Решение от 25 июня 2019 г. по делу № А60-50160/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А60-50160/2018
25 июня 2019 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 18 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 25 июня 2019 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Т.В. Чукавиной, при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи Е.В.Лукиной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-50160/2018 по иску Администрации Пышминского городского округа (ИНН <***>, ОГРН <***>) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КРУИЗ" (ИНН <***>, ОГРН <***>), третьи лица: ООО «Строймонтаж Урал-2000» и ООО «Центр Строительного Контроля»

об обязании выполнить работы,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности №01 от 10.01.2018,

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 10.10.2018 года,

от третьих лиц: не явился, извещен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области к ответчику с иском об обязании ответчика в течение одного месяца с даты вступления в законную силу решения суда провести работы по восстановлению толщины слоя асфальтобетонного покрытия на автомобильной дороге по ул.Ленина в с.Черемыш требованиям проектно-сметной документации.

Определением суда от 06.09.2018 года исковое заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание.

В предварительном судебном заседании истец заявленные требования поддержал, представил акт по форме КС-2 №2 от 15.11.2016 года, который приобщен к материалам дела.

Ответчик явку своего полномочного представителя в предварительное судебное заседание не обеспечил, предварительное судебное заседание проводится в отсутствие надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания ответчика.

В предварительном судебном заседании суд завершил рассмотрение всех вынесенных в предварительное заседание вопросов, с учетом мнения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству.

Определением суда от 25.09.2018 года дело назначено к судебному разбирательству.

В материалы дела 12.11.2018 года от ответчика поступил отзыв на исковое заявление, в котором указал, что истец злоупотребляет своими правами, полагает, что обязательства по муниципальному контракту выполнены надлежащим образом. Отзыв с приложенными документами (договор №11 от 11.08.2016, протокол №1-Ч/К от 10.09.2016, №2-Ч/К от 10.09.2016, акты, платежные поручения, счет), судом приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 13.11.2018 года истец заявленные требования поддержал, представил дополнительные документы (справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ), которые судом приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 13.11.2018 года ответчик по иску возражал, заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Строймонтаж Урал-2000» и ООО «Центр Строительного Контроля». Ходатайство судом удовлетворено, о чем вынесено отдельное определение.

В связи с привлечением к участию в деле третьих лиц, судебное заседание отложено, о чем вынесено определение от 18.11.2018 года.

В материалы дела 10.12.2018 года от третьего лица ООО «Центр Строительного Контроля» поступило письмо исх.№58 от 28.11.2018, в котором указывает, что ООО «ЦСК» выполнило обязательства, предусмотренные п. 1.1 договора №11 от 11.08.2016 с выдачей необходимой документацией.

В судебном заседании 11.12.2018 года, продолженного после перерыва 17.12.2018 года, истец заявленные исковые требования поддержал, заявил ходатайство об истребовании у ГУ МВД России по Свердловской области постановление о назначении судебной строительно-технической экспертизы от 26.06.2018 года.

Данное ходатайство судом рассмотрено и отклонено на основании следующего.

Согласно ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Истцом не предоставлены доказательства невозможности самостоятельного получения вышеуказанного доказательства.

Кроме того, истцом заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства «Черемышское». Ходатайство судом рассмотрено и отклонено, о чем вынесено отдельное определение.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

На разрешение эксперта ответчиком представлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные ответчиком - ООО «СК «Круиз» работы условиям муниципальному контракту № 2403/16 - дорога на проведение капитального ремонта части автомобильной дороги по ул. Ленина в с.Черемыш, технической документации, строительным нормам и правилам?

2. В случае если работы выполнены с недостатками, установить причины недостатков выполненной работы (некачественное выполнение работ), либо недостатки являются дефектами эксплуатационного характера, а также характер недостатков (явные, скрытые, устранимые, неустранимые), либо иные причины?

В качестве кандидатуры эксперта ответчиком представлена кандидатура ФИО3, кандидата технических наук, доцента кафедры "Автомобильный транспорт" Уральского государственного лесотехнического университета, стаж работы по производству строительно-технических экспертиз более 4 лет.

Стоимость проведения экспертизы – 50 000 руб.

Учитывая, что установление и оценка вышеуказанных обстоятельств требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд полагает возможным поручить проведение экспертизы предложенному ответчиком эксперту ФГБОУ ВО «Уральский государственный лесотехнический университет» ФИО3, кандидату технических наук, доценту кафедры "Автомобильный транспорт" Уральского государственного лесотехнического университета, стаж работы по производству строительно-технических экспертиз более 4 лет.

В связи с назначением по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы, производство по делу подлежит приостановлению.

Определением суда от 24.12.2018 года по делу назначена судебная экспертизы, проведение экспертизы поручено эксперту федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Уральский государственный лесотехнический университет» ФИО3, срок проведения экспертизы установлен до 28.01.2019г.

Определением суда от 07.02.2019г. срок проведения экспертизы продлен до 07.03.2019г.

В материалы дела 22.04.2019г. поступило заключение эксперта.

В судебном заседании 22.04.2019г. стороны не возражали против возобновления производства по делу.

Определением суда от 26.04.2019г. производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 22.04.2019г. стороны заявили ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с представленной судебной экспертизой.

От третьего лица ООО «Центр Строительного Контроля» поступило ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с экспертным заключением.

По ходатайству сторон настоящее судебное заседание отложено, о чем вынесено определение от 26.04.2019г.

В судебном заседании 08.05.2019г., продолженного после перерыва 14.05.2019г. истец заявленные исковые требования поддержал, представил заключение, выполненное в рамках уголовного дела, которое приобщено к материалам дела.

В судебном заседании эксперт пояснил, что на осмотр не выезжал; относительно соответствия выполненных работ условиям муниципального контракта пояснить не смог; в отношении недостатков и причин их возникновения точный ответ экспертом также не представлен.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Суд полагает необходимым отложить судебное заседание для предоставления дополнительных документов, а также уточнения исковых требований.

Определением суда от 15.05.2019ш. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 18.06.2019г. истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому просит суд обязать общество с ограниченной ответственностью «СК «Круиз» в течение одного месяца с даты вступления в законную силу решения суда, провести работы по восстановлению толщины слоя асфальтобетонного покрытия на автомобильной дороге по ул. Ленина в с.Черемыш от дома № 97 до магазина «Родник» (ИП Петров) в соответствии с требованиями проектно-сметной документации. Уточнение исковых требований судом принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчик по иску возражал, представил отзыв, пояснив относительно представленной в материалы дела экспертного заключения как ненадлежащего доказательства. Отзыв приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

установил:

Как следует из материалов дела, 26 апреля 2016 года между Администрацией Пышминского городского округа (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СК «Круиз» (исполнитель) был заключен муниципальный контракт № 2403/16 - дорога на проведение капитального ремонта части автомобильной дороги по ул. Ленина в с.Черемыш (далее –контракт, договор), согласно условиям которого исполнитель обязуется выполнить работы по капитальному ремонту части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш в соответствии с проектной документацией, техническим заданием, графиком производства работ, локально-сметным расчетом в порядке и на условиях, предусмотренным контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ (п. 1.2 контракта).

Цена работ составляет 29 240 940 руб. 60 коп. (п. 3.1 договора).

Согласно п. 2.1 контракта обязательство по капитальному ремонту части автомобильной дороги по ул. Ленина в с.Черемыш должно быть исполнено исполнителем в срок по 15 августа 2016 года.

Работы ответчиком выполнены, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, которые подписаны сторонами, актом приемки законченных работ по капитальному ремонту части автомобильных дорого от 15.09.2016г.

Вместе с тем, из акта визуального освидетельствования устройства дорожной одежды части автомобильной дороги ул.Ленина в с. Черемыш и автомобильной дороги д.Холкино-с. Куровское от 24 июля 2018 года следует, что было проведено комиссионное визуальное освидетельствование вырубок (кернов) дорожного покрытия части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш. По результатам обследования установлено несоответствие требованиям проектно-сметной документации толщины слоя асфальтобетонного покрытия на участках автодороги напротив дома № 97 по ул. Ленина и рядом с магазином «Родник» (д.№ 75) в с. Черемыш.

Данный акт пописан, в том числе, со стороны ответчика директором.

Полагая, что выявленные недостатки относятся к гарантийным обязательствам, истец обратился в суд с иском об обязании устранить недостатки.

Изучив материалы дела, оценив доводы иска, отзыва на иск, заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд полагает, что исковые требования подлежат удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

Поскольку предметом контракта является муниципальный заказ по выполнению подрядных работ, то данный контракт является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. Правоотношения сторон по указанному контракту регулируются нормами § 1, §3, § 5 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со ст. ст. 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с п. 1 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

В соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса.

В пункте 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Пунктом 6.3 контракта предусмотрен гарантийный срок устранения исполнителем дефектов – 5 лет.

Согласно п.6.3 контакта, если в течение гарантийного срока обнаруживаются какие-либо дефекты, недоделки, усадка и другие недостатки, которые явились следствием применения недоброкачественных материалов, конструкций или неквалифицированного выполнения работ исполнителем, то исполнитель обязан их устранить за свой счет и в согласованные с муниципальным заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, исполнитель обязан направить своего представителя не позднее 10 (десяти) дней со дня получения письменного извещения муниципального заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Как было указано ранее, актом визуального освидетельствования устройства дорожной одежды части автомобильной дороги ул.Ленина в с. Черемыш от 24 июля 2018 года установлены недостатки.

При этом ответчик поясняет, что в соответствии с техническим заданием приложение № 1 к муниципальному контракту дорожная одежда разделена на три типа, в акте от 27.07.2018 года не указано какой тип дорожной одежды не соответствует требованиям проектно-сметной документации. Так же не возможно визуально определить место отбора вырубок (кернов).

В связи с чем ответчик считает что им надлежащее исполнены обязательства в рамках контракта.

Для определения соответствия выполненных ответчиком работ условиям контракта по делу назначена судебная экспертиза.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные ответчиком - ООО «СК «Круиз» работы условиям муниципальному контракту № 2403/16 - дорога на проведение капитального ремонта части автомобильной дороги по ул. Ленина в с.Черемыш, технической документации, строительным нормам и правилам?

2. В случае, если работы выполнены с недостатками, установить причины недостатков выполненной работы (некачественное выполнение работ), либо недостатки являются дефектами эксплуатационного характера, а также характер недостатков (явные, скрытые, устранимые, неустранимые), либо иные причины?

В заключение эксперта от 22.04.2019г. указано, что ответ на первый вопрос представляет собой последовательное изложение основных этапов рассуждения, поэтому вопрос разбит на 8 подвопросов:

Вопрос 1.1. Соответствуют ли выполненные ответчиком - ООО «СК «Круиз» работы условиям муниципального контракта № 2403/16 - дорога на проведение капитального ремонта части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш?

При отсутствии документов обоснования стоимости работ по контракту не представляется возможным установить соответствие выполненных ООО «СК «Круиз» работ условиям по стоимости работ для муниципального контракта № 2403/16 - дорога.

Вопрос 1.2. Имеются ли дефекты (и/или деформации и повреждения) в выполненных ООО «СК «Круиз» работах но материалам обследования технического состояния объекта по гарантийным обязательствам?

При визуальном обследовании устройства дорожной одежды части автомобильной дороги ул. Ленина в с. Черемыш от 24 июля 2018 г. выявлены значения общей толщины асфальтобетона двух слоев, составляющей 10... 12,5 см при требуемой толщиной 12 см.

Полученные значения нельзя считать достоверным измерением, поскольку: - по объекту отобраны 3 вырубки, а представленных фотографий - 6 штук (фотоматериалы приложены к акту, составленному для двух объектов);

-фотоматериалы не подписаны, к каким вырубкам по указанному объекту они относятся, что затрудняет их понимание и возможность соотношения к сведениям акта;

-нет сведений о средствах измерения;

- для вырубок видна неравномерность по толщине слоев, поскольку в ряде мест - осыпавшийся материал, влияющий на качество измерений;

- на качество измерений влияет шероховатость поверхности материала - чем крупнее фракция заполнителя, тем более параметры шероховатости: глубина впадин и высота выступов; так, асфальтобетон, имеющий меньшие значения шероховатости, уложен на щебеночное основание, имеющее большие значения шероховатости поверхности, поэтому возникает сложность определения границы конструктивных слоев.

Достоверный результат измерения будет иметь место при измерении по базовой линии как средней между линией впадин и линией выступов поверхности конструктивного слоя дорожной одежды.

Если при визуальном обследовании устройства дорожной одежды части автомобильной дороги ул. Ленина в с. Черемыш от 24 июля 2018 г. измерение толщины асфальтобетона было произведено по базовой линии как средней между линией впадин и линией выступов поверхности конструктивного слоя дорожной одежды, то есть с учетом шероховатости поверхностей, тогда имеет место отступление от требований проектной документации - уменьшение толщины асфальтобетона.

На границе слоев видны пластические деформации и разрушения, наглядно видные на фотоматериалах.

Вопрос 1.3. Имеются ли дефекты (и/или деформации и повреждения) в выполненных ООО «СК «Круиз» работах по материалам обследования техническою состояния объекта при приемке выполненных работ и приемке объекта в эксплуатацию?

В выполненных ООО «СК «Круиз» работах по материалам обследования технического состояния объекта при приемке выполненных работ и приемке объекта в эксплуатацию дефектов не было выявлено.

Вопрос 1.4. Имеются ли несоответствия в проектной документации относительно конструкции дорожной одежды требованиям нормативных документов?

Разработанная конструкция дорожной одежды не является рациональной, поскольку плавность изменения модулей упругости конструктивных слоев дорожной одежды не обеспечена, что приводит к пластическим деформациям и разрушениям, наглядно видным на фотоматериалах на границе слоев.

Отношение модулей упругости на границе конструктивных слоев дорожной одежды (пористый асфальтобетон на битуме БНД марки 90/130 и щебень фракционированный 40..80 мм, уложенный по способу заклинки) составляет 4,89 ... 6,29, что значительно выше допустимого 3,5...5.

Рациональность конструкции дорожной одежды была бы обеспечена, если бы верхний слой щебеночного основания был заменен на слой из черного щебня, уложенного по способу заклинки, с модулем упругости 600...900 МПа (см. табл. П3.5 ОДН 218.046-01).

Слой из щебня, устроенного по способу пропитки вязким битумом и битумной эмульсией, является менее рациональным вариантом, поскольку имеет модулем упругости 400...600 МПа (см. табл. П 3.5 ОДН 218.046-01).

Вопрос 1.5. Имелась ли возможность у заказчика при проведении технического надзора своевременно обнаружить отступления от требований проектной документации и муниципального контракта при выполнении ООО «СК «Круиз» работ по капитальному ремонту части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш?

Наиболее вероятно, что технический надзор не был организован и обеспечен на весь период ведения работ, поэтому имеет место невыполнение п. 4.4.1 Муниципального контракта заказчиком.

Вопрос 1.6. Имелась ли возможность у заказчика при проведении строительного контроля своевременно обнаружить отступления от требований проектной документации и муниципального контракта при выполнении ООО «СК «Круиз» работ по капитальному ремонту части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш?

Оценить по периодичности и качеству осуществления строительного контроля Заказчиком, не представляется возможным.

Вопрос 1.7. Имелась ли возможность у проектной организации при проведении авторского надзора своевременно обнаружить отступления от требований проектной документации при выполнении ООО «СК «Круиз» работ по капитальному ремонту части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш?

Наиболее вероятно, что авторский надзор не был организован и обеспечен на весь период ведения работ.

Вопрос 1.8. Имелась ли возможность у подрядчика при проведении строительного контроля своевременно обнаружить отступления от требований проектной документации и муниципального контракта при выполнении ООО «СК «Круиз» работ но капитальному ремонту части автомобильной дороги по ул. Ленина в с. Черемыш?

Требуемые документы не были предоставлены, поэтому не представляется возможным провести:

-проверку качества строительных материалов, изделий и конструкций, подставленных для строительства объекта капитального строительства;

-проверку соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства.

Ответ на второй вопрос, как указывает эксперт, представляет собой последовательное изложение основных этапов рассуждения, поэтому вопрос разбит на 3 подвопроса.

Вопрос 2.1. В случае, если работы выполнены с недостатками, установить причины недостатков выполненной работы (некачественное выполнение работ).

Выше было указано, что, если при визуальном обследовании устройства дорожной одежды части автомобильной дороги ул. Ленина в с. Черемыш от 24 июля 2018 г. измерение толщины асфальтобетона было произведено по базовой линии как средней между линией впадин и линией выступов поверхности конструктивного слоя дорожной одежды, то есть с учетом шероховатости поверхностей, тогда имеет место отступление от требований проектной документации -уменьшение толщины асфальтобетона.

Требуемые документы не были предоставлены, поэтому не представляется возможным провести:

- проверку качества строительных материалов, изделий и конструкций, поставленных для строительства объекта капитального строительства;

- проверку соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства.

Разработанная конструкция дорожной одежды не является рациональной, поскольку плавность изменения модулей упругости конструктивных слоев дорожной одежды не обеспечена, что приводит к пластическим деформациям и разрушениям, наглядно видным на фотоматериалах на границе слоев.

Вопрос 2.2. В случае, если работы выполнены с недостатками, являются ли выявленные недостатки дефектами эксплуатационного характера?

Разработанная конструкция дорожной одежды не является рациональной, поскольку плавность изменения модулей упругости конструктивных слоев дорожной одежды не обеспечена, что не являются следствием ненадлежащей эксплуатации объекта.

При допущении, что имеет место отступление от требований проектной документации - уменьшение толщины асфальтобетона, это не являются следствием ненадлежащей эксплуатации объекта.

Вопрос 2.3. В случае, если работы выполнены с недостатками, установить характер выявленных недостатков (явные, скрытые, устранимые, неустранимые), либо иные причины.

Разработанная конструкция дорожной одежды не является рациональной, поскольку плавность изменения модулей упругости конструктивных слоев дорожной одежды не обеспечена, что приводит к пластическим деформациям и разрушениям. Такой недостаток является явным, существенным и неустранимым.

При допущении, что имеет место отступление от требований проектной документации - уменьшение толщины асфальтобетона, это является явным, существенным и неустранимым недостатком, поскольку приводит к пластическим деформациям и разрушениям.

В связи с наличие в судебной экспертизе противоречий и отсутствие выводов по вопросам, поставленных судом, в судебное заседание был вызван эксперт.

В судебном заседании 14.05.2019г. эксперт пояснил, что на осмотр не выезжал; относительно соответствия выполненных работ условиям муниципального контракта пояснить не смог; в отношении недостатков и причин их возникновения точный ответ экспертом также не представлен.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В силу требований статей 64 (части 1), 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23, проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 86 АПК РФ, а также статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта должны быть отражены: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Исходя из изложенных выше норм права, суд оценил представленное в дело заключение по правилам статей 68 и 71 АПК РФ на предмет соответствия выводов эксперта содержанию заключения, наличия либо отсутствия нарушений (существенных либо устранимых), добросовестного выполнения экспертом порученной ему судом работы с учетом поставленных на разрешение эксперта вопросов.

Суд пришел к выводу о том, что заключение не содержит ответов на поставленные судом вопросы, экспертом самостоятельно осуществлено деление вопросов на подвопросы, в противоречие статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", при этом указанное деление не привело эксперта к ответам, на поставленные судом вопросы.

Выбранная методика исследования экспертом не обоснована.

Исследовательская часть не позволяет понять, каким образом эксперт пришел к изложенным в ответах выводам, которые, в большей степени, имеют вероятностный характер.

Кроме того, судом принято во внимание, что экспертиза проводилась в отсутствие выезда на объект и исследования кернов из спорного покрытия.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Сторонами в ходе судебного заседания ходатайств о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы не заявлено, несмотря на разъяснения суда положений арбитражного процессуального законодательства.

Как следует из материалов дела, в период гарантийного срока истцом выявлены недостатки в выполненных работ, о чем составлен акт визуального освидетельствования от 24.07.2018г. Составление акта сопровождалось вырубкой кернов из асфальто-бетонного покрытия. Как следует из текста акта, при его составлении присутствовал директор ответчика. С выявленными недостатками ответчик согласился, о чем свидетельствует его подпись в указанном акте, каких-либо возражений относительно недостатков не заявлено.

По смыслу ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (ст. 724 ГК РФ).

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

В силу п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая, что спорные недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность ООО «СК «КРУИЗ» за дефекты, возлагается на последнего.

Ответчиком вопреки положениям ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, исключающих его вину за возникшие дефекты.

Представленные в материалы дела протоколы испытаний ООО «Центр Строительного Контроля» хоть и подтверждают исполнение контракта ответчиком надлежащим образом, но не являются доказательствами ненадлежащей эксплуатации, либо нормального износа, учитывая, что данные протоколы составлены в 2016 году.

Также не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности факт отсутствия замечаний со стороны организации осуществляющей технический надзор, поскольку недостатки обнаружены в 2018 году.

Таким образом, в отсутствие доказательств, подтве6рждающие отсутствие вины подрядчика, на ответчика возлагается обязанность по устранению недостатков в порядке ст.ст. 722,755 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем исковые требования заявлены правомерно и подлежат удовлетворению.

Поскольку истец на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации освобожден от оплаты государственной пошлины на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, последняя подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Расходы по проведения судебной экспертизы возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Исковые требования удовлетворить.

Обязать ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КРУИЗ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в течение одного месяца с даты вступления в законную силу решения суда, провести работы по восстановлению толщины слоя асфальтобетонного покрытия на автомобильной дороге по ул. Ленина в с.Черемыш от дома № 97 до магазина «Родник» (ИП Петров) в соответствии с требованиями проектно-сметной документации.

2. Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КРУИЗ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей 00 коп.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

СудьяТ.В. Чукавина