Постановление от 22 февраля 2024 г. по делу № А40-164609/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-87711/2023

Дело № А40-164609/23
г. Москва
22 февраля 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2024 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ТД "Д-Марк" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2023 по делу № А40-164609/23, принятое

по заявлению ООО ТД "Д-Марк" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ФГБУ "Дирекция мониторинга дорожной деятельности Федерального дорожного агентства" о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 03.07.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 10.01.2024;

У С Т А Н О В И Л:

ООО ТД "Д-Марк" (далее- заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского областного УФАС России (далее- антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 24.04.2023г. № 077/07/00-5011/2023.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От третьего лица поступил отзыв.

От заявителя поступили возражения на отзыв.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении возражений на отзыв, поскольку нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена возможность представления указанного документа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как из обстоятельств дела, федеральное государственное бюджетное учреждение «Дирекция мониторинга дорожной деятельности федерального дорожного агентства» является исполнителем по Государственному контракту от 27.01.2023 №0301100012722000045.2023.7 на проведение строительного и производственно- экологического контроля по объекту: «Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа.

В целях привлечения соисполнителей, для осуществления отдельных функций строительного контроля ФГБУ, руководствуясь требованиями Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», организовало проведение конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Заявитель, не согласился с не установлением Заказчиком в конкурсной документации, требований о наличии у участников конкурса, членства в саморегулируемой строительной организации и обратился с жалобой к ответчику.

Решением УФАС по г. Москве 24 апреля 2023 года №077/07/00-5011/2023 жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции не усмотрел совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ и отказал в удовлетворении заявления.

Рассмотрев повторно спор, с учетом доводов апелляционной жалобы, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости, дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В соответствии с ч.6 ст.3 Закона №223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно ст.53 ГрК РФ строительный контроль проводит лицо, осуществляющее строительство.

Если работы ведутся по договору строительного подряда, строительный контроль проводит также застройщик (заказчик), технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или региональный оператор либо, привлеченные ими предприниматель или организация.

Застройщик или технический заказчик может привлекать разработчика проектной документации для проверки соответствия ей выполняемых работ (ч.2 ст.53 ГрК РФ, п.3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 №468).

Если у заказчика нет сотрудников, то заказчик вправе обратиться к специалистам и нанять, например, технического заказчика в целях квалифицированного проведения строительного контроля.

Технический заказчик должен являться членом СРО, в том числе, при проведении им строительного контроля (п.22 ст.1 ГрК РФ, письмо Минстроя России от 05.04.2018 №13789-ТБ/02, от 17.01.2018 № 1104-ХМ/02, от 05.09.2017 № 31723-ТБ/02).

Для осуществления же строительного контроля на основании договора, заключенного с застройщиком или техническим заказчиком, не требуется членство субъекта предпринимательской деятельности в саморегулируемой организации. То есть, лица, которые осуществляют строительный контроль по договору с застройщиком или техническим заказчиком и, при этом, не выполняют иные работы, не обязаны состоять в СРО.

Также строительный контроль не упоминается в перечне видов деятельности, которые могут осуществлять лишь члены СРО (ч.1 ст.55.8 ГрК РФ).

В данном случае, договор по результатам проведения Конкурса заключался в рамках исполнения обязательств по Государственному контракту, в связи с чем, не устанавливалось требование о членстве участника закупки, в соответствующей строительной СРО.

Не установление Дирекцией в конкурсной документации требования к участникам закупок о наличии членства в СРО, не ограничивает конкуренцию, не нарушает п.2 ч.1 ст.3 Закона № 223-ФЗ и права и законные интересы Заявителя.

Кроме того, как верно отмечено судом, конкурсная заявка Заявителя была допущена до дальнейшего участия в закупке.

Заявитель не был признан победителем Конкурса, так как не смог предложить лучшие условия исполнения договора. Заявка конкурента (ООО «Эколенд») набрала большее количество баллов по всем критериям оценки.

Кроме того, Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что при формировании закупочной документации ФГБУ созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Поскольку арбитражным судом первой инстанции при разрешении спора не установлено наличия совокупности указанных условий, судом обоснованно принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом судом правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не допущено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом норм материального права, направлены на иную оценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых им доказательств, что не является основанием для изменения либо отмены состоявшегося судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2023 по делу №А40-164609/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.И. Попов

Судьи: Г.М. Никифорова

Л.Г. Яковлева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.