Постановление от 8 декабря 2022 г. по делу № А51-5838/2022

211/2022-28253(2)



АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5908/2022
08 декабря 2022 года
г. Хабаровск


Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года. Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Дроздовой В.Г.

судей Камалиевой Г.А., Кондратьевой Я.В.

при участии:

от акционерного общества «Дальмормонтаж-Восточный»: не явились;

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Вега-Про»: ФИО1, представителя по доверенности от 27.09.2022 № 27-09/22-Ю,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб- конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Вега-Про»

на решение от 23.06.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022

по делу № А51-5838/2022 Арбитражного суда Приморского края по иску акционерного общества «Дальмормонтаж-Восточный» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 692940, Приморский край, <...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Вега-Про» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 195257, г. Санкт- Петербург, ул. Вавиловых, 10, корп. 1, лит. А, пом. 1Н)

о взыскании 50 905 200, 91 руб.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Дальмормонтаж-Восточный» (далее - истец, АО «ДММ-Восточный») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Вега-Про» (далее - ответчик, ООО «УК Вега-Про») о взыскании

32 039 285,50 руб. основного долга, 18 865 915,11 руб. неустойки, а также неустойки в размере 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства, начисленной на сумму 32 039 285,80 руб. за период с 06.04.2022 по день фактического исполнения обязательства по оплате задолженности.

Решением от 23.06.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022 с ООО «УК Вега- Про» в пользу АО «ДММ-Восточный» взыскано 32 039 285,80 руб. основного долга, 15 047 989 руб. 97 коп. санкций. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «УК Вега- Про» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме либо направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции с привлечением к участию в деле третьего лица.

В обоснование жалобы заявитель указывает на заключение всех договоров с истцом в рамках реализации договора с акционерным обществом «Восточный Порт» № МДСК/2019 от 15.04.2019, полагает, что непривлечение последнего к участию в деле повлекло нарушение его прав. АО «Восточный Порт» не могло заявлять свои возражения относительно заявленных требований, а так же заявить ходатайство о снижении суммы взыскиваемой неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель полагает, что взысканная судебными актами по настоящему делу неустойка, госпошлина является ущербом для ответчика в рамках договора № МДСК/2019 от 15.04.2019 с АО «Восточный Порт». ООО «УК Вега-Про» обратилось с исковыми требованиями к АО «Восточный Порт» о взыскании задолженности, неустойки по договору № МДСК/2019 от 15.04.2019, что, по мнению


заявителя, может свидетельствовать о двойной ответственности за нарушение договора.

В суд округа поступило дополнение к кассационной жалобе, в которой заявитель указывает на отсутствие полной записи протокола судебного заседания от 16.06.2022, что является безусловным основанием для отмены судебного акта. Кроме того, заявитель полагает, что его законное право на защиту было нарушено, поскольку дело рассмотрено судом первой инстанции в единственном судебном заседании без учета разницы во времени и при отсутствии выраженного согласия ответчика на переход к рассмотрению дела по существу из предварительного заседания в судебное. Кроме того, ответчик полагает, что судом первой инстанции не в полном объеме изучены материалы дела в части нарушения сроков исполнения обязательств истцом, который свои обязательства исполнял с просрочкой, в кассационной жалобе заявителем приведен расчет неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по указанным в исковом заявлении договорам.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своего представителя для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направил, отзыв на кассационную жалобу не представил.

Определением суда округа от 05.12.2022 удовлетворено ходатайство ООО «УК Вега-Про» об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в кассационной жалобе, дополнении к ней, ранее заявленное ходатайство об отложении судебного заседания не поддержал, в связи с чем суд округа оставил его без рассмотрения.

К дополнению к кассационной жалобе заявителем приложены доказательства. Суд округа не приобщил их к материалам дела, руководствуясь статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), устанавливающей пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции. Поскольку документы представлены в электронном виде, возврату на бумажном носителе они не подлежат.


Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.10.2019 между ООО «УК Вега-Про» (заказчик) и АО «ДММ-Восточный» (подрядчик) заключен договор подряда от № 7/2019, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по врезке байпасного трубопровода в действующую магистраль системы аспирации ВО ШЫ, 2 ППК-3 АО «Восточный Порт».

Общая стоимость работ по договору составляет 1 687 390 руб. без учета НДС (пункт 5.1. договора).

Заказчик выплачивает аванс в размере 50% от стоимости работ в течение 5 дней от даты подписания договора на основании счета подрядчика.

Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 5 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по формам КС-2, КС-3, счета-фактуры за минусом 50% в счет авансового платежа (пункт 5.3. договора).

21.07.2020 стороны заключили дополнительное соглашение № 9, согласно которому подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по монтажу системы аспирации ВО (ось А) на Угольном комплексе ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению от 21.07.2020 № 9 составляет 19 513 294 руб. 80 коп. с учетом НДС 20%.

Порядок оплаты согласован сторонами в пунктах 4, 5 дополнительного соглашения.

Заказчик оплачивает аванс в размере 40% от стоимости работ в течение 5 дней от даты подписания дополнительного соглашения на основании счета подрядчика.

Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 10 календарных дней после подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акта выполненных работ формы КС-2 и счета-фактуры за минусом 40% авансового платежа (пункт 5 дополнительного соглашения № 9).

20.05.2021 стороны заключили дополнительное соглашение № 10 к договору, согласно которому подрядчик обязуется выполнить


дополнительные работы по монтажу переходных площадок (в количестве 2 штук) с аспирационных установок на здание ВО ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению от 20.05.2021 № 10 составляет 307 068 руб. с учетом НДС 20%.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения № 10 оплата за выполненные работы производится в течение 10 календарных дней после подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и счета-фактуры.

24.06.2021 стороны заключили дополнительное соглашение № 11, согласно которому подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по изготовлению и монтажу: площадок обслуживания дисковых противопожарных затворов на входе в предочиститель (в количестве 2 штук), площадок обслуживания наружных трубопроводов аспирации вдоль оси здания ВО (в количестве 6 штук) на ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению от 24.06.2021 № 11 составляет 780 000 руб. с учетом НДС 20%.

Условие оплаты аналогично условия, согласованному в пункте 3 дополнительного соглашения № 10.

15.07.2021 стороны заключили дополнительное соглашение № 12 к договору, согласно которому подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по герметизации мест прохода трубопроводов аспирации через перекрытия ВО на территории ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению от 15.07.2021 № 12 составляет 527 155 руб. 20 коп. с учетом НДС 20%.

Условие об оплате аналогично условию, согласованному в пункте 3 дополнительного соглашения № 10.

В рамках указанного договора сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ от 31.08.2020 № 44 по дополнительному соглашению № 9 на сумму 5 993 743,20 руб., от 30.09.2020 № 48 по дополнительному соглашению № . 9 на сумму 7 957 230 руб., от 30.10.2020

№ 52 по дополнительному соглашению № 9 на сумму 3 420 546 руб., от 30.11.2020 № 57 по дополнительному соглашению № 9 на сумму

2 141 775,60 руб., от 31.08.2020 № 45 по дополнительному соглашению № 9 на сумму 376 836 руб., от 30.09.2020 № 49 по дополнительному соглашению


№ 9 на сумму 525 441,60 руб., от 30.10.2020 № 55 по дополнительному соглашению № 9 на сумму 709 824 руб., от 30.11.2020 № 60 по дополнительному соглашению № 9 на сумму 254 995,20 руб., от 04.06.2021 № 21 по дополнительному соглашению № 10 на сумму 307 068 руб., от 19.07.2021 № 26 по дополнительному соглашению № 11 на сумму

780 000 руб., от 09.08.2021 № 29 по дополнительному соглашению № 12 на сумму 527 155,20 руб.

Оплата ответчиком произведена не в полном объеме, задолженность составила 4 010 994 руб.

В соответствии с пунктом 6.3 договора ответчику начислены пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 11.09.2020 по 05.04.2022.

12.05.2020 между ООО «УК Вега-Про» (заказчик) и АО «ДММ- Восточный» (подрядчик) заключен договор подряда № 4, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по демонтажу системы аспирации участка разгрузки вагонов оси А на Угольном комплексе ППК-3 АО «Восточный порт».

Общая стоимость работ по договору составляет 4 800 000 руб. с учетом НДС 20% и определяется протоколом согласования договорной цены (пункт 5.1. договора).

Порядок оплаты согласован в разделе 5 договора.

20.07.2020 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к договору, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по демонтажу трубопровода системы аспирации ВО (ось А) на Угольном комплексе ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению от 20.07.2020 № 1 составляет 1 708 647 руб. 60 коп.

Порядок оплаты согласован сторонами в пунктах 4, 5 дополнительного соглашения.

Заказчик выплачивает аванс в размере 40% о стоимости работ в течение 5 дней от даты подписания дополнительного соглашения на основании счета подрядчика.

Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 10 календарных дней после подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акта выполненных работ формы КС-2 и счета-фактуры за минусом 40% в счет авансового платежа.


21.08.2020 стороны заключили дополнительное соглашение № 2 к договору, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по демонтажу трубопровода системы аспирации ВО (ось В) на Угольном комплексе ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению № 2 составляет 1 708 647 руб. 60 коп. с учетом НДС 20%.

Порядок оплаты согласован сторонами в пунктах 4, 5 дополнительного соглашения. Условия аналогичны дополнительному соглашению № 1.

03.09.2020 стороны заключили дополнительное соглашение № 3 к договору, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по демонтажу приточной вентиляции системы аспирации ВО 1,2 на Угольном комплексе ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению № 3 составляет 2 511 914 руб. 40 коп. с учетом НДС 20%.

Порядок оплаты согласован сторонами в пунктах 4, 5 дополнительного соглашения. Условия аналогичны дополнительному соглашению № 1.

В рамках указанного договора сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ от 29.05.2020 № 32 на сумму 3 360 000 руб., от 11.06.2020 № 36 на сумму 1 440 000 руб., от 30.04.2021 № 13 на сумму

963 081,60 руб., от 25.08.2020 № 41 по дополнительному соглашению № 1 на сумму 1 708 647,60 руб., от 30.10.2020 № 51 по дополнительному соглашению № 3 на сумму 2 511 914,40 руб.

Оплата ответчиком произведена не в полном объеме, задолженность составила 4 580 873,60 руб.

В соответствии с пунктом 6.3. договора ответчику начислены пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 2 880 886,57 руб. за общий период с 04.06.2020 по 05.04.2022.

19.08.2020 между ООО «УК Вега-Про» (заказчик) и АО «ДММ- Восточный» (подрядчик) заключен договор подряда № 7, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу воздуховодов системы аспирации ВО (ось В) на территории ППК-3 АО «Восточный Порт».

Общая стоимость работ по договору составляет 16 913 403 руб. с учетом НДС 20% (пункт 5.1. договора).

Заказчик выплачивает аванс в размере 40% от стоимости работ в течение 5 дней от даты подписания договора на основании счета подрядчика.


Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 5 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по формам КС-2, КС-3, счета-фактуры за минусом 40% в счет авансового платежа (пункт 5.3. договора).

23.04.2021 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к договору, согласно которому подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы при монтаже воздуховодов системы аспирации ВО (ось А, ось В) на Угольном комплексе ППК-3 АО «Восточный Порт».

Стоимость работ по дополнительному соглашению от 23.04.2021 № 1 составляет 2 415 417,60 руб.

Заказчик выплачивает аванс в размере 40% от стоимости работ в течение 5 дней от даты подписания дополнительного соглашения на основании счета подрядчика.

Оплата за выполненные работы производится в течение 10 календарных дней после подписания акта выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, на основании счета-фактуры за вычетом авансового платежа (п. 5 ДС № 1).

Сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ от 31.03.2021 № 8 на сумму 2 375 571,60 руб., от 31.05.2021 № 18 на сумму 6 908 583 руб., от 30.10.2020 № 54 на сумму 1 271 540,40 руб., от 30.11.2020 № 59 на сумму 6 357 708 руб., от 30.04.2021 № 14 по дополнительному соглашению № 1 на сумму 2 415 417,60 руб.

Оплата ответчиком произведена не в полном объеме, задолженность составила 13 057 280,20 руб.

В соответствии с пунктом 7.3 договора ответчику начислены пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 6 120 742,01 руб. за период с 06.04.2021 по 05.04.2022.

01.09.2020 между ООО «УК Вега-Про» (заказчик) и АО «ДММ- Восточный» (подрядчик) заключен договор подряда № 8, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу воздуховодов системы аспирации ВО (ось А) на территории ППК-3 АО «Восточный Порт».

Общая стоимость работ по договору составляет 16 913 403 руб. с учетом НДС 20% (пункт 5.1. договора).

Заказчик выплачивает аванс в размере 40% от стоимости работ в течение 5 дней от даты подписания договора на основании счета подрядчика оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение 5 дней с


момента подписания акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по формам КС-2, КС-3, счета-фактуры за минусом 40% в счет авансового платежа (пункт 5.3. договора).

Сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ по договору: от 30.10.2020 № 53 на сумму 1 523 265,60 руб., от 30.11.2020 № 58 на сумму 7 616 326,80 руб., от 23.03.2021 № 7 на сумму 7 773 811,20 руб.

Оплата ответчиком произведена не в полном объеме, задолженность составляет 10 390 138 руб.

В соответствии с пунктом 7.3. договора ответчику начислена пеня за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 5 955 955,79 руб. за период с 05.11.2020 по 05.04.2022.

Таким образом, общая сумма задолженности ответчика по указанным договорам составляет 32 039 285,80 руб.

Претензия АО «ДММ-Восточный» от 04.03.2022 об оплате задолженности, неустойки по договорам оставлена заказчиком без удовлетворения.

Поскольку в досудебном порядке спор не урегулирован, АО «ДММ- Восточный» обратилось в арбитражный суд с иском.

Рассматривая спор, суды правомерно руководствовались положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По условиям части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51)).


В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оценив представленные доказательства по правилам статей 70, 71 АПК РФ, а именно: договоры подряда от 15.0.2019 № 7/2019, от 12.05.2020 № 4, от 19.08.2020 № 7, от 11.09.2020 № 8, акты выполненных работ, учитывая отсутствие возражений заказчика относительно выполнения работ истцом, качества, объемов и стоимости выполненных работ, отсутствие доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения искового требования о взыскании основного долга по указанным договорам в заявленном истцом размере.

Судом апелляционной инстанции проверка законности решения проводилась в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ только в обжалуемой ответчиком части – в части неустойки.

Установив факт просрочки заказчиком исполнения обязательства по договорам подряда, руководствуясь положениями статей 329, 330 ГК РФ, пунктами 6.3, 7.3 договоров подряда, которыми предусмотрена уплата заказчиком подрядчику пеней в размере 0,1% от суммы задолженности за выполненную и принятую работу за каждый день просрочки оплаты, суды признали обоснованным требования истца о взыскании пеней.

При этом суды учли правовое регулирование статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», разъяснения, содержащиеся в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», согласно которому в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве), с учетом Постановления Правительства


Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», которым с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и признали, что в период действия указанного моратория (с 01.04.2022 по 01.10.2022) не подлежит начислению заявленная АО «ДММ-Восточный» неустойка.

Рассмотрев заявленное ООО «УК Вега-Про» ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ, исходя из конкретных обстоятельств спора, суды признали неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства и уменьшили ее по ставке 0,08% до 15 047 989,97 руб.

Доводы жалобы о том, что суд необоснованно не привлек к участию в деле акционерное общество «Восточный Порт», не принимаются судом округа.

В силу пункта 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Как усматривается из материалов дела, ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица ни ответчиком, ни указанным лицом в суде первой инстанции не заявлялось, оспариваемые судебные акты не содержат выводы о правах и обязанностях акционерного общества «Восточный Порт».

По общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308 ГК РФ, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Указанное лицо не является стороной договоров подряда от 15.0.2019 № 7/2019, от 12.05.2020 № 4, от 19.08.2020 № 7, от 11.09.2020 № , на которых основаны исковые требования.

В отношении довода жалобы об отсутствии в материалах дела полной аудиозаписи судебного заседания от 16.06.2022 арбитражного суда первой инстанции суд округа приходит к следующему.


Согласно части 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

В части 2 статьи 155 АПК РФ приведены данные, обязательные для отражения в письменном протоколе.

Частью 7 статьи 155 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в пятидневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 2 пункта 22 постановления от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

В материалах дела в электронном виде имеется аудиозапись судебного заседания от 16.06.2022, письменный протокол от 16.06.2022, соответствующий части 2 статьи 155 АПК РФ, в котором отражены процессуальные действия, в нем зафиксировано протокольное определение о завершении предварительного судебного заседания в соответствии со статьей


137 АПК РФ и переходе к рассмотрению спора по существу, а так же об объявлении перерыва в судебном заседании в течение дня.

В срок, установленный частью 7 статьи 155 АПК РФ, ответчик, надлежащим образом извещенный о порядке рассмотрения спора в соответствии с положениями статьи 123 АПК РФ, о чем свидетельствует уведомление о вручении почтовой корреспонденции, а также ходатайство о снижении неустойки, замечания на протокол не приносил, соответствующие доводы не заявлены в кассационной жалобе.

Из содержания оспариваемых судебных актов не следует, что в их основу положены сведения, зафиксированные аудиозаписью судебного заседания. Решение суда принято по результатам исследования имеющихся в материалах дела письменных доказательств, представленных истцом, не содержит ссылки на обстоятельства, зафиксированные посредством аудиозаписи.

По приведенным основаниям доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии части аудиозаписи судебного заседания 16.06.2022 не влекут безусловную отмену состоявшихся судебных актов.

Довод кассатора о нарушении судом первой инстанции права на защиту, поскольку дело рассмотрено в одном судебном заседании без учета разницы во времени и в отсутствие выраженного согласия ответчика на переход к рассмотрению дела без участия его представителя из предварительного заседания в судебное, отклоняется судом округа на основании следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Из материалов дела усматривается, что ООО «УК Вега-Про» извещено о времени и месте проведения предварительного судебного заседания надлежащим образом, материалы дела не содержат возражений ответчика против перехода к рассмотрению дела по существу из предварительного


судебного заседания в судебное без участия его представителя, таким образом, процессуальные нарушения, влекущие безусловную отмену судебных актов, судом первой инстанции не допущены.

Довод жалобы относительно неполного рассмотрения судами обстоятельств дела в части нарушения подрядчиком сроков выполнения работ судом округа отклоняется на основании следующего.

В соответствии со статьей 131 АПК РФ представление отзыва на иск является обязанностью ответчика. При этом непредставление такового не является препятствием к рассмотрению дела по существу судом первой инстанции в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Материалы дела не содержат отзыв ответчика с возражениями, приведенными в дополнении к кассационной жалобе о наличии просрочки подрядчика. В ответ на исковое заявление ООО «УК Вега-Про» представило ходатайство о снижении размера взыскиваемой неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ. Возражения, изложенные в кассационной жалобе, являются новыми доводами, не приводились ответчиком и при апелляционном обжаловании решения суда первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65, часть 1 статьи 156 АПК РФ предусматривают, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений, и несет риск непредставления доказательств.

Доводы лиц, участвующих в деле, относительно фактических обстоятельств, на которые такие лица ранее не ссылались, которые не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами и судами первой и апелляционной инстанций не устанавливались, не принимаются во внимание и не могут быть положены в основу постановления суда кассационной инстанции.

В этой связи новые доводы, изложенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты судом округа во внимание, поскольку направлены на переоценку исследованных судом первой инстанции доказательств, что недопустимо в суде кассационной инстанции в соответствии со статьей 286


АПК РФ, не были заявлены при рассмотрении судами настоящего дела по существу.

Суд первой инстанции, принимая решение в соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ, оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Наделение лиц, участвующих в деле, правом активного участия в процессе в соответствии с положениями статей 9 и 41 АПК РФ налагает на них риск наступления негативных последствий при невыполнении процессуальных обязанностей и неиспользовании процессуальных прав.

Поскольку ответчик, надлежащим образом извещенный о судебном разбирательстве, в нарушение статьи 131 АПК РФ отзыв на иск не представил, дело рассмотрено судом первой инстанции по представленным в материалы дела доказательствам, с учетом пояснений истца и заявленного ответчиком ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ.

При этом в силу пункта 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении судов первой или апелляционной инстанций.

Выводы судов сделаны по результатам исследования и оценки в порядке статьи 71 АПК РФ совокупности представленных в дело доказательств, при установлении всех имеющих значение для разрешения спора обстоятельств, с правильным применением норм материального права к установленным обстоятельствам и с соблюдением норм процессуального законодательства.

Доводы кассационной жалобы касаются исключительно фактической стороны спора и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, в связи с чем не могут служить основанием для удовлетворения кассационной жалобы, учитывая предусмотренные статьями 286, 287 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции. Доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, не приведено.


Нормы материального права применены судами верно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае, судом округа не установлено.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.06.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022 по делу № А51-5838/2022 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья В.Г. Дроздова

Судьи Г.А. Камалиева

Я.В. Кондратьева