Постановление от 30 ноября 2023 г. по делу № А40-61067/2023

№ 09АП-74553/2023

Дело № А40-61067/23
г. Москва
30 ноября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2023 года
Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Сазоновой Е.А., судей: Валиева В.Р.., Яниной Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Атлант М», Публичного

акционерного общества «Московский Кредитный Банк» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.09.2023 по делу № А40-61067/23

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Атлант М» (ОГРН <***>, 115304, <...> К. 1 стр 5, э 5 пом ix к 17а оф 18)

к Публичному акционерному обществу «Московский Кредитный Банк» (ОГРН

1027739555282, 107045, <...>) третье лицо – ОАО «РЖД»,

о взыскании денежных средств, при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.03.2023 от ответчика: ФИО3 по доверенности от 25.11.2021

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Атлант М» с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу «Московский Кредитный Банк» о взыскании вознаграждение по договору банковской гарантии № М105244 в размере 410 000 руб., убытки понесенные в размере 2 196 566 руб. за обеспечение заявки № 389/ОКЭ-ЦДПО/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2023 по делу № А4061067/23 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 410 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 5 667,80 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Заявители полагают, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Возражал по доводам жалобы ответчика.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Возражал по доводам жалобы истца.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г.Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что истцом (принципал) и ответчиком (гарант) был заключен договор о выдаче банковской гарантии № M105244.

Согласно п.2.1 Договора Гарантия обеспечивает надлежащее исполнение обязательств Принципала перед Бенефициаром, возникающих из договора на открытый конкурс среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 389/ОКЭ- ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по уборке пассажирских обустройств МК МЖД и административных зданий (извещение № 32009283510) в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Платежным поручением № 504 от 24.12.2020 истец перечислил ответчику денежную сумму в размере 410 000 руб., в качестве вознаграждения за выдачу банковской гарантии.

В соответствии с Протоколом подведения итогов от 19.10.2020 истец был признан победителем вышеуказанного конкурса на право заключения договора на оказание услуг по уборке пассажирских обустройств МК МЖД и административных зданий.

Тем не менее, договор с Истцом заключен не был, поскольку ОАО «РЖД» приняло решение о признании истца уклонившимся от заключения договора в связи с предоставлением банковской гарантии, несоответствующей требованиям конкурсной документации, что отражено в Протоколе Заочного заседания конкурсной комиссии Московской железной дороги № 389/ОКЭ-ЦДПО/20/4 от 31.12.2020.

Истец 11.01.2021 обратился в Комиссию Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок с жалобой на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решением № 223ФЗ-24/21 от 18.01.2021 Комиссия ФАС России признала жалобу истца необоснованной и также указала, что ООО «Атлант М» при участии в конкурсе была представлена банковская гарантия на обеспечение исполнения договора, не соответствующая требованиям конкурсной документации, а именно: в банковской гарантии не было указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а указаны только обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, в связи с чем ОАО «Российские Железные Дороги» принято решение о признании Истца уклонившимся от заключения договора.

Впоследствии ОАО «Российские Железные Дороги» также обратилось в Комиссию ФАС России с заявлением о включении сведений в отношении ООО «Атлант М» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), однако Комиссия ФАС России пришла к выводам, что доказательства и сведения о недобросовестном поведении Истца при осуществлении действий, направленных на подписание договора по результатам конкурса ОАО «Российские Железные Дороги», отсутствуют и сведения об истце не подлежат включению в данный реестр.

Кроме этого, в связи с участием в конкурсе ОАО «Российские Железные Дороги» среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 389/ОКЭ-ЦДПО/20, истцом было перечислена ООО «РТС-тендер» денежная сумма в размере 2 196 566,35 руб. в качестве обеспечения заявки на участие.

Впоследствии данная денежная сумма была перечислена ООО «РТС-тендер» на счет ОАО «Российские Железные Дороги».

Истец письменно обращался в ОАО «Российские Железные Дороги» с просьбой вернуть сумму обеспечения заявки на участие в конкуре, однако в возврате денежных средств ООО «Атлант М» было отказано.

Истец указывает, поскольку ответчик существенно нарушил условия в части оформления банковской гарантии в результате чего истец не получил то, на что он был в праве рассчитывать - гарантию, соответствующую Закону, был признан уклонившимся от заключения договора, несмотря на то, что являлся победителем конкурса и понес убытки в размере суммы обеспечения заявки на участие в конкуре среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной Форме № 389/ОКЭ-ЩЩО/20.

В целях возврата денежной суммы, израсходованной на оплату банковской гарантии в размере 410 000 руб. истец направил в адрес ответчика досудебную претензию о возврате вознаграждения по договору о выдаче банковской гарантии, а также просил выплатить денежную сумму в размере 2 196 566,35 руб., которая была уплачена ООО «Атлант М» в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 389/ОКЭ-ЦДПО/20.

Однако указанное требование ответчик добровольно не удовлетворил.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Статьей 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Исходя из положений ст. 368 ГК РФ, п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной

организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое в соответствии со ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по соглашению сторон соответствующей сделки.

Согласно ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В данном случае, как раз законом и было прописано императивно, ограничивая свободу сторон, что договор предоставления банковской гарантии будет заключен только при заключении контракта.

В соответствии с п. п. 6 п. 2 ст. 45 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Банковская гарантия обеспечивает своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств принципала перед бенефициаром по контракту, т.е. является бесспорным тот факт, что банковские гарантия выдана в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок, и выданы эти банковские гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

При таком условии автоматически вступает в силу императивно установленное законом требование о заключении договора предоставления банковской гарантии тогда и только тогда, когда будет заключен сам контракт.

В п. п. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок отсутствует формулировка "если иное не установлено договором предоставления банковской гарантии", то есть никакими индивидуальными и (или) общими условиями договоров нельзя отменить требование закона о наличии отлагательного условия.

При отсутствии в банковской гарантии отлагательного условия, данная банковская гарантия была бы недействительной со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями.

Соответственно, договор предоставления банковской гарантии (будь то индивидуальные или общие условия) будет считаться заключенными между сторонами и порождать взаимные права и обязанности сторон, только в случае заключения самого контракта.

Имеет значение только факт заключения или незаключения контракта.

Поскольку сам контракт не был заключен, соответственно отложенное условие (заключение контракта) не наступило.

Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая для обеспечения исполнения контракта. Целью утверждения указанных требований являлось

установление существенных условий для банковских гарантий, с целью устранения рисков предоставления ненадлежащего финансового обеспечения исполнения государственного контракта.

Таким образом, обязанность вернуть 410 000 руб. уплаченную комиссию возникли у Банка по причине несоответствия выданной гарантии требованиям федерального законодательства и аукционной документации.

Вопреки доводам ответчика, судом верно установлено, что Гарантия выдана под отлагательным условием (заключение контракта между бенефициаром и принципалом), действие гарантии фактически не началось, следовательно, у банка отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие гарантий не началось и какие-либо обязательства по ней у банка не могут возникнуть

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований в части взыскания комиссии 410 000 руб.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 2 196 566,35 руб. уплаченных истцом в качестве обеспечения заявки на участие, суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о необоснованности данного требования.

В соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях.

Вопреки доводам истца, предоставление заявителем заказчику банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации об аукционе, является риском истца, согласовавшего банковскую гарантию в указанном неправильном варианте, а не гаранта.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения истцом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Действия истца по направлению заказчику банковской гарантии, не соответствующей ни требованиям Закона о контрактной системе, ни документации об аукционе, нельзя рассматривать как добросовестное поведение участника.

Заявителями не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных

жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2023 по делу № А40-61067/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.А. Сазонова

Судьи В.Р. Валиев

Е.Н. Янина