Постановление от 17 января 2017 г. по делу № А40-150433/2016

494/2017-5952(1)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-64996/2016

Дело № А40-150433/16
г. Москва
17 января 2017 г.
Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 г. Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н., судей: Алексеевой Е.Б., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Корпорация В»,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2016

по делу № А40-150433/16, принятое судьей Лежневой О.Ю. (шифр судьи: 29-1384)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Корпорация В» (ОГРН <***>, адрес: 191040, <...>, ЛИТ.Б, ПОМ.1Н)

к обществу с ограниченной ответственностью «СК ЦФО ЛУБЯНКА» (ОГРН <***>, адрес: 143402, <...>/4/V,ОФИС 9-4)

о взыскании

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК ЦФО ЛУБЯНКА»

к обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация В» о взыскании при участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 01.12.2016;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 26.09.2016, ФИО3 по доверенности от 05.07.2016,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КОРПОРАЦИЯ В» обратилось с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СК ЦФО ЛУБЯНКА» о взыскании основного долга в размере 9.026.167 руб. 15 коп. на основании договора строительного подряда от 12.12.2014 г. № 53/СТ-2014, а также госпошлины в размере 80.620 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что в рамках заключенного между сторонами договора ответчиком не оплачены в полном объеме, выполненные истцом работы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2016 года, судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СК ЦФО ЛУБЯНКА» к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КОРПОРАЦИЯ В» о взыскании неосновательного обогащения в размере 21.041.761 руб. 40 коп., неустойки в размере 128.039.865 руб. 20 коп., расходов по оплате госпошлины в размере 200.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 исковые требования по первоначальному иску отказано в полном объеме, встречный иск удовлетворен частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 10.11.2016, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «СК ЦФО Лубянка» (далее – ответчик, заказчик) и ООО «Корпорация В» (далее – истец, исполнитель) 12.12.2014г. заключен договор № 53/СТ-2014, в соответствии с которым ООО «Корпорация В» обязалось по заданию ООО «СК ЦФО Лубянка» выполнить работы по строительству образовательного учреждения на 165 мест по адресу: Санкт-Петербург, Западная часть В.О. квартал 3, в соответствии с технической документацией.

В соответствии с п. 4.1. цена договора составила 181.000.000 руб., в том числе НДС – 27.610.169 руб. 49 коп. Оплата по договору должна осуществляется по безналичному расчету платежным поручением путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре.

В п. 4.4. договора определено, что оплата выполненных работ осуществляется в соответствии с графиком финансирования работ (Приложение № 2 к Договору) согласно документам, указанным в п. 4.5. договора (справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акт о приемке выполненных работ (КС-2), акт приема-передачи оборудования в монтаж, счет, счет-фактура, форма М-29 с комплектом документов подтверждающих стоимость материалов/оборудования, исполнительная документация в отношении соответствующего объема работ, промежуточный реестр исполнительной документации по форме, утвержденной Инспекцией Государственного Архитектурно- строительного Надзора).

Истец указывает о выполнении обязательств по договору, при этом ответчиком не осуществлена оплата выполненных работ.

Как следует из положений договора № 53/СТ-2014 от 12.12.2014 г., стоимость работ и их объем сформулированы в расчете стоимости работ, который является неотъемлемой частью договора.

Как следует из обстоятельств дела и не оспаривается ООО «Корпорация В» от ООО СК «ЦФО Лубянка» поступило в адрес ООО «Корпорация В» всего денежных средств в сумме – 67.233.258, 02 рубля., из них: авансовые платежи на общую сумму40.350.000, 33 руб., по факту выполненных работ на сумму – 26.883.257, 69 руб.

Между сторонами были приняты работы и подписаны соответствующие документы на общую сумму – 46.191.496, 62 руб.

ООО «Корпорация В» выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Фундаменты ж/б плита (на отм. -2400 мм) Бетон марки B25W6F75). По факту выполнения работ между сторонами были подписаны следующие акты: Акт № 1 от 27.03.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму -3 838 959, 42 рубля; Акт № 2 от 03.04.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму 1 795 495, 08 рублей; Акт № 3 от 17.04.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму-6 143 013, 92 рубля; Акт № 4 от 19.06.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму -411 477, 09 рублей; Акт № 7 от 19.06.2015г. работы по п.3 графика производства работ на сумму -11 896, 396 рублей.

ООО «Корпорация В» были выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Монолитные стены и колонны до перекрытия над подвалом.(на отм. от -2400 до отм. -850 мм (-100 мм)) бетон марки B25W6F75). По факту выполнения работ между сторонами подписаны следующие акты: Акт № 4 от 19.06.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму 2 098 360,57 рублей; Акт № 10 от 10.07.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму 662 100,85 рублей; Акт № 11 от 10.07.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму 1 387 951,40 рублей.

ООО «Корпорация В» выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Перекрытие над подвалом (на отм. -850 мм(-ЮО)) бетон марки B25F75). По факту выполнения работ между сторонами был подписан акт № 10 от 10.07.2015 г.- работы по п.3 графика производства работ на сумму - 4 010 870,43 рублей.

Выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Монолитные стены и колонны до перекрытия над 1- м эт.(на отм. От -850 мм (-100 мм) до отм. +3850))). По факту выполнения работ между сторонами подписаны следующие акты: Акт № 10 от 10.07.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму661 880,70 рублей Акт № 12 от 19.08.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму -639 138,74 рубля.

Выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Перекрытие над 1-м этажом (на отм. + 3850 мм)). По факту выполнения работ между сторонами подписан акт № 14 от 22.09.2015 г. - работы по п.3 графика производства работ на сумму - 4 244 192,00 рублей.

Выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Монолитные стены и колонны до перекрытия над 2-м эт.(на отм. от +3850 до отм. +7450)). По факту выполнения работ между сторонами подписаны следующие акты: Акт № 14 от 22.09.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму - 360 310,50 рублей; Акт № 17 от 20.10.2015 г. работы по п.3 графика производства работ на сумму - 840 427,86 рублей.

Выполнены работы по п. 3 графика производства работ: «Бетонные работы» (Перекрытие над 2-м этажом (на отм. +7450 мм)). По факту выполнения работ между истцом и ответчиком подписан акт № 18 от 20.10.2015 г. - работы по п.3 Графика производства работ на сумму - 3 907 873,26рублей.

Выполнены работы по главе № 2 Расчета стоимости работ, являющегося неотъемлемой частью договора, на общую сумму - 43 576 168,62 рубля. Общая стоимость Главы № 2 с учетом дефляторов, НДС 18% и коэффициента снижения составляет - 133 661 217, 94 рублей. Остаток невыполненных работ по Главе № 2 составляет-90 085 049, 32 рубля.

Также ООО «Корпорация В» указывает, что им были выполнены работы, но не приняты ООО «СК ЦФО Лубянка» работы на сумму 30 067 928 руб. 55 коп., в связи с чем, акты были подписаны в одностороннем порядке: № 19 от 18.1 1.2015 г., № 20 от

18.1 1.2015 г., № 21 от 18.11.2015 г., № 22 от 07.12.2015 г., Калькуляция 1 от 10.12.2015 г., Калькуляция 2 от 10.12.2015 г., Калькуляция 3 от 10.12.2015 г., Калькуляция 4 от 10.12.2015 г., Акт выполненных работ КС-2 № 19 от 10.12.2015 г., КС-2 № 20 от 10.12.2015 г., КС-2 № 21 от 10.12.2015 г., КС-2 № 22 от 10.12.2015 г., КС-2 № 23 от 10.12.2015 г., КС-2 № 24 от 10.12.2015 г., КС-2 № 25 от 10.12.2015 г.

В силу положений ст.ст. 309, 310, 753 ГК РФ подписание актов сдачи-приемки выполненных работ в одностороннем порядке не может считаться правомерным и не несет безусловного обязательства истца по первоначальному иску по оплате заявленных ко взысканию работ.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции установил, что большинство работ, которые ООО «Корпорация В» предъявляет к оплате не предусмотрены договором (дополнительные работы), объем превышает зафиксированный в технической документации, не передана в полном объеме исполнительная документация, а также часть работ была уже принята ранее по подписанным в двустороннем порядке актам, к некоторым работам применен коэффициент стестненности, не предусмотренный договором, а также заявлены расходы на временные здания и сооружения.

Мотивированный отказ был направлен в адрес ООО «Корпорация В».

Суд первой инстанции установил, что факт ненадлежащего исполнения работ и нарушения сроков выполнения работ подтверждается письмами истца, направленными в адрес ответчика: письмо от 05.08.2015г.; письмо от 06.08.2015г.; письмо от 23.09.2015г.; письмо от 11.01.2016г.; письмо от 05.02.2016г.

В обоснование своей позиции ООО «Корпорация В» указывает, что письмо ООО «СК ЦФО Лубянка» от 04.05.2016г. не является доказательством отказа в приемке выполненных работ.

При этом, срок направления возражений в договоре от 12.12.2014г. № 53/СТ- 2014 не является пресекательным и не влечет никаких правовых последствий в виде автоматического принятия работ заказчиком.

Заказчик произвел осмотр выполненных работ и уведомил подрядчика о своих возражениях.

Суд первой инстанции отметил, что заказчик вправе направлять возражения и замечания на принятые работы уже после их принятия.

Разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» обязывают суды исследовать возражения заказчика по объему, качеству и стоимости работ даже по подписанным заказчиком актам.

Вышестоящим судом было разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком (в данном споре акт не был подписан), не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12), что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13), указанная позиция нашла также отражение в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 марта 2011 г. N 13765/10, в постановлении Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2014 г. N 19891/13.

До направления в адрес исполнителя письма от 04.05.2016г. как возражения на принятие работ, заказчик неоднократно в своих письмах: от 05.08.2015г., от 06.08.2015г., от 23.09.2015г., от 11.01.2016г. высказывался о неудовлетворительном качестве работ, выполненных подрядчиком.

Истец указывает, что акты КС-2 № 19, 20, 21 от 18.11.2015г. и акт КС-2 № 22 07.12.2015г. на общую сумму 6.011.203, 2 руб. должны быть приняты заказчиком, так как аналогичные работы были сданы ответчиком по первоначальному иску Комитету

по строительству Санкт- Петербурга в рамках исполнения государственного контракта № 25/ОК-14 от 26.09.2014г.

Суд первой инстанции правильно установил, что работы по актам КС-2 № 19, 20, 21 от 18.11.2015г. и акту КС-2 № 22 07.12.2015г. не могут быть приняты, так как не подтверждены надлежащим образом: ООО «Корпорация В» в соответствии с п.4.5. п.5.1. договора не передавалась исполнительная документация на эти работы, в том числе форма М-29, с комплектом документов, подтверждающих стоимость материалов и оборудования на соответствующие работы. Доказательств передачи указанных документов в суд первой инстанции не предоставлено.

Суд первой инстанции также правильно указал, что правоотношения ООО «Корпорация В» с Комитетом по строительству не являются предметом разбирательства по настоящему спору и не подлежат рассмотрению.

Истец по первоначальному иску утверждает, что ООО «СК ЦФО Лубянка» необоснованно отказалось принимать работы, перечисленные в калькуляциях №№ 1-4.

Между тем работы не были приняты, по указанным видам работ, отчасти завышены объемы, часть работ вообще не выполнена, часть не соответствует рабочей документации, а часть не предусмотрена договором. Мотивированный отказ был направлен ООО «СК ЦФО Лубянка».

Суд первой инстанции признал несостоятельной ссылку истца по первоначальному иску на Приложение № 2 и Приложение № 3 к договору, поскольку Приложение № 2 (График финансирования) определяет порядок финансирования, а не перечень и стоимость работ, а Приложение № 3 (График производства работ) определяет сроки выполнения отдельных видов работ, а не их полный перечень и стоимость.

Суд первой инстанции в отношении доводов ООО «Корпорация В» о трактовке п.3.4.8 и п.3.4.9. договора, указал, что указанные положения договора должны соотноситься с п.11 приложения № 1 к договору в соответствии с которым временные здания и сооружения оплачиваются ООО «Корпорация В» в составе каждого отдельного вида работ в размере 1.8% от их стоимости и не могут быть приняты как самостоятельный вид работ. Таким образом, часть стоимости временных зданий и сооружений была уже оплачена ответчику в составе актов по форме КС-2 по принятым работам. Остальные расходы на временные здания и сооружения не подлежат возмещению, так как ответчиком не выполнены работы по договору и он в одностороннем порядке отказался от дальнейшего его исполнения.

Суд первой инстанции отклонил довод истца о необоснованном отказе заказчика от принятия работ по КС-2 № 19-25 от 10.12.2015 г., поскольку ООО «СК ЦФО Лубянка» приводит подробное мотивированное обоснование причин отказа от принятия работ по КС-2 № 19-25 от 10.12.2015 г.

По акту КС-2 № 23 от 10.12.2015 г.: указанные виды работ (вывоз 1294,2 т грунта) превышают объемы работ, которые были ранее согласованы с заказчиком и дополнительно вывоз 1294,2 т грунта со строительной площадки не согласовывался с заказчиком.

По превышению объемов работ по акту КС-2 № 25 от 10.12.2015 г. работы по устройству арматурных каркасов - Работы по армированию и последующему бетонированию ж/б конструкций - выполняются согласно рабочей документации тому № 3.2 07/1110-89/ОК-10-КЖ1 «Конструкции железобетонные на отм. выше 0.00» листы № 1-33 и тому № 3.1 07/1110-89/ОК-10-КЖ0 «Конструкции железобетонные на отм. ниже 0.00 листы № 1-15. В вышеперечисленных положениях рабочей документации указан точный расход стали на каждый элемент ж/бетонных конструкций. Данные работы были приняты ответчиком в объемах предусмотренных рабочей документацией в актах КС-2 №№ 3,4,7,10,12,13,14,17,18. Объемы работ, указанные в акте КС-2 № 25 от 10.12.2015 г., дополнительно не согласовывались. Кроме того, заявление истца о том,

что стоимость работ в данном акте указана без коэффициента стесненности не подтверждена.

Суд первой инстанции установил, что факт выполнения работ на спорную сумму ООО «Корпорация В» не подтвержден, в связи с чем, требование ООО «Корпорация В» о взыскании 9.026.167 руб. 15 коп. заявлено необоснованно и не подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции установил, что исполнителем не выполнены работы на общую сумму 21.041.761,40 руб.

На основании уведомления ООО «Корпорация В» об одностороннем отказе от исполнения (расторжении) договора (исх. № 295 от 17.05.16г.) договор был расторгнут.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 1102 ГК РФ правильно установил, что поскольку работы в полном объеме ООО «Корпорация В» не выполнены, договор между сторонами расторгнут, то оснований для удержания суммы авансового платежа у ответчика не имеется. Следовательно, подрядчик не представил доказательств возврата денежных средств заказчику и требования ООО «СК ЦФО Лубянка» о взыскании денежных средств в размере 21.041.761 руб. 40 коп. являются обоснованными, а сумма авансовых платежей в размере 21.041.761 руб. 40 коп. принудительному взысканию с ООО «Корпорация В», поскольку от него не поступили в суд доказательства устранения нарушения прав ООО «СК ЦФО Лубянка».

Суд первой инстанции частично удовлетворил встречное исковое заявление о взыскании неустойки с учетом положений ст.ст. 329, 330, 333 ГК РФ, п.6.2 договора в размере 21.041.761 руб. 40 коп.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции не дал оценку календарному плану выполнения работ, которым установлены более поздние сроки выполнения работ, а следовательно, выводы суда о нарушении ответчиком по встречному иску сроков выполнения работ являются необоснованными.

Истец по первоначальному иску ссылается на календарный план выполнения работ, на котором не проставлена дата его подписания.

Невозможно достоверно установить, когда он был подписан и как следствие все ссылки истца по первоначальному иску на указанный календарный план являются необоснованными.

Указанный календарный план не является неотъемлемой частью договора.

Стороны при подписании договора согласовали график производства работ от 12.12.2014г. (лист дела 35-36 тома 1), который является неотъемлемой частью договора и именно им руководствовались в своих правоотношениях.

Стороны в п.2.1. договора согласовали, что работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ.

Договор не содержит ссылки на календарный план выполнения работ и сам календарный план так же не содержит ссылки на то, приложением к чему он является.

Таким образом, при оценке календарного плана выполнения работ, следует использовать толкование самих положений договора и приложений к нему.

Календарный план выполнения работ, как документ, не содержащий даты его подписания, не может служить допустимым доказательством по делу.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Так же, в обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что ответчиком по первоначальному иску не были исполнены обязательства по передаче в срок установленный договором технической и иной необходимой документации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы противоречат обстоятельствам дела.

Фактически, истец по первоначальному иску заявляет, что он начал строительные работы и продолжал их осуществление в отсутствие рабочей документации.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчику по накладной № 001 от 16.01.2015г. была передана вся рабочая документация по проекту, необходимая как для начала работ, так и для выполнения тех работ, по которым ООО «СК ЦФО Лубянка» во встречном исковом заявлении была предъявлена неустойка за нарушение сроков. Также, до начала производства работ, 15.01.2015 г., была передана вся остальная документация, на которую ссылается заявитель в жалобе, как на отсутствующую: разрешение на строительство, ордер на производство земляных работ и иная документация.

В письме от 26.01.2015г. № 12 (лист дела 141 Тома 5) истец просит ответчика по первоначальному иску направить в адрес ООО «Корпорация В» второй комплект рабочей документации для предоставления на строительную площадку. Тем самым, истец по первоначальному иску не отрицает наличия у него уже одного комплекта рабочей документации, что соответственно расходится с его доводами в жалобе об отсутствии документации.

Следует отметить, что до подписания накладной № 001 от 16.01.2015г. истцу по первоначальному иску на электроном носителе и по электронной почте также передавалась рабочая документация по проекту.

Таким образом, рабочая документация по проекту, необходимая для начала работ и работ, по которым начислена неустойка, была передана 16.01.2015 г., при этом согласно графику производства работ от 12.12.2014г., являющегося неотъемлемой частью договора, началом выполнения работ является - 17.01.2015г. При таких обстоятельствах, ООО «СК ЦФО Лубянка» были соблюдены свои обязательства по передаче рабочей документации ООО «Корпорация В» в срок и доводы ООО «Корпорации В» о том, что они смогли приступить к началу выполнения работ по вине заказчика только в марте и задержка по выдаче рабочей документации составляла от 2- х до 10-ти месяцев, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка истца по первоначальному иску в апелляционной жалобе на письма от 26.02.2015 г., 05.05.2015 г., 09.06.2015 г., 01.09.2015 г. и 14.10.2015 г. (листы дела 109, 111-115 Тома 5) о предоставлении недостающей документации, является несостоятельной, так как в вышеуказанных письмах запрашивается документация, не влияющая на начало работ и не относящаяся к работам, по которым ООО «СК ЦФО Лубянка» предъявила претензию по нарушению сроков.

Также является несостоятельной ссылка истца по первоначальному иску на согласие ответчика расторгнуть договор и признание работ приостановленными.

Однако, ООО «СК ЦФО Лубянка» понимало и выражало в переписке с ООО «Корпорацией В», что на тот момент ООО «Корпорация В» не сможет своевременно и эффективно закончить выполнение работ, так как уже имелась существенная задержка в их выполнении, кроме того качество выполнения работ не соответствовало условиям рабочей документации. Расторжение договора было осуществлено ООО «Корпорацией В» в одностороннем порядке.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, доводы заявителя в жалобе о том, что ООО «СК ЦФО Лубянка» была несвоевременно передана истцу по первоначальному иску рабочая документация, и о том, что просрочка выполнения работ была вызвана не по вине ООО «Корпорации В», а также о том, что сторонами договора были согласованы иные сроки выполнения работ, являются несостоятельными.

Указание истца в апелляционной жалобе о необоснованной критической оценке судом первой инстанции работ по актам КС-2 № 19, 20, 21 от 18.11.2015г. и акту КС-2 № 22 от 07.12.2015г., суд апелляционной инстанции отклоняет исходя из следующего.

Работы по актам КС-2 № 19, 20, 21 от 18.11.2015г. и акту КС-2 № 22 07.12.2015г. не могут быть приняты, так как не подтверждены надлежащим образом: ответчиком в соответствии с п.4.5. п.5.1. договора не передавалась исполнительная документация на эти работы, в том числе форма М-29, с комплектом документов, подтверждающих стоимость материалов и оборудования на соответствующие работы, что было соответственно установлено судом первой инстанции.

При этом ссылки заявителя в жалобе на правоотношения ответчика по первоначальному иску с Комитетом по строительству Санкт-Петербурга не являются предметом разбирательства по настоящему спору и не подлежат рассмотрению.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указывает, что судом первой инстанции сделаны необоснованные выводы о том, что работы, перечисленные в актах выполненных работ Калькуляции № 1-4 на общую сумму 16 021914,19, частично не предусмотрены Договором, частично не были выполнены, частично не соответствуют рабочей документации, частично предусмотрены затратами на временные здания и сооружения.

Доводы заявителя жалобы противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В письме ООО «СК ЦФО Лубянка» от 04.05.2016г. № 054-СТР-ВО-05-16 КС-2 (листы дела 138-142 тома 4) калькуляция № 1 от 10.12.2015г. на сумму 12 290 009,74 рубля не может быть принята по следующим основаниям.

Работы, обозначенные в данной КС-2, а именно: в п.1-4, 7-16, 24, 25-29, 55, 56 не были предусмотрены договором и не были дополнительно согласованы с ответчиком в порядке, предусмотренном договором.

В силу положений п.п. 3.4.2 договора работы должны выполняться в соответствии с технической документацией, не допускается выполнение работ сверх лимитов их финансирования, установленных графиком финансирования, сверх объемов работ, обозначенных в проектной документации.

В соответствии с п.п. 3.4.3. договора подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с чем возникла необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, при неполучении ответа от заказчика, работы должны быть приостановлены.

В соответствии с п. 10.7 договора любые расходы, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по договору и не предусмотренные сметным расчетом к договору, несет подрядчик.

В силу положений п.п. 3.1.5. договора, заказчик вправе отказаться от принятия и оплаты товаров и услуг, работ, не соответствующих требованиям договора.

Виды работ, указанные в пунктах 5, 6, 17-23, 31-54, предусмотрены затратами на временные здания и сооружения, входящими в состав расценки на выполнение работ в соответствии с п.11 приложения № 1 к договору и не могут быть приняты и оплачены как отдельный вид работ.

В соответствии с п.11 приложения № 1 к договору (листы дела 32-33 т. 1) временные здания и сооружения оплачиваются подрядчику в составе каждого отдельного вида работ в размере 1.8% от их стоимости. Таким образом, часть стоимости временных зданий и сооружений была уже оплачена истцу по первоначальному иску в составе актов по форме КС-2 по принятым работам. Остальные расходы на временные здания и сооружения не подлежат возмещению, так как истцом по первоначальному иску не выполнены работы по Договору в полном объеме и он в одностороннем порядке отказался от дальнейшего его исполнения.

При этом ответчик по первоначальному иску не заявлял в своих объяснениях по делу, что временные здания и сооружения вообще не подлежат оплате, как пытается это преподнести заявитель в жалобе, а приводил обоснование того, что они подлежат оплате в особом порядке, описанном выше.

Ссылка заявителя в жалобе на Приложение № 2 и Приложение № 3 к договору (листы дела 33-36 т. 1), как определяющие перечень и стоимость работ, является несостоятельной, ввиду того, что Приложение № 2 (График финансирования) - определяет порядок финансирования, а не перечень и стоимость работ, а Приложение № 3 (График производства работ) - определяет сроки выполнения отдельных видов работ, а не их полный перечень и стоимость.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя жалобы противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о необоснованной критической оценке судом первой инстанции справок КС-2 калькуляция № 2 от 10.12.2015г. на сумму 2 540 053, 38 рублей.

Указанные работы не были выполнены со стороны истца по первоначальному иску, а поэтому не могут быть приняты и оплачены заказчиком, следует отметить, что истец по первоначальному иску также в нарушение порядка предусмотренного п.4.5 договора не представил исполнительной документации по якобы выполненным им работам.

Кроме того, в стоимость данной калькуляции включены накладные расходы в размере 7% и транспортные расходы в размере 7%.

Указанные виды расходов не предусмотрены в договоре как отдельная строка для оплаты и Подрядчик должен нести их самостоятельно в порядке, предусмотренном п.10.7 договора.

В отношении доводов заявителя жалобы основанных на КС-2 калькуляция № 3 от 10.12.2015г. на сумму 113 746, 69 руб. следует пояснить следующее.

Указанные виды работ выполнены с отклонением от технической документации.

Во-первых, была осуществлена замена оборудования (замена обычных железобетонных колец на железобетонные кольца с дном), которая не согласовывалась с заказчиком как того требует п.п. 3.4.22 договора.

Данные работы выполнялись по тому 5.2. рабочей документации (далее РД) «Наружные сети водоснабжение и водоотведения ДОУ. Основной комплект рабочих чертежей» 07/1110-89/ОК-10-НВК1, в частности:

- лист № 8 «Таблица колодцев»

-листы № 1-3 спецификации проекта 07/1110-89/ОК-10-НВК1.СО

На вышеуказанных листах приведен перечень элементов на каждый колодец, а также содержится спецификация элементов колодцев с привязкой к маркам и ГОСТам, которым они должны соответствовать.

Так, кольца колодца должны соответствовать ГОСТу 8020-90. Однако, в нарушение данного требования без согласования с заказчиком по факту смонтированы другие кольца: вместо днища марки ПН-10 и колец марки КС10.9 в основании колодцев смонтированы кольца объединенные с днищем, т.е. одним элементом.

Во-вторых, часть оборудования не монтировалась вовсе: не монтировались доборные кольца марки КО-6, также не монтировались перекрытия колодцев марки ПП10-1.

Следует также отметить, что в стоимость данной калькуляции включены накладные расходы в размере 7% и транспортные расходы в размере 7%.

Указанные виды расходов не предусмотрены в договоре как отдельная строка для оплаты и подрядчик должен нести их самостоятельно в порядке, предусмотренном п.10.7 договора.

Кроме того, истцом по первоначальному иску в нарушение требований п.4.5. договора не предоставлена исполнительная документация на данные виды работ.

При таких обстоятельствах указанные виды работ не могут быть приняты.

В отношении справки КС-2 калькуляция № 4 от 10.12.2015г. на сумму 1 078 104, 38 рублей, то указанные работы не могут быть приняты ООО «СК ЦФО Лубянка», так

как относятся к обустройству строительной площадки - ко временным зданиям и сооружениям, входящими в состав расценки на выполнение работ в соответствии с п.11 приложения № 1 к договору и не могут быть приняты и оплачены как отдельный вид работ.

В соответствии с п.11 приложения № 1 к договору временные здания и сооружения оплачиваются подрядчику в составе каждого отдельного вида работ в размере 1.8% от их стоимости. Таким образом, часть стоимости временных зданий и сооружений была уже оплачена истцу по первоначальному иску в составе актов по форме КС-2 по принятым работам. Остальные расходы на временные здания и сооружения не подлежат возмещению, так как истцом по первоначальному иску не выполнены работы по Договору в полном объеме и он в одностороннем порядке отказался от дальнейшего его исполнения.

При этом ответчик по первоначальному иску не заявлял в своих объяснениях по делу, что временные здания и сооружения вообще не подлежат оплаты, как пытается это преподнести заявитель в жалобе, а приводил обоснование того, что они подлежат оплате в особом порядке, описанном выше.

Кроме того, в стоимость данной калькуляции также включены накладные расходы в размере 7% и транспортные расходы в размере 7%.

Указанные виды расходов не предусмотрены в договоре как отдельная строка для оплаты и подрядчик должен нести их самостоятельно в порядке, предусмотренном п.10.7 договора.

Таким образом, как следует из обстоятельств дела, заявитель жалобы изначально был уведомлен о существенных недостатках допущенных при производстве работ по КС-2 калькуляции № 1-4 , о чем ему подробно было сообщено в письме ООО «СК ЦФО Лубянка» от 04.05.2016г. Исх. № 054-СТР-ВО-05-16.

Кроме того, заявитель жалобы не представил суду первой инстанции в нарушение положений ст.65 АПК РФ доказательства в обоснование своей позиции и не опроверг доводы ООО «СК ЦФО Лубянка» о невыполнении отдельных видов работы, о завышении объемов работ, о замене оборудования и материалов, о включении в стоимость работ расходов, которые не подлежат оплате в соответствии с условиями договора.

Следовательно, выводы суда первой инстанции являются законными и обоснованными.

В отношении справок КС-2 № 19 от 10.12.2015г, КС-2 № 20 от 10.12.2015г, КС-2 № 21 от 10.12.2015г., КС-2 № 22 от 10.12.2015г. следует пояснить, что объемы и виды работ по этим актам дублируют объемы и виды работ по актам КС-2 за такими же номерами, но от других дат: от 18.11.2015 г. и 07.12.2015 г., что было подтверждено судом первой инстанции. Мотивы отказа от принятия работ по актам КС-2 № 19-21 от 18.11.2015 г. и КС -2 № 22 от 07.12.2015 г. отражены ранее в судебном акте.

По акту КС-2 № 23 от 10.12.2015 г. работы не могут быть приняты, поскольку указанные в КС-2 № 23 от 10.12.2015 г. работы превышают объемы работ, согласованные заказчиком и подрядчиком в Акте № 7 от 19.06.2015 г.

Так, в Акте № 7 от 19.06.2015 г. согласован и впоследствии оплачен вывоз 12 236,4 т грунта.

Истец по первоначальному иску в КС-2 № 23 от 10.12.2015 г. предъявляет к оплате вывоз еще дополнительных 1 294,2 т грунта, что никак не согласовывалось сторонами Договора.

В силу положений п.п. 3.4.2. договора, подрядчик должен выполнить работы предусмотренные договором, обеспечив их надлежащее качество в соответствии с согласованной технической документацией, не допуская выполнения объемов работ сверх лимитов финансирования.

В нарушение положений п.п. 3.4.3. договора, истец по первоначальному иску не согласовал с ООО «СК ЦФО Лубянка» увеличение объема выполняемых работ, а следовательно, такие работы не могут быть приняты и оплачены.

По работам по акту КС-2 № 25 от 10.12.2015 г. поясняем следующее. Работы по устройству арматурных каркасов - работы по армированию и последующему бетонированию ж/б конструкций - выполняются согласно рабочей документации тому № 3.2 07/1110-89/ОК-10-КЖ1 «Конструкции железобетонные на отм. выше 0.00» листы № 1-33 и тому № 3.1 07/1110-89/ОК-10-КЖО «Конструкции железобетонные на отм. ниже 0.00 листы № 1-15. В вышеперечисленных положениях рабочей документации указан точный расход стали на каждый элемент ж/бетонных конструкций. Данные работы были приняты ответчиком в объемах предусмотренных рабочей документацией в актах КС-2 №№ 3,4,7,10,12,13,14,17,18. Объемы работ, указанные в акте КС-2 № 25 от 10.12.2015 г., дополнительно не согласовывались, что требуется в соответствии с п.п. 3.4.3. Договора. Кроме того, заявление ответчика по первоначальному иску о том, что стоимость работ в данном акте указана с коэффициентом стесненности, не предусмотренным договором, не опровергнута истцом по первоначальному иску, что соответственно установлено судом первой инстанции. Таким образом, работы по акту КС-2 № 25 от 10.12.2015 г. не могут быть приняты и оплачены.

Доводы заявителя в жалобе о том, что ООО «СК ЦФО Лубянка» в своем письме от 04.05.2016 г. № 054-СТР-ВО-05-16 не заявляло по Актам КС-2 № 19-25 от 10.12.2015 г. о превышении объемов по части видов работ, о некорректности сумм самих актов с пояснением, в чем состоит некорректность и т.д., противоречат фактическим обстоятельствам дела и вводят суд в заблуждение.

В обоснование позиции заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно посчитал, письмо ООО «СК ЦФО Лубянка» от 04.05.2016г. № 054-СТР- ВО-05-16 надлежащим отказом от подписания односторонних актов.

Доводы заявителя жалобы не основаны на законе и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Как установлено судом первой инстанции срок направления возражений на односторонние акты приема-передачи выполненных работ, установленный в договоре не является пресекательным.

Факт направления возражений на акты приема-передачи выполненных работ за пределами срока не означает автоматического принятия выполненных работ или обязанности их оплаты, тем более, если они содержат существенные недостатки.

Судом первой инстанции при вынесении решения обоснованно учтены разъяснения Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенные в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» в соответствии с которыми, судами при разрешении споров должны учитываться возражения заказчика по объему, качеству и стоимости работ даже по подписанным заказчиком актам.

Судом первой инстанции обоснованно учтена при вынесении решения аналогичная однозначная правоприменительная практика судов вышестоящих инстанции.

С учетом указанной позиции судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание в качестве доказательств письма ООО «СК ЦФО Лубянка» от 05.08.2015г., от 06.08.2015г., от 23.09.2015г. в которых изложены доводы о неудовлетворительном качестве выполненных работ.

Доводы заявителя жалобы, о том, что им не получались указанные письма не соответствует действительности, так как указанные письма были направлены заявителю жалобы на официальный адрес электронной почты corpv@bk.ru 05.08.2015г., 06.08.2015г., 23.09.2015г. соответственно (скриншоты с экрана прилагаются).

Является несостоятельными доводы заявителя жалобы о том, что истцом по встречному иску не соблюден претензионный порядок рассмотрения спора.

02.08.2016г. в адрес истца по первоначальному иску была направлена претензия в порядке предусмотренном ст. 4 АПК РФ, что подтверждается почтовой квитанцией от 02.08.2016г. и уведомлением о вручении от 08.08.2016г.

Как следует из текста претензии, ООО «СК ЦФО Лубянка» сообщает заявителю жалобы, что с него будут взысканы, в том числе штрафные санкции.

В силу положений ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка по своему характеру является штрафной санкцией за неисполнение обязательств.

Таким образом, заявителю жалобы уже 08.08.2016г. было известно о том, что с него будут взысканы штрафные санкции по договору.

Расчет санкций, который был направлен заявителю жалобы второй претензией от 24.10.2016г. по существу не меняет суть первоначальной претензии.

Заявителю жалобы была предоставлена возможность в срок, превышающий более чем 3 месяца отреагировать на претензию, в том числе в части штрафных санкций.

Следует отметить, что ранее ООО «СК ЦФО Лубянка» в адрес ООО «Корпорация В» было направлено письмо от 04.05.2016г., в котором изложена претензия о возврате непогашенного аванса, а также о взыскании пеней по договору в размере 93 718 871, 55 рублей.

Заявитель жалобы ссылается на указанное письмо в своих процессуальных документах.

Таким образом, ООО «СК ЦФО Лубянка» фактически трижды была направлена претензия в адрес ООО «Корпорация В».

На момент судебного заседания 27.10.2016г. заявителю жалобы было известно о направленном расчете позволяет судить о том, что он мог своевременно подготовить свои доводы по заявленным требованиям.

Таким образом, ООО «СК ЦФО Лубянка» был соблюден претензионный порядок рассмотрения спора.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 10.11.2016.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу № А40- 150433/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Корпорация В"– без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: О.Н. Семикина

Судьи: Е.Б. Алексеева

Т.Ю. Левина