УКО" ФИО4 (протокол допроса № 226 от 22 ноября 2016 года) (т. 7 л.д. 60-63) указал налоговому органу, что ФИО8 является сотрудником ООО "Гермес", фактически осуществлял руководство ООО "Гермес", подписанные им документы (счета-фактуры, акты) предоставлялись обществом "Гермес" в адрес ООО "УКО" в процессе осуществления деятельности в 2012 году и были подписаны как ФИО7 так и ФИО8

На вопрос налогового органа о причине подписания двух экземпляров актов ООО "Гермес" ФИО4 ответил, что в обычаях делового оборота при должном оказании услуг и в соответствии с законом РФ всегда подписывается два экземпляра документов, в связи с чем были подписаны все полученные и поступившие от ООО "Гермес".

Так же налоговым органом проведен допрос главного бухгалтера ООО "УКО" ФИО9 (протокол допроса № 227 от 22 ноября 2016 года). Из показаний ФИО9 следует, что от ООО "Гермес" в адрес ООО "УКО" поступало два пакета документов (счета-фактуры, акты), которые подписаны со стороны ООО "Гермес" Горшковой и ФИО8. На вопрос: "В каком году были получены счета-фактуры, акты ООО "Гермес" подписанные ФИО8, а в каком году Горшковой. Были ли эти документы аналогичные (за один и тот же период, одна дата, номер, сумма). ФИО9 ответила: "Документы были аналогичные, получены ООО "УКО" в 2012 году за подписью Горшковой и ФИО8. Повторно подписанные ФИО8 были получены в 2016 году". (т. 7 л.д. 67-70).

Из приведенных обстоятельств налоговый орган сделал вывод о том, что счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "УКО" на основании которых был заявлен к вычету НДС ФИО7 не подписывала. Таким образом, налоговым органом был сделан вывод о том, что счета-фактуры, учтенные налогоплательщиком по операциям с ООО "Гермес" подписаны неустановленным лицом.

По данным деклараций и отчетности, полученной Инспекцией из ИФНС по Калининскому району г. Челябинска письмом № 14-10/024600 дсп@ от 20 августа 2015 года ООО "Гермес" предоставила в инспекцию за 2012 год "нулевую" бухгалтерскую отчетность (баланс) с показателями "нулевых" значений в основных показателях деятельности.

Из представленных копий налоговых деклараций ООО "Гермес" в декларации по налогу на прибыль за 2012 год организацией заявлены доходы от реализации в сумме 171 311 486 руб. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили в сумме 171.170.983 руб., внереализационные расходы -17.580 рублей. Налоговая база для исчисления налога составила 122 923 руб., налог на прибыль исчислен в сумме 24 584 руб. (т. 7 л.д. 97-101). Согласно декларации по НДС за 1,2,3 и 4 кварталы 2012 г. Анализируемой организаций исчислено в общей сумме НДС - 33 206 887 руб.; заявлены вычеты в сумме 33 024 916 руб., НДС подлежащий уплате в бюджет составил 181.971 руб., в т.ч. 1 кв. - 45 380 руб., 2 кв. -45 024 руб., 3 кв. -37 377 руб., 4 кв. -54 190 руб. Налоговая нагрузка - 0,1% (т. 7 л.д. 109-129).

Согласно представленным копиям налоговых деклараций ООО "Гермес" в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2013 года организацией заявлены доходы от реализации в сумме 28 907 804 руб. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили в сумме 28 900 701 руб. Налоговая база для исчисления налога составила 7 103 руб., налог на прибыль исчислен в сумме 1.421 руб. (т. 7 л.д. 75-78). В декларации по НДС за 1,2 кварталы 2013 года отражена налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 28 907 804 руб., исчислен НДС в сумме 5 203 405 руб., общая сумма НДС составила 5 949 664 руб.; заявлены вычеты в сумме 5 877 989 руб., НДС подлежащий уплате в бюджет составил 71 675 руб. За 3 квартал 2013 год предоставлена декларация по НДС с "нулевой" налоговой базой. За 4 квартал 2013 года декларация по НДС в инспекцию не предоставлена. Налоговая нагрузка - 0,25% (т. 7 л.д. 79-96).

Налоговым органом в рамках контрольных мероприятий также было установлено, что ООО "Гермес" сведения по форме 2 НДФЛ на сотрудников за 2012 год были представлены на 9 человек.

На ФИО7 справки по форме 2-НДФЛ за 2012 и 2013 годы не предоставлялись.

ИФНС России по г. Дмитрову направлены в инспекции поручения о допросе свидетелей, на которых ООО "Гермес" ИНН<***> предоставлены справки по форме 2-НДФЛ, согласно полученному ответу свидетели на допрос не явились, за исключением ФИО10 (т. 6 л.д. 44-63).

Из протокола допроса ФИО10 от 19 июля 2016 года б/н. следует, что она в 2012-2013 годы работала в ООО "Гермес" логистом, ИНН организации не помнит. Директор ООО "Гермес" ФИО7. Юридический адрес организации не помнит, фактический адрес - <...>. Контракт на исполнение обязанностей в организации оформлялся, заработную плату получала через кассу в 2012-2013 годах. Организация оказывала транспортные услуги, своего транспорта в компании не было, искали наемные машины. ФИО10 занималась поиском транспорта по заявкам, контролировала загрузку/выгрузку водителя по телефону. Логистов в организации была 6-7 человек и бухгалтер. Организация ООО "УКО" знакома, это был один из заказчиков. Лично ФИО10 с ООО "УКО" не работала. ФИО10 знакомы: ФИО7, ФИО11, ФИО12, ФИО8, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО8 был руководителем, от него получали задания, остальные сотрудники (т. 7 л.д. 49-54).

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ общая сумма дохода ФИО10 за 2012 год 14.400 руб., сумма НДФЛ 1.872 руб., в т.ч. за ноябрь 2012 года 7.200 руб., за декабрь 2012 года 7.200 руб.

Налогоплательщиком с возражениями по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля и по материалам налоговой проверки б/н и даты (вх. № 35546 от 15 декабря 2016 года) были предоставлены пояснения ФИО15 и ФИО16, полученные ООО "УКО" в ходе переписки. На письмах отсутствует дата, не указан адрес и паспортные данные ФИО15 и ФИО16, контактные телефоны, отсутствуют конверты, реестры и другие документы, подтверждающие отправку и получение писем. В результате не представляется возможность установить подлинность личности ФИО15 и ФИО16 и каким образом были получены пояснения. Согласно пояснений ФИО15 и ФИО16 в 2012-2013 годах являлись сотрудниками ООО "Гермес". Руководителем организации был ФИО8, организация находилась по адресу <...>. (т. 4 л.д. 118-120).

Налоговым органом в ходе контрольных мероприятий в соответствии со статьей 90 НК РФ были проведены допросы следующих сотрудников заявителя: ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО4, ФИО9, ФИО21

Из протокола допроса генерального директора ООО "УКО" ФИО4 (протокол допроса № 117 от 05 июля 2016 года) следует, что ООО "УКО" осуществляло переработку и утилизацию отходов (в основном отходов бытовой и электронной техники утратившей потребительское свойство), куплей-продажей современной дефективной техники. Основной поставщик ООО "Эльдорадо". По мере накопления старой техники на торговых площадях ООО "Эльдорадо" техника вывозилась на временные накопительные площадки, арендованные ООО "УКО", и далее с привлечением компании перевозчика техника вывозилась до утилизационных площадок ООО "УКО". Приемку техники в 2012-2014 годах осуществляли сотрудники ООО "УКО" ФИО17 и ФИО18. ООО "Гермес" ИНН <***> оказывало транспортные услуги по крупным перевозкам техники по всей России. Организацию порекомендовали знакомые. Все контакты с ООО "Гермес" велись по электронной почте ФИО19. Кто передал договор от ООО "Гермес" не помнит. С директором, сотрудниками, представителями ООО "Гермес" не встречался, по адресу организации либо месту нахождения не был. Все переговоры и диспетчеризацию автоперевозок осуществлял ФИО19 Заявки на перевозку груза в адрес ООО "Гермес" передавались по электронной почте ФИО19, он же принимал от ООО "Гермес" подтвержденную заявку, оформлял товарно-транспортную документацию. Первичные документы от ООО "Гермес" передавались водителями сотрудникам ООО "УКО" Гудрату ФИО22 и Рафику ФИО22 при приемке техники в Целеево и Деденево, которые осуществляли разгрузку техники. Проверка ООО "Гермес" на благонадежность не проводилась, т.к. перевозчики работали на условиях пост оплаты за выполненные услуги, (т. 7 л.д. 55-59).

Налоговым органом также повторно был допрошен ФИО4 (протокол № 226 от 22 ноября 2016 года), допрос был проведен в рамках дополнительных мероприятий. Из данного протокола следует, что до осуществления хозяйственной деятельности с ООО "Гермес", ФИО4 по телефону позвонил ФИО8, номер телефона ФИО8 инспекции представлен не был, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Гермес" ИНН <***> изменения на ФИО8 как директора ООО "Гермес" не вносились. ФИО4 пояснил что переписка велась с ФИО8 с помощью курьерской службы, ранее в протоколе допроса № 117 ФИО4 утверждал что переписка велась только по электронной почте, в том числе проведение всех переговоров, контактов, получение документов осуществлялось исключительно ФИО19, кто передавал договор не помнит (т. 7 л.д. 60-63).

Таким образом налоговым органом было установлено несоответствие показаний генерального директора ФИО4 полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки (протокол № 117 от 05 июля 2016 года) с показаниями, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол допроса № 226 от 22 ноября 2016 года).

Из протокола допроса ФИО19 следует, что в 2012-2015 годах он занимался вопросами логистики в ООО "УКО". Об организации ООО "Гермес" узнал от генерального директора. Электронный адрес ООО "Гермес" и переписка не сохранились (были удалены из-за прошествии времени). Директора и сотрудников ООО "Гермес" не знает, не встречался. Общался в основном с Натальей, фамилию которой не знает, телефон не знает, так как общался только по электронной почте. Первоначально от 000 "Гермес" контактные данные по предоставляемому транспорту и водителю получал по электронной почте, впоследствие эти данные не предоставлялись в виду большого количества поступающих заявок от ООО "Эльдорадо". Товарно-транспортную документацию не оформлял, т.к. это не входило в его обязанности (протокол допроса от 11 июля 2016 года № 138). (т. 7 л.д. 44-47).

Из протокола допроса ФИО18 Оглы следует, что он работал в ООО "УКО" в должности технического директора в 2012-2014 годах осуществлял прием, разбор бывшей в употреблении бытовой техники (утиля) на арендованных площадях дер. Целеево и пос. Деденево. По каким документам он принимал, привезенный утиль он не знает, документы принимал от водителей и передавал в офис. Из организаций перевозчиков он помнит только ООО "Витар". Утиль привозили на автомобилях ФОРД, ДАФ, КАМАЗ, МАЗ, ВОЛЬВО, ИВЕКО, СКАНИЯ, ФРЕДЛАЙНЕР, МЕРСЕДЕС. Примерная грузоподъемность автомашин от 10 до 20 тонн. Вес утиля от 5 до 15 тонн в зависимости от вида утиля (стиральные машины, холодильники, мелкая бытовая техника). Были ли это транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных он не знает, не обращал внимания и не сравнивал. На вопрос: "Привозили ли утиль в адрес ООО "УКО" на легковых автомобилях (с прицепом) в 2012-2014 гг.?" ФИО18 Оглы ответил: "Легковых машин не было" (протокол допроса от 12 июля 2016 года № 140). (т. 7 л.д. 71-73).

Из протокола допроса ФИО17 Оглы налоговый орган сделал вывод о том, что он в ООО "УКО" работал мастером участка с 2012 года по июль 2014 года, на арендованных площадях в деревне Целеево и поселке Деденево, отвечал за выгрузку бывшей в употреблении бытовей техники и электроники с автомобилей. Были ли доверенности у водителей он не помнит. Утиль принимался по товарно-транспортным накладным, которые передавал генеральному директору на подпись. Утиль привозили на автомобилях КАМАЗ, МАЗ, ВОЛЬВО, ИВЕКО, СКАНИЯ, ФРЕДЛАЙНЕР, МЕРСЕДЕС. Примерная грузоподъемность автомашин от 10 до 20 тонн. Вес утиля от 5 до 15 тонн в зависимости от вида утиля. Были ли это транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных он не знает, не сравнивал из-за большого количества машин (протокол допроса № 139 от 12 июля 2016 года) (т. 7 л.д. 64-66).

Из протокола допроса ФИО20 (от 11 ноября 2016 года № 220), следует, что он работал в ООО "УКО" в должности исполнительного директора с 05 мая 2015 года по 09 марта 2016 года. В его обязанности входило фактическое управление компанией без права подписи. Организация ООО "Гермес" ему знакома. Это компания, через которую делался фиктивный документооборот по транспортным перевозкам. Фактически ООО "Гермес" не оказывал транспортные услуги по перевозке. Фактически перевозки осуществляли другие компании и частные перевозчики. Диспетчеризацию автоперевозок осуществлял ФИО19, который предоставлял всю документацию по транспортным перевозкам ФИО4 На момент выездной налоговой проверки ИФНС по г. Дмитрову Московской области документы ООО "Гермес" отсутствовали и были изготовлены в период проведения проверки и проштампованы печатью ООО "Гермес", (т. 7 л.д. 35-38).

Довод заявителя о том, что приведенные показания носят недостоверный характер ввиду того, что ФИО20 ранее совершал уголовно-наказуемые деяния, судом отклоняется, так как иными обстоятельствами дела подтверждается их достоверность.

В рамках мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Гермес" ИНН <***> КПП 744701001 зарегистрировано Инспекцией ФНС России по Калининскому району г. Челябинска 23 июня 2011 года, учредителем и руководителем с 23 июня 2011 года по 07 июля 2013 года числилась ФИО7 (числится руководителем и учредителем 24 организаций), 14 февраля 2014 года организация снята с налогового учета (ликвидирована по решению учредителя). Юридический адрес регистрации организации: 454081, <...>.

Основной вид экономической деятельности ООО "Гермес" - 60.24 Деятельность автомобильного грузового транспорта. В информационной базе налогового органа отсутствуют сведений о наличии у ООО "Гермес" имущества, в т.ч. основных средств (производственных площадях и складских помещениях), лицензиях и зарегистрированных транспортных средств по данным инспекции нет. Согласно ответу Управления ГИБДД ГУ МВД России по Челябинской области направленного письмом от 03 марта 2016 года N 9/9-3045 - сведения о зарегистрированном автотранспорте за ООО "Гермес" в органах ГИБДД ГУ МВД России по Челябинской области отсутствуют (т. 6 л.д. 66).

Сам по себе факт регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановки его на учет в налоговом органе не свидетельствует о реальном характере операций и не характеризует контрагента как добросовестного налогоплательщика.

В ходе допроса ФИО10 от 19 июля 2016 года б/н сообщила, что рабочие места сотрудников находились по адресу - <...>.

Из полученной в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля информации установлено: ООО "ПИЛИГРИМ" является собственником помещения по адресу <...>. Договор аренды с ООО "Гермес" не заключался. Фактически организация ООО "Гермес" по данному адресу в 2011-2014 годах не находилась. (письмо исх. № 5 от 14 ноября 2016 года). Довод заявителя о заключении ООО "Гермес" договора субаренды с иными арендаторами по этому же адресу, несостоятелен так как организация фактически не находилась по этому адресу (т. 6 л.д. 78), (т. 7 л.д. 27), достаточные доказательства обратного отсутствуют.

Юридический адрес регистрации организации: 454081, <...> данный адрес является адресом, где проживает ФИО7 и находится в собственности с 2010 года ее сына. В аренду физическим и юридическим лицам помещение не сдавала, но регистрировала организации по данному адресу. Следовательно данный адрес не может быть отражен как адрес "продавца" и "грузоотправителя", в следствии чего, нарушен подпункт 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ. Порядок заполнения указанных показателей содержится в Приложении № 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, утвержденным Постановление Правительства РФ от 26 декабря 2011 года № 1137. В строке 3 «грузоотправитель и его адрес» указывается наименование грузоотправителя и его адрес. Если продавец и грузоотправитель одно и то же лицо, то в графе пишется он же. В случае если продавец и грузополучатель не является одним и тем же лицом, то указывается наименование грузоотправителя и его почтовый адрес.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что ООО «Гермес» отсутствует по месту регистрации, установить местонахождение исполнительного органа общества не возможно.

Анализ расширенной выписки по расчетному счету ООО «Гермес» открытому «Банке24.РУ» (ОАО), полученной из ГК "АСВ" письмом от 05 февраля 2016 года № 99-01-25/16-02 исх.15083 позволил налоговому органу сделать вывод о том, что данной организацией на расчетный счет в 2012-2013 годах получено выручки от реализации товаров, работ, услуг в сумме 324 млн.руб. от организаций с назначением платежа "оплата за транспортные услуги", "оплата за запасные части", "оплата за материалы", оплата за товар" в т.ч. от ООО "УКО" в сумме 85,4 млн.руб. с назначением платежа "оплата за транспортно-транспортно-логистические услуги" и сразу же в этот день или с интервалом в 1-2 дня денежные средства перечислялись организациям с назначением платежа "оплата за транспортные услуги", (т. 6 л.д. 79-132).

В ходе проведенного анализа выписки по расчетному счету ООО "Гермес", открытому в "Банке24.РУ" (ОАО) за период с 01 января 2012 года по 31 октября 2013 года не выявлено выплаты заработной платы.

Инспекцией в отношении контрагентов ООО "Гермес" были проведены контрольные мероприятия, в результате которых установлено, что они не предоставляют отчетность, имеют расчетные счета в одном банке "ПАО "ЧЕЛИНДБАНК", не имеют трудовых ресурсов, зарегистрированны массовыми учредителями и имеют руководителей, числящихся таковыми во множестве организаций, налоги не уплачивают.

По требованию налогового органа № 11-25/4852 от 24 ноября 2015 года налогоплательщиком были предоставлены заявки на перевозку груза автотранспортом ООО "Гермес", содержащие регистрационные номера транспортных средств, сведения о водителях (ФИО водителей, паспортные данные) только за июнь 2012 года. При анализе предоставленных заявок было установлено, что водители по указанным паспортным данным в федеральном информационном ресурсе не найдены (т. 6 л.д. 15-21).

Так же по требованию ООО "УКО" представил в ИФНС России по г. Дмитрову Московской области транспортные накладные по контрагенту ООО "Гермес" в количестве 2 120 штук на 4 240 листах (т. 6 л.д. 22-35).

При анализе предоставленных транспортных накладных было установлено, что товар перевозился на автомобилях марки Скания, МАН, Рено, Фредлайнер, МАЗ, Мерседес, Интернационал, Ивеко, Вольво, ДАФ, КАМАЗ.

Проверяющими было установлено не соответствие марки и категории транспортного средства указанного в транспортной накладной ООО "Гермес" с данными Федерального Информационного Ресурса СМЭВ (т. 5 л.д. 12-149), а именно: в 995 транспортных накладных указаны транспортные средства категории "Легковые автомобили", а также в некоторых случаях отдельные транспортные средства были сняты с учета в связи с их утилизацией и конфискацией до момента взаимоотношений ООО "УКО" с контрагентом ООО "Гермес"; в 14 транспортных накладных указаны транспортные средства категории "Специализированные автомобили санитарные"; в 9 транспортных накладных указаны транспортные средства категории "Автобусы прочие"; в 510 транспортных накладных указаны транспортные средства без указания региона, что не позволяет определить собственника и категорию транспортного средства; в 340 транспортных накладных указанные транспортные средства не были найдены в информационной базе СМЭВ; в 122 транспортных накладных указаны транспортные средства категории "Грузовые", марки транспортных средств не соответствуют информационной базе СМЭВ (в т.ч. под порядковым номером 11,140); в 130 транспортных накладных указанные транспортные средства категории "Грузовые" соответствуюциес информационной базе СМЭВ (в.т.ч. под порядковыми номерами 16-18. 20,21, 23-25, 28, 31, 36, 45, 80.

Таким образом, при принятии оспариваемого решения налоговый орган исходил из совокупности следующих обстоятельств, которые указывают на невозможность осуществления реальной предпринимательской деятельности ООО "Гермес", а именно: - транспортные накладные не подтверждают факт оказания услуг по перевозке, отсутствие организации по адресу регистрации, отсутствие у организаций трудовых ресурсов - работников, которые могут оказывать транспортные услуги, отсутствие материальных ресурсов и транспортных средств в первую очередь, что также не позволяет оказывать транспортные услуги, равно как и отсутствие доказательств использования труда наемных работников, аренды транспортных средств, минимальные суммы налогов, отражаемые контрагентом в налоговой отчетности, отсутствие платежей, характерных для предпринимательской деятельности, отрицание руководителем участия в хозяйственной деятельности организации-контрагенте.

В ходе проведения контрольных мероприятий в адрес ООО "УКО" было выставлено требование № 11-25/4852 от 24 ноября 2015 года о необходимости представления документов подтверждающих проверку ООО "Гермес" по факту регистрации, осуществления деятельности, наличия полномочий должностных лиц данных организаций на подписание документов от лица организаций. Для подтверждения должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 11 ноября 2008 года № 9299/08 со ссылкой на пункты 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 согласился с позицией судов о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Обязанность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговых вычеты следует также из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года № 93-О.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Аналогичная правовая позиция содержится, в частности, в постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2015 года № 10АП-11725/2015 по делу № А41-36809/15, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 октября 2005 года № 4047/05, от 15 ноября 2005 года № 5734/05, от 13 декабря 2005 года № 10048/05, от 11 ноября 2008 года № 9299/08.

По условиям делового оборота при решении вопроса о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и его деловая репутация, платежеспособность контрагента, а так же риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения. Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 года № 15658/09 по делу № А60-13159/2008-С8, Постановлениях АС МО от 28 сентября 2015 года № А41-84597/14, от 23 января 2015 года № А40-46631/15.

Ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО8 рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Вызов свидетеля относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

В силу части 1 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пояснения свидетеля, принимая во внимание требования статьи 68 АПК РФ, такие обстоятельства в отсутствие письменных доказательств, подтверждать не могут.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с положениями статьи 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В связи с изложенным, ходатайство общества о вызове в судебное заседание свидетеля отклонено судом апелляционной инстанции.

Представленный заявителем нотариально заверенный протокол допроса свидетеля ФИО8 не может быть принят во внимание, поскольку в сравнении с показаниями ФИО7 противоречит установленным обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21 сентября 2017 года по делу № А41-36335/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

С.А. Коновалов

В.Н. Семушкина