Решение от 1 июня 2020 г. по делу № А40-30659/2020

Именем Российской Федерации


Решение

Дело № А40-30659/20-21-223
г. Москва
01 июня 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 26 мая 2020 года

Полный текст решения изготовлен 01 июня 2020 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО "РАКЕТНО-КОСМИЧЕСКАЯ КОРПОРАЦИЯ "ЭНЕРГИЯ" ИМЕНИ С.П.КОРОЛЁВА" (141070, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 21.10.2002, ИНН: <***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЕМАРГЛ" (195067, САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД, УЛИЦА МАРШАЛА ТУХАЧЕВСКОГО, ДОМ 22, ЛИТЕР А, ОФИС 502, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.12.2009, ИНН: <***>)

о признании незаконным решение от 19.11.2019г. № ПГОЗ-221/19, предписание от 19.11.2019г. № ПГОЗ-221/19

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. № Р-23/768 от 11.12.2018); ФИО3 (паспорт, диплом, дов. № Р-23/140 от 07.02.2020)

от ответчика: ФИО4 (удост., диплом, № ИА/84105/19 от 26.09.2019г.)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РАКЕТНО-КОСМИЧЕСКАЯ КОРПОРАЦИЯ "ЭНЕРГИЯ" ИМЕНИ С.П.КОРОЛЁВА" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, с участием третьего лица ООО "СЕМАРГЛ" о признании незаконным решение и предписание от 19.11.2019 г. № ПГОЗ-221/19.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица , в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в его отсутствии в порядке ст. 123 АПК РФ. От третьего лица поступил отзыв, в котором поддерживает антимонопольный орган.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с п. 2 ч. 22 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступило обращение ООО «Семаргл» содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика, установившего требования к техническим характеристикам товара, которым соответствует продукция только одного производителя, а именно Hanel, при проведении электронного аукциона «Поставка и шеф-монтаж автоматизированной системы хранения», номер извещения 2048700003819000007 (далее - Аукцион) и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По итогам проведения внеплановой проверки принято решение № ПГОЗ-221/19 от 19.11.2019 г., в действиях Заказчика установлено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Также Заказчику, единой комиссии Заказчика выдано предписание об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 19.11.2019 № ПГОЗ-221/19, которым в том числе предписывалось отменить протокол, составленный в ходе проведения Аукциона; привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии ФАС России от 19.11.2019 по делу № ПГОЗ-221/19 и осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Полагая решение и предписание незаконным, ПАО "РАКЕТНО-КОСМИЧЕСКАЯ КОРПОРАЦИЯ "ЭНЕРГИЯ" ИМЕНИ С.П.КОРОЛЁВА" обратилось в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Судом установлено, что согласно извещению и документации об Аукционе объектом закупки является поставка и шеф-монтаж автоматизированной системы хранения (далее также Товар).

В пункте 2.2. извещения о проведении Аукциона установлено описание объекта закупки: автоматизированная система хранения HANEL Lean-Lift 2460-825/281/280/37/10-500/60HS или эквивалент - 4 комплекта. Более полное описание объекта закупки приведено в разделе 8 Документации об аукционе (Техническая часть).

Заказчиком в разделе 8 «Техническая часть» документации об Аукционе также установлено, что объектом закупки является автоматизированная система хранения HANEL Lean-Lift 2460-825/281/280/37/10-500/60HS или эквивалент.

В указанном разделе установлены технические характеристики Товара, в том числе: максимальные геометрические габаритные размеры одного лифтового стеллажа: ширина 2800 - 2805 мм, глубина 2800 - 2810; полезный размер полок: ширина 2460 мм, глубина 825 мм.

Заказчиком в данном разделе также установлено специальное требование о необходимости именно цепных приводов горизонтального и вертикального перемещения.

В судебном заседании заявитель пояснил, что требования, предусмотренные разделом 8 «Техническая часть» документации об Аукционе, установлены исходя из потребностей Заказчика.

Кроме того, в ходе проведения Аукциона Заказчиком получены запросы на разъяснение положений документации об Аукционе, в том числе предложение о внесении изменений в документацию об Аукционе в части расширения требований к габаритам Товара и размерам полок, а также возможности использования иных типов приводов вертикального перемещения экстракторов в автоматизированных складских системах.

В своих разъяснениях положений документации об Аукционе от 05.11.2019 Заказчик поясняет, что не считает целесообразным внесение изменений в документацию об Аукционе.

При этом в качестве обоснования использования столь жестких и безальтернативных требований к габаритам Товара Заказчик указал, что «к ним в процессе эксплуатации возможна пристройка другого технологического оборудования».

Таким образом, Заказчиком не доказано, что требования к габаритам Товара имеют существенное значение и их изменение невозможно, поскольку требования Закона о контрактной системе императивы и вероятный характер последующей пристройки другого оборудования не может являться основанием для установления требований, ограничивающих количество участников Аукциона.

Из разъяснений документации об Аукционе, а также из пояснений представителя Заказчика, представленным на заседании Комиссии ФАС России, следует, что у Заказчика также отсутствует объективная потребность именно в цепном приводе. Установление такого требования Заказчик обуславливает «опытом работы с цепным приводом», что не является основанием для указания такого требования, поскольку иные типы приводов (ременные, реечные) также обеспечивают требуемый функционал автоматизированных систем хранения. Обратного Заказчиком не доказано.

Относительно требования об указании конкретных размеров полок Заказчик в разъяснениях документации об Аукционе сослался на «внутренние нормы хранения комплектующих». При этом остается открытым вопрос о каких «внутренних нормах хранения» идет речь и почему Заказчик решил, что указанные нормы имеют главенствующую роль по сравнению с требованиями Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Согласно извещению о проведении Аукциона закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа.

В пункте 9 раздела 5 «Информационная карта электронного аукциона» документации об Аукционе установлен запрет на поставку товаров, происходящих из иностранных государств в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 14.01.2017 № 9 «Об установлении запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее — Постановление № 9).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства № 9 установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением товаров по перечню согласно приложению и товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза), работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории Евразийского экономического союза отсутствуют.

Таким образом, Заказчик в рамках проводимого Аукциона вправе закупить автоматизированные складские системы произведенные только на территории Евразийского экономического союза.

В соответствии с разделом 9 «Обоснование начальной (максимальной) цена контракта» документации об Аукционе Заказчиком при обосновании НМЦК контракта применен метод сопоставимых рыночных цен, предусмотренный частью 2 статьи 22 Закона о контрактной системе. При этом Заказчиком направлено 3 запроса потенциальным участникам Аукциона о предоставлении информации о рыночных ценах идентичных товаров и получено 3 коммерческих предложений.

При этом во всех 3 коммерческих предложений, представленных на заседание Комиссии ФАС России, к поставке предложена продукция производителя Hanel, страной производства которого является Германия.

Кроме того, при описании объекта закупки в разделе 8 «Техническая часть» документации об Аукционе Заказчик напрямую указывает, что ему требуется именно автоматизированная система хранения HANEL Lean-Lift 2460-825/281/280/37/1Q-5Q0/60HS или эквивалент при том, что указанные системы хранения не могут быть закуплены в рамках указанного Аукциона, поскольку установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств.

Таким образом, из имеющихся на заседании Комиссии ФАС России информации и документов следовало, что под установленные в документации об Аукционе требования в совокупности с установленным запретом в соответствии с Постановлением № 9 не подходит ни одна автоматизированная система хранения.

Доказательством вышеизложенного является и то обстоятельство, что на участие в Аукционе подана всего одна заявка от участника закупки, которым к поставке предлагалась именно автоматизированная система хранения HANEL Lean-Lift 2460-825/281/280/37/10-500/60HS. При этом участнику отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что им предложен к поставке товар иностранного производства (Федеративная Республика Германия).

Представители Заказчика ни на заседании Комиссии ФАС России, ни в заявлении, направленном в суд, не представили документы и сведения, подтверждающие, что установленным в документации об Аукционе требованиям соответствует продукция какого-либо производителя в принципе.

На основании изложенного, вывод Комиссии ФАС России о том, что действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе требования, ограничивающие количество участников закупки, не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, является законным и обоснованным.

Кроме того, пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее-Обзор) содержит вывод о том, что из буквального толкования нормы статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам настоящего Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Пунктом 2 Обзора установлено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, включение заказчиком в документацию об Аукционе требований к закупаемому товару, которые приводят к необоснованному ограничению количества участников аукциона, в отсутствие обоснования необходимости использования такого товара, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Установление заказчиками требований необъективного характера путем излишней детализации описания объекта закупки, вплоть до соответствия товару одного производителя, приводит к ограничению количества участников размещения заказа, не создает предпосылок для экономии бюджетных средств. Напротив, соблюдение заказчиками конкурентных основ описания объекта закупки, под которое подпадают товары различных производителей, приводит к увеличению количества участников закупок и значительной экономии бюджетных средств (письмо ФАС России от 14.04.2015 № АК/18070/15).

Заказчиком ни в документации об Аукционе, ни в ходе заседания Комиссии ФАС России при установлении требований к закупаемому товару также не обоснована необходимость установления таких требований.

Право Заказчика определять требования к конкретным характеристикам закупаемого товара имеет определенные пределы и ограничивается требованиями пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, согласно которой запрещается устанавливать при описании объекта закупки требования, влекущие за собой ограничение количества участников закупки. Нарушение Заказчиком указанных требований приводит к тому, что производители и поставщики, занимающиеся реализацией автоматизированных систем хранения, по сути не смогли принять участие в Аукционе.

В заявлении Заказчик в качестве обоснования своей позиции указывает, что им дважды направлялось заявление в Минпромторг России с просьбой о выдаче заключения об отсутствии производства на территории Российской Федерации автоматизированной системы хранения типа HANEL Lean-Lift 2460-825/281/280/37/10-500/60HS, однако Минпромторг России в своих уведомлениях (исх. № 12393/07 от 27.02.2019 и исх. № 95463/05 от 30.12.2019) отказало в выдаче такого заключения, поскольку на территории Российской Федерации производятся аналогичное оборудование.

Вышеназванные письма Минпромторга России на заседание Комиссии ФАС России не представлялись, представителями Заказчика не заявлялось даже в устной форме о наличии указанных писем, ходатайств об отложении заседания Комиссии ФАС России с целью представления дополнительных документов также не заявлялось.

В рамках административного производства и последующего административного судопроизводства правовое значение имеет последовательное полное и объективное установление правоприменителем во взаимодействии с лицом, в отношении которого организован и проводится административный контроль, всех фактов, которые имеют правовое значение. В свою очередь проверяемое (контролируемое) лицо может и должно на этапе административного (досудебного) контроля привести исчерпывающие объяснения, сведения в обоснование своим доводам. Иначе существенно нарушаются процедурные гарантии слабого в публичном правоотношении субъекта и процессуальные принципы. При этом предмет доказывания формируется именно во взаимодействии правоприменителя и иных участников процедуры; все значимые факты выясняются по мере необходимости в связи с их признанием или отрицанием.

Решение ФАС России принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

Ввиду того, что судебное разбирательство не должно подменять осуществление контроля в соответствующей административной процедуре, новые доказательства признаются относимыми к делу и могут быть приняты (истребованы) судом, если ходатайствующее об этом лицо обосновало наличие объективных препятствий для получения этих доказательств до вынесения оспариваемого решения властного органа.

В частности, новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны властного органа слабому в публичном правоотношении субъекту не была обеспечена возможность устранения определенных сомнений, представления пояснений, иных сведений. Данная позиция подтверждена судебной практикой (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2018 № Ф07-238/2018 по делу № А13-2788/2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2019 № 09АП-30545/2019 по делу № А40-273 08/2019, решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2019 по делу № А40-272217/19).

При этом Заказчику при проведении внеплановой проверки представлена возможность приобщить свои пояснения, необходимые документы и доказательства. Так, Заказчик заблаговременно извещен проведении такой проверки путем направления телеграммы в адрес Заявителя, а также размещения в ЕИС соответствующей информации. На заседание Комиссии ФАС России прибыло 4 представителя Заказчика, которым предоставлена возможность высказать свою позицию (время выступления не ограничивалось), а также представить все доказательства, которые, по их мнению, подтверждают законность действия Заказчика.

Следовательно, основания для принятия Арбитражным судом города Москвы новых доказательств, представленных Заявителем, в настоящем случае отсутствуют.

Представленные документы не свидетельствует о том, что техническим характеристикам, установленным в документации об Аукционе, соответствует товар какого-либо производителя из стран Евразийского экономического союза.

Так, в заявлении Заказчика от 11.12.2018 № Р-23/776 указаны технические характеристики отличные от характеристик, установленных в документации об Аукционе (например, отличаются габариты, высота рабочего окна, полезная площадь хранения в одном стеллаже), кроме того в документации об Аукционе присутствуют характеристики и показатели товара, которые в заявлении о выдаче заключения об отсутствии на территории Российской федерации производства товара не были указаны (запас прочности приводных цепей, уровень шума и др.)

При этом в уведомлении исх. № 12393/07 от 27.02.2019 Минпромторг России подчеркнул, что при размещении информации о проведении процедур по закупке товара необходимо указывать технические характеристики товара, идентичные техническим характеристикам товара, содержащимся в заявлении. Однако указанное сделано Заказчиком не было.

Относительно письма Минпромторга России исх. № 95463/05 от 30.12.2019 ФАС России поясняет, что заседание Комиссии ФАС России по результатам которого принято решение № ПГОЗ-221/19 состоялось 19.11.2019, при этом уведомление Минпромторга России № 95463/05 датировано 30.12.2019, следовательно, указанное письмо не могло быть предметом рассмотрения Комиссии ФАС России в принципе, поскольку изготовлено спустя месяц после принятия решения.

Необходимо отметить, что в период с даты принятия оспариваемого решения Комиссии ФАС России (19.11.2019) и до выдачи Минпромторгом России уведомления об отказе в выдаче заключения (30.12.2019) теоретически мог появиться российский производитель, который производит подходящий товар, однако это не означает, что в действиях Заказчика отсутствует нарушения Закона о контрактной системе, поскольку на дату размещения в ЕИС извещения о проведении Аукциона в Российской Федерации такой производитель отсутствовал.

Кроме того, в указанном уведомлении Минпромторга не поименованы конкретные производители Товара, подходящие под требования документации об Аукционе, а лишь говорится, что «на территории Российской Федерации производится аналогичное оборудование, указанное в Заявлении, имеющие схожие технические и эксплуатационные характеристики, позволяющие выполнять те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемым». Указанная формулировка не позволяет однозначно идентифицировать: в Российской Федерации производятся автоматизированные системы хранения точно с такими же характеристиками как HANEL Lean-Lift 2460-825/281/280/37/10-500/60HS или с похожими.

Кроме того, тот факт, что Минпромторг России отказал в выдаче заключения об отсутствии на территории Российской Федерации Товара не снимает с Заказчика обязанности таким образом описать объект закупки, чтобы под установленные требования подходила продукция нескольких производителей, а также не отменяет обязанности Заявителя представить на заседание Комиссии ФАС России информацию о таких производителях.

Так, из ответов на запросы о даче разъяснений положений документации об Аукционе следует, что установление требований обусловлено ни чем иным как потребностью Заказчика, при этом на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика ссылались за проектную документацию в которой такие требования и были установлены (при том, что сама проектная документация на обозрение Комиссии ФАС России не представлялась, в материалы дела № ПГОЗ-221/19 не приобщалась). В заявлении в суд Заказчик указывает на правомерность своих действий со ссылкой на письма Минпромторга России, при том, что самому Заказчику до сих пор не известны российские производители, продукция которых соответствует требованиям документации об Аукционе в совокупности.

Указанное свидетельствует что действия Заявителя направлены не на восстановление нарушенного права, а на изыскание всевозможных способов избежания административной ответственности за допущенные нарушения.

Кроме того, судом установлено, что предписание ФАС России от 19.11.2019 по делу № ПГОЗ-221/19 Заказчиком не исполнено.

Срок исполнения Предписания установлен до 06.12.2019.

В установленный срок Единой комиссией Заказчика исполнено Предписание в своей части, а именно: протокол рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме № 2048700003819000007-П1 от 08.11.2019 отменен.

При этом Заказчиком документация об Аукционе не приведена в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии ФАС России от 19.11.2019 по делу № ПГОЗ-221/19.

09.12.2019 в ФАС России поступило письмо Заявителя (исх. № 129-3/794 от 06.12.2019) о невозможности исполнения Предписания в части внесения изменений в документацию об Аукционе в связи с тем, что для осуществления указанных действий необходимо «внести изменения в раздел «Спецификация оборудования, изделий и материалов» проектно-сметной документации инвестиционного проекта, а также последующего согласования изменений с Госкорпорацией «Роскосмос».

Кроме того, согласно информации, размещенной в ЕИС, 04.12.2019 закупка переведена на этап «Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) отменено».

Частью 1 статьи 36 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 36 Закона о контрактной системе по истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о контрактной системе и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с извещение о проведении Аукциона дата окончания подачи заявок — 07.11.2019, следовательно, после 01.11.2019 отменить закупку Заказчик был вправе только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Пунктом 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, «если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей».

В соответствии с пунктом 1.3 «Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)» обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) - чрезвычайные, непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора (контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне контроля сторон такого договора (контракта).

В частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства.

Заявителем не приведено указание на наступление обстоятельств непреодолимый силы, следовательно, действия Заказчика, не внесшего соответствующие изменения в документацию об Аукционе и отменившего процедуру определения поставщика после окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, свидетельствует о неисполнении им Предписания.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.3.10 Договора № 351-КИ143/18/150 от 25.12.2018 об участии Российской Федерации в собственности субъекта инвестиций Заявителю допускается внесение изменений в проектную документацию без согласования с Госкорпорацией «Роскосмос» в случае, если «изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности Объекта, не изменяют его качественные и функциональные характеристики и не приводят к увлечению смет на строительство, реконструкцию Объекта в сопоставимых ценах».

Следовательно, вопреки доводам Заявителя согласование с Госкорпорацией «Роскосмос» в данном случае не требовалось.

Кроме того, для исполнения Предписания не требовалось вносить изменения в проектную документацию в принципе, поскольку достаточно было в разделе 8 «Техническое задание» документации об Аукционе расширить диапазон значений габаритов, размеров полок, а также исключить императивное требование о цепном приводе.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительным.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в удовлетворении требований ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РАКЕТНО-КОСМИЧЕСКАЯ КОРПОРАЦИЯ "ЭНЕРГИЯ" ИМЕНИ С.П.КОРОЛЁВА" отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Д.А. Гилаев